La nuova disciplina dei servizi pubblici locali 2014

Dott. Marco Grondacci giurista ambientale
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NOTE SULLA DISCIPLINA DEI
SERVIZI PUBBLICI LOCALI
1
La Spezia 10-12-2014

Sommario
PREMESSA: OGGETTO DELLE PRESENTI NOTE .................................................................... 5
LA NORMA ATTUATIVA DEL REFERENDUM CHE HA ABROGATO LE NORME DI
PRIVATIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI A RILEVANZA ECONOMICA ....................... 7
Testo DPR 113/2011 ........................................................................................................................ 7
Oggetto del DPR 113/2011 .............................................................................................................. 7
Per un commento all’abrogato articolo23bis versione 2009 .................................................. 7
Per un commento all’abrogato articolo23bis versione 2008 .................................................. 7
La sentenza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato ammissibile il referendum ............... 7
Cosa è stato abrogato con il referendum .......................................................................................... 8
Il regime transitorio in attesa di una nuova disciplina delle procedure di affido dei servizi pubblici
locali a rilevanza economica ............................................................................................................ 8
LA NUOVA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA:
LE PROCEDURE DI ASSEGNAZIONE E IL REGIME DELLE GESTIONI IN HOUSE ........... 10
Premessa: incostituzionalità delle nuova disciplina ....................................................................... 10
Testo coordinato dell’ articolo 4 della Legge 148/2011 ............................................................... 10
Esclusione servizio idrico e altri servizi ........................................................................................ 10
Oggetto articolo 4 del Decreto Legge in esame ............................................................................. 10
Delibera di motivazione per mantenere la gestione in house ......................................................... 11
Condizioni parere obbligatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato .............. 11
Termini per l’analisi di mercato preventiva ................................................................................... 11
Effetti della Delibera ...................................................................................................................... 11
Decreto attuativo ............................................................................................................................ 12
Deroga alle procedure competitive ................................................................................................ 12
Regime transitorio di adeguamento al nuovo regime delle gestione esistenti secondo la legge
148/2011 e successive modifiche ................................................................................................... 12
Mancato rispetto regime transitorio ............................................................................................... 13
Regime continuità erogazione del servizio .................................................................................... 14
Nuovo regime di adeguamento degli affidi alle Norme Europee .................................................. 14
Svolgimento attività dei gestori in mercati diversi da quelli di esclusiva (comma 33 articolo 4
legge 148/2011).............................................................................................................................. 15
Criteri per l’attribuzione in esclusiva della gestione dei servizi pubblici ...................................... 16
Partecipazione delle società pubbliche alle procedure competitive ............................................... 16
Partecipazione imprese estere extra ue .......................................................................................... 17
Società in house soggette al patto di stabilità interno .................................................................... 17
Applicazione Codice contratti pubblici.......................................................................................... 17
Applicabilità deroga alla disciplina del codice dei contratti pubblici ............................................ 17
Verifica rispetto contratto servizio per gestioni in house .............................................................. 18
Gestione privata delle reti .............................................................................................................. 18
2

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE CHE HA DICHIARATO LA
INCOSTITUZIONALITÀ DELL’ARTICOLO 4 LEGGE 148/2011 ............................................... 19
I motivi di incostituzionalità sollevati dalle Regioni ................................................................. 19
Motivi di resistenza del Governo ............................................................................................... 20
La sentenza della Corte Costituzionale tratta anche delle modifiche successive alla norma
impugnata ................................................................................................................................... 21
La Corte Costituzionale considera ammissibili le questioni poste in violazione dell’articolo 75
della Costituzione ....................................................................................................................... 21
IL REGIME DELLE GESTIONI IN HOUSE .................................................................................. 23
Il concetto di in house ................................................................................................................ 23
Le gestioni in house dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.199 del 2012 .................... 23
NUOVO REGIME DI ADEGUAMENTO DEGLI AFFIDI ALLE NORME EUROPEE ............... 24
LA GESTIONE IN HOUSE SECONDO LA NUOVA DIRETTIVA EUROPEA ........................... 25
Testo Direttiva 2014/24/UE ........................................................................................................... 25
Definizione di appalto ai sensi della Direttiva 2014/24/UE (articolo1) ......................................... 25
Oggetto della Direttiva (articolo 1) ................................................................................................ 25
Soglie per l’applicabilità della Direttiva ai singoli appalti (articolo 4) .......................................... 25
Condizioni assegnazioni in house (articolo 12 paragrafo 1) .......................................................... 26
Il controllo analogo secondo la Corte di Giustizia ......................................................................... 26
Il controllo analogo secondo la Direttiva: possibile ruolo di una holding (articolo 12 paragrafo 1)
........................................................................................................................................................ 26
Ruolo dei privati nel controllo analogo (articolo 12 paragrafo 2) ................................................. 26
Organismo affidatario partecipato da più enti (articolo 12 paragrafo 3) ...................................... 27
Cooperazione tra amministrazioni pubbliche: condizioni esclusione dalla direttiva (articolo 12
paragrafo 4) .................................................................................................................................... 27
SERVIZI PUBBLICI LOCALI SARANNO AFFIDATI SOLO PER AMBITI OTTIMALI
OMOGENEI ...................................................................................................................................... 28
Ambiti Territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali
(articolo 25 legge 27/2012) ............................................................................................................ 28
Conferma Ambiti esistenti: condizioni ......................................................................................... 28
Poteri sostitutivi del Governo in caso di mancato rispetto della nuova disciplina degli Ambiti ... 29
Poteri sostitutivi prefettizi .............................................................................................................. 29
Modalità esercizio potere sostitutivo ( comma 1 articolo 8 legge 131/2003) ................................ 29
La Corte dei Conti sul regime transitorio precedente alla costituzione dei nuovi Ambiti
Territoriali Ottimali da parte delle regioni ..................................................................................... 30
TRASPARENZA NELLA GESTIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO LOCALE ........................... 32
Ruolo Consiglio Comunale sugli atti delle aziende speciali .......................................................... 32
Obblighi di informazione dei concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali .................. 32
Disciplina in materia di bandi .................................................................................................... 32
3

Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, e agli enti di diritto
privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in società di diritto privato .............. 33
Obblighi di pubblicazione concernenti i servizi erogati ............................................................ 33
Sanzioni disciplinare generali in violazione di obblighi di pubblicazione su stato procedimenti
e su documenti amministrativi ................................................................................................... 33
PARTECIPAZIONE NELLA GESTIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO LOCALE ...................... 35
Testo Accordo sulle Linee Guida relative ai criteri da applicare per individuare i principi e gli
elementi minimi da inserire nei contratti di servizio e nelle carte di qualità dei servizi pubblici
locali, con particolare riferimento al ruolo delle associazioni dei consumatori ............................. 35
Norme attuate dal presente accordo ............................................................................................... 35
Finalità dell’Accordo ..................................................................................................................... 36
Servizi Pubblici Locali a cui è applicabile l’Accordo .................................................................... 36
Struttura delle linee guida .............................................................................................................. 36
Principi generali delle Linee Guida ............................................................................................... 36
ULTERIORE DISCIPLINA .............................................................................................................. 37
NELLA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI ............................................................... 37
Affidamento servizi pubblici e tutela dell’occupazione .......................................................... 37
Procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi migliora la valutazione di virtuosità
dell’ente locale ............................................................................................................................... 37
Priorità a finanziamenti a favore di Enti Locali che hanno assegnato i servizi con procedura di
evidenza pubbliche ......................................................................................................................... 38
Aziende Speciali e Patto di Stabilità .............................................................................................. 38
Disposizioni in materia di revisione dei contratti di servizio ......................................................... 38
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PREMESSA: OGGETTO DELLE PRESENTI NOTE
Le note che seguono costituiscono un sorta di sintesi della evoluzione che la disciplina
della normativa in materia di affidamento e gestione dei servizi pubblici a rilevanza
economica (articolo 113 del Testo Unico Enti Locali. In particolare si farà riferimento al
servizio gestione rifiuti mentre come è noto dopo il referendum abrogativo la disciplina del
servizio idrico è stata stralciata dalla nuova legge quadro 148/2011. In materia di servizi
idrici è intervenuta recentemente la Direttiva 2014/25/UE1 sulle procedure d’appalto degli
enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali La
normativa sul servizio sarà oggetto di un mio prossimo Paper.
Tornando alla presenti Note la evoluzione più recente della disciplina dei servizi pubblici
locali ha affermato in sintesi i seguenti principi:
Abrogazione della normativa che prevedeva l’affido dei servizi pubblici a rilevanza
economica, come quello rifiuti, solo a privati o a società miste pubblico privato dove il
privato doveva avere almeno una quota del 40%.
Ritorno dopo il referendum abrogativo alla applicazione della giurisprudenza comunitaria
in materia secondo la quale, nell’affido dei servizi pubblici locali, le vere questioni stanno
nell’organizzare un controllo serio nel rispetto degli utenti del servizio pubblico e nelle
finalità pubbliche della gestione evitando che la società pubblica invece che occuparsi di
gestire in modo efficiente il servizio vada in giro per l’Italia a fare acquisizione societarie in
una logica da società privata. Tutto ciò può essere fatto benissimo da una società
interamente pubblica gestita con competenza, affiancata da una Autorità tecnico scientifica
che sia in grado di controllarla negli interessi degli utenti e della tutela del bene comune
acqua. Altro che privatizzazione obbligatoria ex lege!
Nuova disciplina quadro in materia di affido e gestione dei servizi pubblici a rilevanza
economica con esclusione di quello idrico: legge 148/2011. Questa legge prevedeva la
necessità, previa apposita istruttoria tecnico economica, di apposita deliberazione
dell’Ente Locale per dimostrare la utilità della gestione in house. Si riproduceva quindi lo
schema dell’articolo 23 bis del decreto legge n. 112/2008 (poi abrogato con il referendum
sopra citato) che prevedeva la selezione con procedura competitiva ad evidenza pubblica
come regime ordinario mentre quella con affidamento diretto come regime in deroga.
Dichiarazione di incostituzionalità della legge 148/2011 con sentenza n.199 del 2012.
Condizioni assegnazioni in house (articolo 12 paragrafo 1 Direttiva 2014/24/UE). Un
appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di
diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva
quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un
controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
1 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2014:094:FULL&from=IT
5

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello
svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o
da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali
privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano
controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità
dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica
controllata.
Sotto il profilo della trasparenza, la normativa specifica ha introdotto norme che
stabiliscono dettagliatamente il contenuto dei bandi per la selezione del soggetto gestore
nonché sulla incompatibilità nelle cariche di gestione delle società affidatarie del servizio.
Infine con apposito Accordo sono state approvate Linee Guida relative ai criteri da
applicare per individuare i principi e gli elementi minimi da inserire nei contratti di
servizio e nelle carte di qualità dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento al
ruolo delle associazioni dei consumatori
6

LA NORMA ATTUATIVA DEL REFERENDUM CHE HA
ABROGATO LE NORME DI PRIVATIZZAZIONE DEI SERVIZI
PUBBLICI A RILEVANZA ECONOMICA
Testo DPR 113/2011
http://www.gazzettaufficiale.biz/atti/2011/20110167/011G0156.htm
Oggetto del DPR 113/2011
Il presente Dpr, sulla base del referendum tenutosi lo scorso giugno 2011, abroga l’articolo
25bis della legge 133/2008 (come modificato dalla legge 166/2009) sulle modalità di
conferimento dei servizi pubblici a rilevanza economica.
Per un commento all’abrogato articolo23bis versione 2009
http://www.amministrativo.it/Ambiente/osservatorio.php?num=1439&categoria=Acque
Per un commento all’abrogato articolo23bis versione 2008
http://www.amministrativo.it/ambiente/osservatorio.php?num=1193&categoria=Istituzio
ni
La sentenza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato ammissibile il
referendum
la Corte Costituzionale con sentenza n. 26 del 26 gennaio 2011 con la quale ha dichiarato la
ammissibilità del referendum abrogativo sul riferimento alla remunerazione del capitale
investito (nell’articolo 154 del dlgs 152/2006) ha ritenuto infondato il rilievo secondo cui il
quesito sarebbe inammissibile per contrarietà alla normativa comunitaria. Infatti, l’inciso
oggetto della richiesta non risulta imposto dalla normativa indicata, “essendo coessenziale
alla nozione di rilevanza economica del servizio idrico integrato esclusivamente
l’esercizio dell’attività con metodo economico, nel senso che essa, considerata nella sua
globalità, deve essere svolta in vista quantomeno della copertura, in un determinato
periodo di tempo, dei costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi
compresi gli eventuali finanziamenti pubblici). Pertanto, il carattere remunerativo della
tariffa non può essere definito elemento caratterizzante la nozione di “rilevanza”
economica del servizio idrico integrato. Infatti, coessenziale alla nozione di rilevanza
economica del servizio è la copertura dei costi, non già la remunerazione del capitale
investito”.
La Corte in questa sentenza ha chiarito anche la ratio, in caso di successo del referendum
abrogativo, della abrogazione, perché con essa si persegue chiaramente “la finalità di
rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua. Dunque, il
quesito incorpora l’evidenza del fine intrinseco all’atto abrogativo, cioè al puntuale ratio
che lo ispira”.
7

Cosa è stato abrogato con il referendum
Il risultato del referendum sul primo quesito referendario ha comportato la abrogazione
dell’articolo 23bis della legge 133/2008 e quindi indirettamente del regolamento che
attuava questo articolo.
Il suddetto articolo 23bis in sintesi prevedeva, prima del referendum, due sole possibilità
ordinarie di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica
(quindi anche l’acqua):
1. a favore di privati
2. o di società miste pubblico/privato dove il privato, scelto con gara, doveva avere
8
almeno il 40% delle quote societarie.
Anche in questa norma restava come residuale la gestione totalmente pubblica, vista però
come eccezionale (perseguibile solo attraverso una indagine che dimostrasse la non
utilizzabilità delle forme di gestione private).
Il regime transitorio in attesa di una nuova disciplina delle procedure di affido
dei servizi pubblici locali a rilevanza economica
Si applicano principi e indirizzi della normativa e della giurisprudenza comunitaria che nel
rispetto di criteri di efficienza e trasparenza gestionale possono tranquillamente garantire
una gestione pubblica dei servizi pubblici a rilevanza economica come quello idrico e dei
rifiuti.
In particolare si veda la sentenza pilota della Corte di Giustizia UE del 6/4/2006 che ha
precisato come le norme del Trattato UE in materia di non discriminazione, tutela della
concorrenza , concessione servizi, non ostino ad una disciplina nazionale che consenta ad
un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale
esso detiene l’intero capitale, a due condizioni (che debbono sussistere entrambe
contemporaneamente):
1. il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo
a quello che essa esercita sui propri servizi;
2. detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con
l’autorità che lo detiene.
Insomma, secondo l’Unione Europea le vere questioni stanno nell’organizzare un controllo
serio nel rispetto degli utenti del servizio pubblico e nelle finalità pubbliche della gestione
evitando che la società pubblica invece che occuparsi di gestire in modo efficiente il
servizio vada in giro per l’Italia a fare acquisizione societarie in una logica da società
privata. Tutto ciò può essere fatto benissimo da una società interamente pubblica gestita
con competenza, affiancata da una Autorità tecnico scientifica che sia in grado di
controllarla negli interessi degli utenti e della tutela del bene comune acqua. Altro che
privatizzazione obbligatoria!
A conferma ulteriore si veda la Sentenza della Corte Costituzionale n. 24 del 26 gennaio
2011 con la quale è stato ammesso il referendum abrogativo dell’articolo 23bis sopra citato.
Secondo la Corte Costituzionale: “dall’abrogazione referendaria non deriva, in tema di
regole concorrenziali relative ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, né una
lacuna normativa incompatibile con gli obblighi comunitari né l’applicazione di una
normativa contrastante con il suddetto assetto concorrenziale minimo inderogabile
richiesto dall’ordinamento comunitario. Pertanto, proseguono i giudici costituzionali,
“nel caso in esame, all’abrogazione dell’articolo 23-bis, da un lato, non conseguirebbe
alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto
costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte –

sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 – sia da quelle della Corte di Cassazione e del
Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento
italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella
oggetto del referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad
evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali di rilevanza
economica. Ne deriva l’ammissibilità del quesito per l’insussistenza di impedimenti di
natura comunitaria”.
9

LA NUOVA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI A
RILEVANZA ECONOMICA: LE PROCEDURE DI ASSEGNAZIONE E IL REGIME
DELLE GESTIONI IN HOUSE
Premessa: incostituzionalità delle nuova disciplina
Questa disciplina che di seguito descrivo per ragioni di ricostruzione storica della
normativa in esame è stata dichiarata incostituzionale dalla sentenza n.199 del 2012 che
descriverò nel capitolo successivo.
Testo coordinato dell’ articolo 4 della Legge 148/2011
http://www.slideshare.net/MarcoGrondacci/lex-148-2011-disciplina-servizi-locali-testo-coordinato
Esclusione servizio idrico e altri servizi
Secondo il comma 34 articolo 4 della presente legge di conversione sono esclusi dalla
disciplina dello stesso sopra illustrata : il servizio idrico integrato (salvo i commi sulle
incompatibilità delle cariche societarie, vedi in seguito nel presente commento), il servizio
di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il
servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n.
79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al
decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, nonchè la gestione delle farmacie comunali,
di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475((.
Oggetto articolo 4 del Decreto Legge in esame
Il titolo dell’articolo 4 è “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al
referendum popolare e alla normativa dall'Unione europea”. In particolare il servizio
rifiuti.
Secondo il comma 4 articolo 25 della presente legge per la gestione ed erogazione dei
servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani sono affidate ai sensi dell'articolo 202 del
decreto legislativo 3 aprile 2006, n.152 (disciplina affidamento servizio gestione rifiuti nel
Testo Unico Ambientale), e nel rispetto della normativa europea e nazionale sull'evidenza
pubblica, le seguenti attività:
a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e
realizzazione degli impianti;
b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l'avvio a smaltimento e
recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lettera a), smaltimento completo di tutti i
rifiuti urbani e assimilati prodotti all'interno dell'ATO.
Nel caso in cui gli impianti siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di
riferimento, all'affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere
garantiti l'accesso agli impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle
potenzialità e capacità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel
piano d'ambito.
10

Delibera di motivazione per mantenere la gestione in house
Secondo i commi 1 e 2 dell’articolo 4 della legge in esame l’Ente Locale adotta una
delibera quadro che illustra l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla
liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal
mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
Si tende quindi a riprodurre lo schema dell’articolo 23 bis del decreto legge n. 112/2008
che prevedeva la selezione con procedura competitiva ad evidenza pubblica come regime
ordinario mentre quella con affidamento diretto come regime in deroga.
Condizioni parere obbligatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato
Secondo il comma 3 dell’articolo 4 della presente legge di conversione per gli enti
territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la delibera di verifica nel caso di
attribuzione di diritti di esclusiva se il valore economico del servizio è pari o superiore
alla somma complessiva di 200.000 euro annui, è trasmessa per un parere obbligatorio
all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che pronunciarsi entro sessanta
giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni
idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta
eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi
pubblici locali. Decorso inutilmente il termine dei 60 giorni l’ente richiedente adotta la
delibera. La delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con
ulteriori modalità idonee
Termini per l’analisi di mercato preventiva
Secondo il comma 4 articolo 4 della presente legge (come sostituito dal comma 4 articolo
25 della legge 27/2012) l'invio all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il
parere obbligatorio, della verifica di mercato (sopra descritta) del relativo schema di
delibera quadro è effettuato entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente
decreto (13/8/2011) e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali.
La delibera quadro sull’analisi di mercato del paragrafo precedente è comunque adottata,
prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro
novanta giorni dalla trasmissione del parere all'Autorità garante della concorrenza e del
mercato.
Effetti della Delibera
La mancata verifica e comunque la mancata formalizzazione della verifica in apposita
delibera, come indicato nei paragrafi precedenti del presente commento, comporta che
l'ente locale non possa procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi della
presente disciplina ex articolo 4 in esame. In altri termini senza verifica e senza delibera
niente affido diretto o in house.
Questa ultima parte rende quindi vincolante preventivamente la delibera ai fini
dell’affidamento in house cosa che nella versione precedente del comma non esisteva.
11

Decreto attuativo
La lettera m) comma 2 articolo 9 della legge 183/2011 (legge stabilità 2012) ha introdotto
un comma 33ter all’articolo 4 della presente legge di conversione secondo il quale con
Decreto del Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, adottato,
entro il 31 gennaio 2012, di concerto con i Ministri dell'economia e delle finanze e
dell'interno, sentita la Conferenza unificata Stato Regioni Città, sono definiti:
a) i criteri per la verifica e l'adozione della delibera quadro che recepisce la verifica;
b) le modalità attuative degli obblighi di informazione dei gestori sulla qualità del servizio,
anche tenendo conto delle diverse condizioni di erogazione in termini di aree, popolazioni
e caratteristiche del territorio servito;
c) le ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni di cui al
presente articolo 4.
Deroga alle procedure competitive
Secondo il comma 13 dell’articolo 4 della presente legge di conversione se il valore
economico del servizio oggetto dell'affidamento é pari o inferiore alla somma complessiva
di 200.000 euro annui (tetto così modificato dal punto 5 comma 6 articolo 25 della legge
27/2012, prima era 900.000 euro), l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale
interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la
gestione cosiddetta «in house» anche in deroga alle procedure competitive sopra
disciplinate.2 Al fine di garantire l'unitarietà del servizio oggetto dell'affidamento, è fatto
divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento.
N.B. La legge 221/2012 ha cancellato il suddetto limite di 200.000 euro.
Regime transitorio di adeguamento al nuovo regime delle gestione esistenti
secondo la legge 148/2011 e successive modifiche
Secondo il comma 32 articolo 4 della presente legge di conversione il regime transitorio
degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal presente decreto é il seguente:
a) gli affidamenti diretti relativi a servizi non conformi a quanto previsto dal comma 13
sopra esaminato, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle
successive lettere da b) a d) (quindi anche per gli affidamenti effettuati in passato a società
miste nelle quali il socio privato non sia stato selezionato con procedura ad evidenza
pubblica, nonché quelli a favore di società quotate che siano intervenuti dopo il 1° ottobre
2003) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente
affidante, alla data del 31 dicembre 2012 (data modificata dalla legge 27/2012). La
modifica della legge 27/2012 aggiunge che in deroga, l'affidamento per la gestione può
2 Legge 7 agosto 2012, n. 135 (Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012) come modificato dal comma 27
articolo 34 della legge 221/2012: “ 8. A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire
solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e
dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house e. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino
alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014. Sono altresì fatte salve le acquisizioni in via
diretta di beni e servizi il cui valore complessivo sia pari o inferiore a 200.000 euro in favore delle
associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, degli enti di volontariato di cui
alla legge 11 agosto 1991, n. 266, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge
27 dicembre 2002, n. 289, delle organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, e
delle cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381…….. 13. Le disposizioni del presente
articolo non si applicano alle società quotate ed alle loro controllate.”
(La Corte costituzionale, con sentenza n. 229 del 2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma
8 nella parte in cui si applica alle Regioni ad autonomia ordinaria)
12

avvenire a favore di un'unica società in house risultante dalla integrazione operativa di
preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, tale da configurare un
unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi
dell'articolo 3-bis. La soppressione delle preesistenti gestioni e la costituzione dell'unica
azienda in capo alla società in house devono essere perfezionati entro il termine del 31
dicembre 2012. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali
riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di
investimenti programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (redditività, qualità,
efficienza). La valutazione dell'efficacia e dell'efficienza della gestione e il rispetto delle
condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte
dell'Autorità di regolazione di settore. La durata dell'affidamento in house all'azienda
risultante dall'integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal
1° gennaio 2013. La deroga di cui alla presente lettera non si applica ai processi di
aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di
affidamento ad evidenza pubblica.
b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi del comma 8 articolo 4 presente legge ( e cioè:
economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di
trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità), le quali non abbiano avuto ad
oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi
alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita
deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31/3/2013 (data così modificata dal punto
6.2. comma 6 articolo 25 legge 27/2012, data precedente 30/6/2012);
c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8 articolo 4 presente legge (economicità,
imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,
mutuo riconoscimento e proporzionalità), le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo
stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del
servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 10 ottobre 2003 a società a partecipazione
pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo
2359 del codice civile (definizione di società controllate e collegate), cessano alla scadenza
prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici
detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche
progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di
collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non
superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31
dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano,
improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante,
rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015.
Mancato rispetto regime transitorio
La lettera g) comma 2 articolo 9 legge 183/2011 (legge stabilità 2012) è stato introdotto il
comma 32 bis all’articolo 4 della legge di conversione in esame, secondo il nuovo comma:
“Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 32, il
prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto
previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna agli enti inadempienti
un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il
13

Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell'articolo
120, comma secondo, della Costituzione e secondo le modalità previste dall'articolo 8
della legge 5 giugno 2003, n. 131”.
Regime continuità erogazione del servizio
Il punto 7 comma 6 articolo 25 della legge 27/2012 ha introdotto all’articolo 4 della
presente legge il comma 32ter secondo il quale fermo restando quanto previsto al comma
32 analizzato al precedente paragrafo del presente commento: “…ed al fine di non
pregiudicare la necessaria continuità nell'erogazione dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di
gestione dei servizi pubblici locali assicurano l'integrale e regolare prosecuzione delle
attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli
obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale alle
condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio ed agli altri atti che regolano il
rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del
settore, fino all'apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso
aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente
articolo”.
Nuovo regime di adeguamento degli affidi alle Norme Europee
Vedi TESTO LEGGE 221/2012 DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE 179/2012 (in
GURI n.9 del 11-1-2013).
Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della
disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire
adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio é effettuato
sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che da
conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la
forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio
pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste (comma
20 articolo 34 lege 221/2012).
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai
requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31
dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20.
Per gli affidamenti in cui non e' prevista una data di scadenza gli enti competenti
provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che
regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento
degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla
data del 31 dicembre 2013 (comma 21 articolo 34 legge 221/2012).
Secondo il comma 1 articolo 13 della legge 15/2014 (c.d. mille proroghe) in deroga
a quanto previsto sopra e al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l'ente
responsabile dell'affidamento ovvero, ove previsto, l'ente di governo dell'ambito o bacino
territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento
pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo , il servizio e' espletato
dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non
oltre il 31 dicembre 2014. Il comma 3 articolo 13 della legge 15/2014 afferma che il
mancato rispetto del termine suddetto del 31/12/2014 comporta la cessazione degli
affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31
dicembre 2014. L’articolo 13 della legge 15/2014 non si applica al servizio di distribuzione
14

di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di
distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla
legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché alla gestione delle farmacie comunali.
Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione
pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo
2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri
atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza
cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante,
il 31 dicembre 2020.
Questa date quindi superano quelle della legge 148/2011 in precedenza riportate.
Svolgimento attività dei gestori in mercati diversi da quelli di esclusiva (comma
33 articolo 4 legge 148/2011)
I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in mercati
diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva operano mediante società separate
e sono tenuti a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre
imprese direttamente concorrenti.
La norma sembrerebbe prevedere la possibilità,alle condizioni sopra riportate, di superare
il limite della territorialità ma deve essere letta con divieti di cui al comma 33 dell’articolo
4 della presente legge di conversione nella versione iniziale. La legge 183/2011 (legge
stabilità 2012) ha modificato il suddetto comma 33
Secondo la nuova versione del comma 33 articolo 4 della presente legge di conversione :
“Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante,
anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero,
gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto
servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza
pubblica ovvero non ai sensi del comma 123, nonché i soggetti cui é affidata la gestione
delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora
separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di
servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne svolgere servizi o attività per altri
enti pubblici o privati, ne direttamente, ne tramite loro controllanti o altre società che
siano da essi controllate o partecipate, ne partecipando a gare. Il divieto di cui al primo
periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in
mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate
ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi del comma
12 e alle società a partecipazione mista pubblica e privata costituite ai sensi del medesimo
comma. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque
concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di affidamento
dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva ad
evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la
decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la
predetta procedura ovvero, purché in favore di soggetto diverso, ai sensi del comma 13.”.
La nuova versione pur mantenendo alcuni limiti alla attività extraterritoriale delle società a
gestione diretta, stabilisce che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono
3 Assegnazione qualità di socio e attribuzione compiti operativi con procedura di evidenza pubblica
15

comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di
affidamento dei servizi da essi gestiti, se sussistono determinati presupposti (nella versione
precedente condizione per poter partecipare alla gara era quella di poter partecipare alla
prima gara successiva a quella di cessazione del servizio). Rispetto alla formulazione
originaria (che replicava quella del comma 9 dell'articolo 23-bis della legge 133/2008 e
sulla quale si era sviluppata una consistente giurisprudenza) la nuova disposizione
modifica le condizioni che consentono agli affidatari diretti di partecipare ad altre gare. A
essi è consentito concorrere alle procedure per il conferimento di servizi nel caso in cui
siano nella fase finale (inferiore a un anno) del proprio affidamento e sia già stata bandita
la gara per il riaffidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di
procedere al nuovo affidamento attraverso procedure a evidenza pubblica oppure anche
mediante in-house, ma a soggetto diverso dall'affidatario diretto uscente.
Il dato normativo consente quindi alle società in house di partecipare a gare per servizi
pubblici indette da altre amministrazioni solo se sono nella fase conclusiva della propria
gestione.
Una società che abbia mantenuto l'affidamento diretto, perché compatibile con i limiti
previsti dal comma 13, o che lo abbia ottenuto ex novo, non potrà invece partecipare alle
procedure che vengano indette in altri contesti. L'affidatario in-house potrà prendere parte
alla gara per il servizio da esso gestito, a condizione che sia formalizzata la fase finale della
gestione esistente o la stessa ricada nelle scadenze previste per il periodo transitorio cioè il
31.03.2012.
In senso positivo all’extraterritorialità delle società miste da ultimo vedi CdS, Sezione V,
sentenza n. 77/2011. In particolare secondo questa ultima sentenza “le società miste che
svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale
esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. Ciò perché tali società, in
quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel
pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di
detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti
pubblici”.
Criteri per l’attribuzione in esclusiva della gestione dei servizi pubblici
Secondo il comma 8 articolo 4 della Legge 148/2011 nel caso in cui l'ente locale, a seguito
della delibera di verifica sopra analizzata, intende procedere all'attribuzione di diritti di
esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di
imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Le
medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi,
ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove
esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
Partecipazione delle società pubbliche alle procedure competitive
Secondo il comma 9 articolo 4 della Legge 148/2011 le società a capitale interamente
pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che
non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.
16

Partecipazione imprese estere extra ue
Secondo il comma 10 articolo 4 della Legge 148/2011 le imprese estere, non appartenenti a
Stati membri dell'Unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad
evidenza pubblica per l'affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino
la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di
provenienza per l'affidamento di omologhi servizi.
Società in house soggette al patto di stabilità interno
Le società cosiddette «in house» affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali
sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con il concerto
del Ministro per le riforme per il federalismo. Questo riferimento appare di dubbia
costituzionalità considerato che la Corte Costituzionale con sentenza 325/2010
http://www.governo.it/backoffice/allegati/60949-6391.pdf
aveva dichiarato la incostituzionalità della norma dell’articolo 23bis (abrogato dal
referendum)
relativamente alla parte che prevedeva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di
servizi pubblici locali al patto di stabilità interno. Afferma la Corte nelle sue motivazioni:
“l’ambito di applicazione del patto di stabilità interno attiene alla materia del
coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del
2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa
esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato
la potestà regolamentare.”
Il comma 5 dell’articolo 25 della legge 27/2012 nel ribadire che le società affidatarie in
house sono assoggettate al patto di stabilità interno precisa che l'ente locale o l'ente di
governo locale dell'ambito o del bacino vigila sull'osservanza,da parte delle società che
gestisce il servizio in house, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno. Non pare
questa precisazione in grado di chiarire la contraddizione sopra rilevata con la sentenza
della Corte Costituzionale.
Applicazione Codice contratti pubblici
Le società cosiddette «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e privata,
affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le
disposizioni DEL Codice dei contratti pubblici (DLgs 163/2006
http://www.altalex.com/index.php?idnot=34016 )
Applicabilità deroga alla disciplina del codice dei contratti pubblici
Secondo il comma 16 articolo 4 della Legge 148/2011 alla gestione del servizio di società
con capitale pubblico, anche non maggioritari, non si applica il codice dei contratti pubblici
(ex comma 3 articolo 32 DLgs 163/2006) se la scelta del socio privato è avvenuta mediante
procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del
servizio.
17

Verifica rispetto contratto servizio per gestioni in house
Secondo il comma 18 articolo 4 della Legge 148/2011 in caso di affidamento della gestione
dei servizi pubblici locali a società cosiddette «in house» e in tutti i casi in cui il capitale
sociale del soggetto gestore é partecipato dall'ente locale affidante, la verifica del rispetto
del contratto di servizio nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono
sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell'ente locale, alla vigilanza
dell'organo di revisione (collegio di revisione eletto dai consigli) di cui agli articoli 234 e
seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni (TU enti
locali).
Gestione privata delle reti
Secondo il comma 28 articolo 4 della legge 148/2011 ferma restando la proprietà pubblica
delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.
18

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE CHE HA DICHIARATO LA
INCOSTITUZIONALITÀ DELL’ARTICOLO 4 LEGGE 148/2011
I motivi di incostituzionalità sollevati dalle Regioni
Le seguenti Regioni: Puglia, Lazio, Marche, Emilia-Romagna, Umbria, Sardegna, hanno
sollevato questione di costituzionalità contro l’articolo 4 della legge 148/2011 che
disciplinava, dopo il referendum abrogativo descritto in precedenza, nuovamente le
modalità di affidamento dei servizi pubblici locali compresi quelli in house.
In particolare le varie Regioni hanno sollevato le questioni seguenti:
1. limitando le ipotesi di affidamento in house dei servizi pubblici locali senza gara al di
sotto di 900.000 euro alle società a capitale interamente pubblico, ed in generale
comprimendo in capo agli enti territoriali e locali il potere di qualificare la natura dei
predetti servizi e di scegliere i relativi modelli di gestione, al di là di ogni obiettivo di tutela
degli aspetti concorrenziali inerenti alla gara, contrasterebbe con i principi di
autodeterminazione degli enti locali (artt. 5, 114, 117 e 118 Cost.).
2. contrasto con l’articolo 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea
(TFUE), espressione del principio di neutralità rispetto agli assetti proprietari delle
imprese e alle relative forme giuridiche, e con il principio della cosiddetta preemption, in
virtù del quale l’esistenza di una regolamentazione europea precluderebbe l’adozione di
discipline divergenti, ponendo peraltro nel nulla intere disposizioni dei Trattati (gli artt. 14
e 106, comma 2, TFUE, ma anche l’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea).
3. L’art. 4 della legge 148/2011, inoltre, reintrodurrebbe la disciplina contenuta nell’art.
23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo
economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e
la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge
6 agosto 2008, n. 133, che era stato abrogato dal referendum del 12-13 giugno 2011,
riproducendone i medesimi principi ispiratori e le medesime modalità di applicazione, in
violazione della volontà popolare espressa ex art 75 Cost., e ricorrendo ad
un’interpretazione “estrema” delle regole della concorrenza e del mercato, lesiva delle
competenze regionali in tema di servizi pubblici locali e di organizzazione degli enti locali.
Stessa contestazione della Regione Lazio pur ritenendo che lo Stato goda, attraverso la
tutela della concorrenza, di una competenza trasversale ed abbia la capacità di incidere
sulle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, a seguito dell’abrogazione
referendaria di analoga disciplina legislativa statale, un simile intervento del legislatore
statale «dovrebbe essere in concreto ritenuto radicalmente escluso», in conseguenza
dell’effetto vincolante che su di esso deriva dalla suddetta abrogazione, incidendo in modo
illegittimo, attraverso la concorrenza, su una materia di legislazione esclusiva della
Regione.
4. Violazione dell’art. 77 Cost., considerato che, essendo direttamente applicabili nel
nostro ordinamento le norme dell’Unione europea a seguito dell’abrogazione dell’art. 23-
bis, non sussisterebbero, nella specie, le prescritte ragioni di «straordinaria necessità ed
urgenza» per l’adeguamento della legislazione alla normativa sovranazionale, ben
potendosi effettuare un simile intervento in coerenza con gli assetti decentrati introdotti
dalla Costituzione e con il pieno rispetto della volontà del suo popolo, espressa attraverso il
referendum
19

5. violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost. in quanto la norma impugnata,
rimettendo all’ente locale la possibilità di sottrarre i servizi pubblici locali alla
liberalizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di benefici per la comunità derivanti dal
mantenere il regime di esclusiva dei servizi stessi, senza alcun fine di tutela della
concorrenza, conseguirebbe l’effetto illegittimo di “espropriare” l’ente regionale della
regolazione della materia dei servizi pubblici su cui ha una competenza legislativa
residuale.
6. La Regione Marche ha, in particolare, impugnato: il comma 18 del medesimo art. 4,
nella parte in cui prevede che, in caso di affidamento in house, la verifica del rispetto del
contratto di servizio avvenga secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, in
quanto, in tal modo, sottrarrebbe la disciplina di tale aspetto alla competenza legislativa
regionale residuale in materia di servizi pubblici locali; il comma 21, in quanto, nella parte
in cui dispone che «non possono essere nominati amministratori di società partecipate da
enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di
amministratore, di cui all’art. 77 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive
modificazioni, negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della
stessa società», invaderebbe la competenza legislativa regionale residuale in materia di
ordinamento degli enti locali.
7. Infine secondo Umbria ed Emilia Romagna l’articolo 4 violerebbe gli artt. 75 e
117, quarto comma, Cost. in quanto, rendendo estremamente limitate le ipotesi di
affidamento diretto e, in particolare, di gestione in house di quasi tutti i servizi pubblici
locali di rilevanza economica ed indicando come alternative ed equivalenti le sole modalità
di esternalizzazione, determinerebbero una limitazione della capacità di scelta degli enti
territoriali, suscettibile di incidere sull’autonomia loro riconosciuta in materia, arbitraria
perché realizzata senza alcuna concertazione con i predetti, ed ancora maggiore di quella
delineata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 che il referendum ha eliminato “in toto”, in
violazione quindi anche del divieto di riproposizione della disciplina formale e sostanziale
oggetto di abrogazione referendaria, di cui all’art. 75 Cost.
Motivi di resistenza del Governo
Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato. Secondo i motivi presentati per il Governo non
corrisponderebbe al vero che la nuova disciplina condividerebbe la ratio dell’abrogato art.
23-bis del d.l. n. 112 del 2008: infatti, mentre quest’ultima disposizione mirava alla
realizzazione di una sistema di concorrenza per il mercato, il nuovo articolo 4 del d.l. n. 138
del 2011 sarebbe diretto alla realizzazione di un sistema di concorrenza nel mercato. Infine,
sarebbero numerosi gli elementi di diversità fra le discipline in gioco, fra cui, di particolare
significato, l’esclusione del settore idrico e l’innalzamento a 900.000 euro della soglia al di
sotto della quale l’affidamento in house è rimesso alla scelta discrezionale dell’ente. In
generale, il Governo resistente osserva che la normativa in esame, a fronte della necessità,
condivisa a livello comunitario, di garantire uno sviluppo economico maggiore mediante la
promozione della concorrenza e la liberalizzazione delle attività e dei servizi aventi
rilevanza economica, ha dovuto rimediare al vuoto normativo venutosi a creare con il
referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 (art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008), avendo
comunque cura di tutelare settori particolarmente sensibili nel rispetto della volontà
popolare.
20

La sentenza della Corte Costituzionale tratta anche delle modifiche
successive alla norma impugnata
Secondo la Corte Costituzionale “Tali modifiche sopravvenute, che limitano ulteriormente
le ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali confermano il contenuto
prescrittivo delle disposizioni oggetto delle censure, sollevate con i ricorsi indicati in
epigrafe, comprimendo, anzi, ancor di più, le sfere di competenza regionale. Pertanto, le
predette questioni – in forza del principio di effettività della tutela costituzionale –
devono essere estese alla nuova formulazione dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 (sentenza
n. 142 del 2012).”
La Corte Costituzionale considera ammissibili le questioni poste in
violazione dell’articolo 75 della Costituzione
La Corte non considera ammissibile le questioni poste in relazione alla violazione dei
Trattati UE, sopra richiamate, in quanto l’assoluta genericità ed indeterminatezza delle
censure proposte con riguardo alla pretesa violazione di principi comunitari, anch’essi
genericamente invocati, non consente di individuare in modo corretto i termini della
questione di costituzionalità, con conseguente inammissibilità della stessa.
La Corte ha considerato invece, ammissibile la questione proposta da tutte le ricorrenti, ad
eccezione della Regione autonoma della Sardegna, in riferimento all’art. 75 Cost. Secondo
la Corte: “la richiamata consultazione referendaria detta normativa veniva abrogata e si
realizzava, pertanto, l’intento referendario di «escludere l’applicazione delle norme
contenute nell’art. 23-bis che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di
affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi
pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)» (sentenza n. 24
del 2011) e di consentire, conseguentemente, l’applicazione diretta della normativa
comunitaria conferente”.
Sempre secondo la Corte: “l’articolo 4 tende a riprodurre la ratio dell’abrogato articolo
23bis in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là
di quanto prescritto dalla normativa comunitaria. Le poche novità introdotte dall’art. 4
accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi
pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere. Tenuto, poi,
conto del fatto che l’intento abrogativo espresso con il referendum riguardava
«pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica» (sentenza n. 24 del 2011)
ai quali era rivolto l’art. 23-bis, non può ritenersi che l’esclusione del servizio idrico
integrato dal novero dei servizi pubblici locali ai quali una simile disciplina si applica sia
satisfattiva della volontà espressa attraverso la consultazione popolare, con la
conseguenza che la norma oggi all’esame costituisce, sostanzialmente, la reintroduzione
della disciplina abrogata con il referendum del 12 e 13 giugno 2011…… La disposizione
impugnata viola, quindi, il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà
popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla
giurisprudenza costituzionale.”
Occorre dire che la sentenza non tiene in considerazioni le ultime modifiche all’articolo 4
ora abrogato come quella prodotta dalla legge 221/2012. Questa legge aveva abrogato
quanto ora dichiarato incostituzionale dalla Corte in relazione al comma 13 dell’articolo 4
21

della legge 148/2011, secondo il quale se il valore economico del servizio oggetto
dell'affidamento é pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui (tetto
così modificato dal punto 5 comma 6 articolo 25 della legge 27/2012, prima era 900.000
euro), l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che
abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta «in house»
anche in deroga alle procedure competitive sopra disciplinate.4 Al fine di garantire
l'unitarietà del servizio oggetto dell'affidamento, è fatto divieto di procedere al
frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento.
4 Legge 7 agosto 2012, n. 135 (Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012) come modificato dal comma 27
articolo 34 della legge 221/2012: “ 8. A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire
solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e
dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house e. Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino
alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014. Sono altresì fatte salve le acquisizioni in via
diretta di beni e servizi il cui valore complessivo sia pari o inferiore a 200.000 euro in favore delle
associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, degli enti di volontariato di cui
alla legge 11 agosto 1991, n. 266, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge
27 dicembre 2002, n. 289, delle organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, e
delle cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381…….. 13. Le disposizioni del presente
articolo non si applicano alle società quotate ed alle loro controllate.”
(La Corte costituzionale, con sentenza n. 229 del 2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma
8 nella parte in cui si applica alle Regioni ad autonomia ordinaria)
22

IL REGIME DELLE GESTIONI IN HOUSE
Il concetto di in house
“ Con il termine affidamenti in house (o in house providing) viene indicata la fattispecie
in cui un soggetto tenuto all’obbligo di evidenza pubblica, derogando al principio di
carattere generale dell’obbligo di indire una gara pubblica, invece di procedere
all’affidamento all’esterno di determinate prestazioni, provvede in proprio (ossia in
house) all’esecuzione delle stesse, affidando l’esecuzione dell’appalto o la titolarità del
servizio ad altra entità giuridica senza gara. Negli affidamenti in house non vi è, quindi,
l’attribuzione di compiti o servizi a operatori economici privati, da ciò la circostanza che
le regole sulla concorrenza, applicabili agli appalti pubblici e agli affidamenti dei
pubblici servizi a terzi, non vengono in rilievo. Si tratta, in definitiva, di un modello
organizzativo in cui la P.A. provvede da sé al perseguimento degli scopi pubblici.”(5)
CONNOTATI DELLA SOCIETÀ IN HOUSE
1. Natura esclusivamente pubblica dei soci
2. Esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi
3. Sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello
esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici
Le gestioni in house dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.199 del
2012
Dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.199 del 2012, in precedenza esaminata, e
che ha abrogato il regime giuridico post referendum abrogativo, non si crea un vuoto
legislativo, in quanto si applicano principi e indirizzi della normativa e della
giurisprudenza comunitaria, anche in relazione alle gestioni in house ed in
attesa del pieno recepimento della nuova Direttiva in materia che descriverò nel successivo
capitolo.
In particolare la Corte di Giustizia aveva già avuto modo di intervenire con una sentenza “pilota” del
6/4/2006 ( causa n.C-410/04) ha precisato che le norme del Trattato UE in materia di non
discriminazione, tutela della concorrenza , concessione servizi, non ostano ad una disciplina nazionale
che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della
quale esso detiene l’intero capitale, a due condizioni (che devono sussistere entrambe
contemporaneamente):
1. il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che
essa esercita sui propri servizi;
2. detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo
detiene.
5 R. Bianchini in AltalexPedia
http://www.altalex.com/index.php?idu=169813&cmd5=a18dddbadbdf80d1ef2efdf53deb1685&idnot=66898
23

NUOVO REGIME DI ADEGUAMENTO DEGLI AFFIDI ALLE NORME EUROPEE
Vedi TESTO LEGGE 221/2012 DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE 179/2012 (in
GURI n.9 del 11-1-2013).
Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della
disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire
adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio é effettuato
sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che da
conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la
forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio
pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste (comma
20 articolo 34 lege 221/2012).
Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai
requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31
dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20.
Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti
provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che
regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento
degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell'affidamento alla
data del 31 dicembre 2013 (comma 21 articolo 34 legge 221/2012).
Secondo il comma 1 articolo 13 della legge 15/2014 (c.d. mille proroghe) in deroga
a quanto previsto sopra e al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l'ente
responsabile dell'affidamento ovvero, ove previsto, l'ente di governo dell'ambito o bacino
territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento
pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo , il servizio e' espletato
dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non
oltre il 31 dicembre 2014. Il comma 3 articolo 13 della legge 15/2014 afferma che il
mancato rispetto del termine suddetto del 31/12/2014 comporta la cessazione degli
affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31
dicembre 2014. L’articolo 13 della legge 15/2014 non si applica al servizio di distribuzione
di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di
distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla
legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché alla gestione delle farmacie comunali.
Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione
pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo
2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri
atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza
cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante,
il 31 dicembre 2020.
Questa date quindi superano quelle della legge 148/2011 in precedenza riportate.
24

LA GESTIONE IN HOUSE SECONDO LA NUOVA DIRETTIVA
EUROPEA
25
Testo Direttiva 2014/24/UE
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/
IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&qid=1408614747619&from=IT
Definizione di appalto ai sensi della Direttiva 2014/24/UE (articolo1)
Ai sensi della presente direttiva si parla di appalto quando una o più amministrazioni
aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da
operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse, indipendentemente
dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi siano considerati per una finalità pubblica o
meno.
Oggetto della Direttiva (articolo 1)
La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da
amministrazioni aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di
progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4.
Soglie per l’applicabilità della Direttiva ai singoli appalti (articolo 4)
La presente direttiva si applica agli appalti con un importo, al netto dell’imposta sul valore
aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 5 186 000 EUR per gli appalti pubblici di lavori;
b) 134 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità
governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità; se gli
appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti
nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti
menzionati nell’allegato III;
c) 207 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da
amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali
amministrazioni; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati
dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti
concernono prodotti non menzionati nell’allegato III;
d) 750 000 EUR per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati
all’allegato XIV.
E’ chiaro che il riferimento ai servizi pubblici locali a rilevanza economica come quello dei
rifiuti riguardano la soglia dei 207.000 euro che peraltro già corrisponde quasi del tutto
(7.000 euro di differenza) con quella che fa scattare, secondo la normativa nazionale (legge
148/2011 e successive modifiche) l’obbligo di inviare al parere obbligatorio della Autorità
Garante per la concorrenza la delibera di verifica che evidenzia, per i settori sottratti alla
liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal
mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Condizioni assegnazioni in house (articolo 12 paragrafo 1)
Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona
giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione
della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un
controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello
svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o
da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità
controllata.
Il controllo analogo secondo la Corte di Giustizia
Secondo Corte di Giustizia del 6/4/2006 le norme del Trattato UE in materia di non
discriminazione, tutela della concorrenza , concessione servizi, non ostano ad una
disciplina nazionale che consente ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico
direttamente ad una società della quale esso detiene l’intero capitale, a due condizioni (che
devono sussistere entrambe contemporaneamente):
1. il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a
quello che essa esercita sui propri servizi;
2. detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità
che lo detiene.
Insomma, secondo l’Unione Europea le vere questioni stanno nell’organizzare un controllo
serio nel rispetto degli utenti del servizio pubblico e nelle finalità pubbliche della
gestione evitando che la società pubblica invece che occuparsi di gestire in modo efficiente
il servizio vada in giro per l’Italia a fare acquisizione societarie in una logica da società
privata.
Il controllo analogo secondo la Direttiva: possibile ruolo di una holding (articolo
12 paragrafo 1)
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa
eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni
significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato
da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo
dall’amministrazione aggiudicatrice (holding questa è una novità rispetto alla sentenza
sopra riportata).
Ruolo dei privati nel controllo analogo (articolo 12 paragrafo 2)
Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è
un’amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione
aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa
26

amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene
aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad
eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o
potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati,
che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Organismo affidatario partecipato da più enti (articolo 12 paragrafo 3)
Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto
privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un
appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono
soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni
aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse
esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei
compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone
giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e
controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità
controllata.
Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una
persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti
condizioni:
i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti
di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono
rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;
ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente
un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta
persona giuridica; e
iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle
amministrazioni aggiudicatrici controllanti.
Cooperazione tra amministrazioni pubbliche: condizioni esclusione dalla
direttiva (articolo 12 paragrafo 4)
Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non
rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte
le seguenti condizioni:
a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere
siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti
all’interesse pubblico; e
c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20
% delle attività interessate dalla cooperazione.
27

SERVIZI PUBBLICI LOCALI SARANNO AFFIDATI SOLO PER AMBITI
OTTIMALI OMOGENEI
Ambiti Territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi
pubblici locali (articolo 25 legge 27/2012)
Secondo il comma 35bis articolo 4 della legge 148/2011 fatte salve le procedure di
affidamento già avviate all'entrata in vigore della legge in esame (17/09/2011) a decorrere
dalla data del 25/03/2012 (entrata in vigore del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1,
convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012 n. 27), la verifica per la possibile
gestione in house (vedi sopra), le procedure per il conferimento della gestione dei servizi
pubblici locali a rete di rilevanza economica, sono effettuate unicamente per ambiti o
bacini territoriali ottimali e omogenei di cui all'articolo 3-bis6 dagli enti di governo degli
stessi istituiti o designati ai sensi del medesimo articolo.
Secondo il nuovo articolo 3bis A tutela della concorrenza e dell'ambiente, le Regioni e le
province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici
locali a rete di rilevanza economica definendo il perimento degli ambiti o bacini territoriali
ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a
massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli
stessi, entro il termine del 30 giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini territoriali
ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale.
Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella
provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica
e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle
caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio
2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato
e già costituito attraverso le convenzioni disciplinate dall’articolo 30 del testo unico enti
locali (vedi qui
http://www.altalex.com/index.php?idnot=34429
L’articolo 34, comma 23 Dl 179/2012 convertito in legge 221/2012 ha poi introdotto un
comma 1-bis al suddetto articolo 3-bis che recita "Le funzioni di organizzazione dei servizi
pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei
rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all'utenza
per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono
esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e
omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo".
Conferma Ambiti esistenti: condizioni
Fermo restando il termine sopra riportato, che opera anche in deroga a disposizioni
esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti è fatta
salva l'organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali
ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle
6 Articolo introdotto nella legge 148/2011 dall’articolo 25 del Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (in
Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 19 del 24 gennaio 2012),
coordinato con la legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27 (in questo stesso Supplemento ordinario alla
pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività.».
(12A03524) (GU n. 71 del 24-3-2012 - Suppl. Ordinario n.53)
28

discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la
costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate nel
presente comma.
Poteri sostitutivi del Governo in caso di mancato rispetto della nuova disciplina
degli Ambiti
Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei ministri, a tutela dell'unità
giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi, per organizzare lo svolgimento dei
servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da
consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del
servizio.
I poteri sostitutivi sono esercitati ai sensi dell'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n.131
(c.d. legge La Loggia).
Poteri sostitutivi prefettizi
Secondo il comma 2 articolo 13 della legge 15/2014 la mancata istituzione o designazione
dell'ente di governo dell'ambito territoriale ottimale come sopra descritto (vedi articolo 3-
bis legge 14 settembre 2011, n. 148), ovvero la mancata deliberazione dell'affidamento
entro il termine del 30 giugno 2014, comportano l'esercizio dei poteri sostitutivi da parte
del Prefetto competente per territorio, le cui spese sono a carico dell'ente inadempiente,
che provvede agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento
entro il 31 dicembre 2014.
Il mancato rispetto del suddetto termine comporta la cessazione degli affidamenti non
conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.
Questa norma non si applica al servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto
legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al
decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché alla
gestione delle farmacie comunali.
Modalità esercizio potere sostitutivo ( comma 1 articolo 8 legge 131/2003)
“ 1. Nei casi e per le finalità previsti dall'articolo 120, secondo comma, della
Costituzione, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente
per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all'ente
interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari;
decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l'organo interessato,
su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri,
adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito
commissario. Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della
Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento “ .
Il comma in esame prevede la possibilità che l’intervento sostitutivo possa assumere la
forma dell’atto legislativo ma con un aggravio procedurale che non è previsto
costituzionalmente per l’approvazione delle leggi ordinarie . Salvo che si consideri la
dizione “ provvedimenti anche normativi “ riferita agli atti regolamentari che le Regioni
hanno la possibilità di adottare nelle materie di competenza esclusiva e concorrente e che
potrebbero essere oggetto di intervento surrogatorio da parte dello Stato .
Occorre altresì precisare che il testo del comma in esame chiarisce come la sostituzione
statale dovrà avere oggetto singoli atti o provvedimenti dovuti o necessari e non anche la
29

sostituzione di un organo nel complessivo esercizio delle sue funzioni al fine di provocarne
una sorta di quiescenza . La giurisprudenza costituzionale ha ritenuto in passato legittimo
un potere sostitutivo statale avente ad oggetto il compimento di attività amministrative
regionali, e non solo l’adozione di atti puntuali. In questo senso, pertanto, si può ipotizzare
che la surrogazione statale possa avvenire direttamente ad opera del Consiglio dei Ministri
qualora abbia ad oggetto un provvedimento vincolato, o comunque adottabile senza la
necessità di compiere atti prodromici ( tipici quelli istruttori ad esempio): mentre il ricorso
al commissario ad acta dovrebbe trovare spazio ogniqualvolta sia necessario proprio il
compimento di un’attività istruttoria strumentale all’esercizio della discrezionalità
amministrativa ( C. Mainardis – Stato Regione Enti Locali nella legge 131/2003 – ed.
Giuffrè 2003 – pag. 162-163 ) .
Inoltre l’intervento sostitutivo potrà riguardare solo competenze regionali non esercitate
altrimenti il potere statale di sostituzione si configurerebbe come una “ sorta di vigilanza
statale permanente ed effettiva su tutto il complesso delle attribuzioni regionali “ (C.
Mainardis op. cit. 2003) , il che sarebbe in netto contrasto la visione dei rapporti stato
regioni che emerge dal nuovo titolo V Cost.
Infine, secondo il comma 5 articolo 8 legge 231/2003:“ 5. I provvedimenti sostitutivi
devono essere proporzionati alle finalità perseguite “ . Si veda anche il comma 4 articolo
1 di questa legge che individua il principio di proporzionalità come uno dei criteri a cui il
Governo deve riferirsi nell’individuazione dei principi fondamentali nelle materie di
legislazione concorrente.
La Corte dei Conti sul regime transitorio precedente alla costituzione dei nuovi
Ambiti Territoriali Ottimali da parte delle regioni
La Corte dei Conti, con deliberazione 17 gennaio 2014, n. 20/2014/PAR7, ha risposto al
quesito di un Comune che chiedeva se in assenza della costituzione degli ambiti o bacini
territoriali ottimali (Ato) debba essere considerata immediatamente operativa
l'assegnazione alle (sole) Regioni della titolarità delle funzioni di organizzazione dei servizi
pubblici locali a rete di rilevanza economica, o se si delinei un regime transitorio, fino alla
costituzione degli Ato, durante il quale la titolarità e l'esercizio di tali funzioni resta in capo
ai Comuni; ii) sulla possibilità per i Comuni stessi, in assenza della costituzione degli Ato, e
per garantire la continuità del servizio, di procedere ad un rinnovo dell'affidamento del
servizio di igiene urbana al gestore attualmente incaricato, con clausola risolutoria in caso
di costituzione degli Ato.
La richiesta di parere è formulata ai sensi dell'articolo 7, comma 88 della legge 5 giugno
2003, n. 131, recante "Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica
alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3".
La Corte dei Conti ribadisce la natura del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti è
quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica in quanto reso direttamente al
singolo cittadino, con pagamento da parte dell'utente di una tariffa, obbligatoria per legge,
di importo tale da coprire interamente il costo del servizio9.
7 http://www.reteambiente.it/normativa/19908/delibera-corte-dei-conti-sezione-lombardia-17-genn/
8 “8. Le Regioni possono richiedere ulteriori forme di collaborazione alle sezioni regionali di controllo della Corte dei
conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché pareri
in materia di contabilità pubblica. Analoghe richieste possono essere formulate, di norma tramite il Consiglio delle
autonomie locali, se istituito, anche da Comuni, Province e Città metropolitane.”
9 La natura di tale servizio è stata confermata in tali termini anche dalla giurisprudenza amministrativa (tra altre
sentenze, si vedano Consiglio di Stato, Sezione V, 8 marzo 2011 n. 1447 e Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio
2012 n. 2537), nonché da quella dell'Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato (pareri AS705 — AS684 —
AS678 — AS612 — AS604 — AS573 — AS570 — AS564 — AS558 — A5544 — AS530 — AS526 — AS562 —
30

Questa idea del servizio rifiuti come servizio pubblico locale a rilevanza economica vale
anche quando l'Amministrazione, invece della concessione, stipula un contratto di appalto
(rapporto bilaterale, con versamento diretto da parte del committente), sempre che
l'attività sia rivolta direttamente all'utenza e quest'ultima sia chiamata a pagare un
compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio
2012 n. 2537).
La Corte dei Conti conclude che nelle more dell'istituzione degli Ato permane in capo ai
Comuni la potestà di gestione del servizi di igiene ambientale (nei termini la Sezione con
deliberazioni 531/2012; 362/2013; 457/2013). Tuttavia, l'affidamento in concreto di detto
servizio (anche nell'ipotesi di gestione già instaurata) dovrà avvenire secondo i principi di
trasparenza, parità di trattamento e concorrenza e, in ogni caso, tramite procedure di
selezione comparativa, escluso ogni automatico rinnovo in favore degli attuali affidatari.
A5561 — AS548 — AS594 — AS599 — A5601 — AS620 — A5627 — AS706 — A5708 — A5726 — AS727 —
AS728 — AS739 — AS740 — AS742 — AS743).
31

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