Seminário - Drummond

1. Faculdade Carlos Drummond de Andrade
Tatuapé
Direito Matutino
TRABALHO INTERDISCIPLINAR ORIENTADO
Direitos Fundamentais
SÃO PAULO
2014
Faculdade Carlos Drummond de Andrade
Tatuapé

2. 2
Direito Matutino
TRABALHO INTERDISCIPLINAR ORIENTADO
Trabalho Interdisciplinar Orientado
apresentado ao Profº Me. Arthur
Lauandros, à Profª Me. Maria Bartira e à
Profª Me. Adélia Cristina, Docentes do
Curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Carlos Drummond de
Andrade de São Paulo, Faculdade de
Humanidades e Direito.
SÃO PAULO
2014
Agradecimentos aos colaboradores Discentes que confeccionaram e
apresentaram em Banca o presente trabalho:
Do grupo de Apresentação;
Orientador: Carlos Alberto Rodrigues Jr.

3. 3
Colaboradores:
Gerisvaldo Pereira Aguiar
Gildo Ramalho
Gislene Gregorio Ramos
Ingrid Maurer Rabello
Karen Xavier Cintra
Severino dos Santos
Waldir Aparecido Feitosa
Verimar Maria Guimarães Loconte
Do grupo de Abertura;
Orientadora: Cristiane M. G. B. Almeida
Colaboradores:
Elisângela Alves da Silva
Iolanda Faustino Félix
Jair Simplício
Joelma Santos
Regina Faria Firmino da Silva
Do grupo de Edição Textual e Digitação;
Orientadores: Bruno Luiz Faria da Silva, Karina Arakaki e Luiz Marciano
Candalaft
Colaboradores:
Cristina Passos
Deigles Alves
Getúlio Nogueira Luna
Mário da Silva
Mércio dos Santos
Miriã Cristina Haum Archiolli
Rogério da Silva
Jennifer Maria da Silva Prado
Ronaldo Alves da Silva
Alessandra da Silva Sousa
Do grupo de Estudos;
Orientador: Abraão Leônidas de Alencar
Colaboradores:

4. 4
Ademir Ferreira de Jesus
Amanda Moura Pereira
Darci Almeida
Diego Pereira Pacheco
Isaías Pereira Barbosa
Ivete do Nascimento Tressler
Larissa Regina Gonçalves
Lucinéia Maria da Silva
Magdalena Riofrio Nicolau
Tatiana Satiko da Silva
Telma Valéria Aranda
Da Criação de Slides;
Orientadora: Sandra Bento e Mariana Aparecida Vieira Rodrigues
Colaboradores:
Andressa Pimenta Soares da Silva Reis
Beatriz Pereira
Dayane da Silva E Oliveira
Eliezer Martins da Silva
Fernanda Leopoldino de Melo
Gleisyane Santana Costa
Karina Monteiro de Souza
Léia Rocha do Carmo
Marcelo Caetano da Costa
Paola Oliveira
Rosana Oliveira Bispo
Sérgio Jokubauskas
Tatiana Sanchez Bellangero
Do grupo de Conclusão;
Orientadores: Isnar de Almeida e João Márcio dos Santos

5. 5
SUMÁRIO
Capítulo 1 - CASO EL WANGER – HC 82424, STF;
1.1 Introdução.............................................................................................................7
1.2 Descrição do Habeas Corpus n° 82.424.............................................................7
1.3 Voto dos Ministros................................................................................................10
1.4 Princípios...............................................................................................................22
1.5 Conclusão.............................................................................................................26
Capítulo 2. CASO UBC RE – 201819, STF;
2.1 Introdução.......................................................................................................27
2.2 Desenvolvimento............................................................................................27
2.3 RE – 201819, STF.....................................................................................................29
2.4 Decisão.................................................................................................................32
Capítulo 3. CASO AIR FRANCE RE – 161243, STF;
3.1 Introdução.......................................................................................................33
3.2 Desenvolvimento...........................................................................................34
3.3 Conclusão......................................................................................................38
3.4 RE - 161243,STF...............................................................................................39
Capítulo 4. DIREITO AO ESQUECIMENTO RESP - 1334097, STF;
4.1 Chacina da Candelária......................................................................................40
4.2 Voto dos Ministros................................................................................................42
4.3 Liberdade de Imprensa.................................................................................43
4.4 Doutrinas...............................................................................................................50
4.5 Direitos e Garantias Fundamentais....................................................................54
4.6 Conclusão.......................................................................................................57
Capítulo 5. CASO GARRINCHA RESP – 521697, STF;
5.1 Manuel dos Santos mais conhecido como Garrincha...................................59
5.2 Introdução............................................................................................................61
5.3 Término dos Direitos à Personalidade.........................................................65

6. 6
5.4 RESP – 521697, STF................................................................................................69
5.5 Decisão.................................................................................................................81
Capítulo 6. UNIÃO HOMOAFETIVA ADI 4277, STF
6.1 Resumo............................................................................................................82
6.2 Introdução.......................................................................................................83
6.3 Aspectos Fundamentais da União Estável Homoafetiva.................................85
6.4 A Religião e a União Estável Homoafetiva..................................................88
6.5 Conclusão.......................................................................................................93
6.6 ADI 4277, STF...................................................................................................95
6.7 ADPF no.132, RJ............................................................................................100
Capítulo 7. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ (ANENCÉFALA) ADPF 54, STF;
7.1 O que é anencefalia.........................................................................................106
7.2 Desenvolvimento...............................................................................................108
7.3 Direitos Fundamentais.......................................................................................109
7.4 Decisão do Supremo...................................................................................111
7.5 ADPF 54, STF........................................................................................................115
Capítulo 8. LEI DE ANISTIA ADPF 153, STF;
8.1 O que é Anistia...................................................................................................119
8.2 Lei de Anistia.......................................................................................................120
8.3 ADPF 153, STF.......................................................................................................121
8.4 Conclusão...........................................................................................................128
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................129
1. CASO EL WANGER – HC 82424, STF;

7. 7
1. Introdução
O escritor Siegfried Ellwanger Castan foi processado e condenado pelo
crime de racismo, pelos Tribunais do Estado do Rio Grande do Sul.1 Crime este
sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade.2
Os advogados de Ellwanger impetraram Habeas Corpus, argumentando
que judeu não seria considerado raça. Também, como remédio para que o
Supremo Tribunal Federal conceder-lhe liberdade.
O trabalho apresenta as discussões ocorridas entre os Ministros do STF, suas
conclusões e os votos negando ao paciente o Habeas Corpus, por oito votos a
três.
A lide envolveu a colisão entre dois valores alçados à categoria de
Princípios Constitucionais: a Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade de
Expressão. Sem contar as discussões sobre o racismo, anti-semitismo,
preconceito de raça, cor, religião, etnia e procedência nacional.
Este caso foi um marco na jurisprudência dos direitos humanos, com a
prevalência da Constituição Federal de 1988.
2. Descrição do Habeas Corpus n° 82.424
O autor do Habeas Corpus é Siegfried Ellwanger Castan, nasceu em
30/07/1928 em Candelária no Rio Grande do Sul e morreu em 08/10/2010, com
82 anos.
Autor, escritor, editor, inventor e pesquisador, fundou a empresa Revisão
Editora e Livraria Ltda. Suas principais obras são: Holocausto, Judeu ou Alemão?
Nos bastidores da mentira do século; Acabou o gás; O fim de um mito; S. O. S
para a Alemanha; A implosão da mentira do século; A verdade sobre o diálogo
católico-judaico no Brasil.
Veio de família humilde, abandonou os estudos cedo e fazia aulas
particulares de matemática e inglês com o dinheiro que ganhava vendendo
pasteis e rapaduras, feitos por sua mãe. Logo dominou os idiomas espanhol e
alemão, que fizeram diferença em suas pesquisas sobre os acontecimentos
políticos atuais e os fatos relacionados à 2ª Guerra Mundial (1939/1945).
1 Lei 7.716/89, artigo 20.
2 Artigo 5°, XLII, Constituição Federal Brasileira/1988.

8. 8
Desde a infância, trabalhou em fábricas e foi voluntário no Corpo de
Fuzileiros Navais (RJ), onde serviu por três anos, quando foi designado para a
função de escriturário do Estado Maior. Aproveitou o tempo disponível para
ampliar seus conhecimentos e em 1948 deixou a função e voltou a morar com
sua mãe em Porto Alegre.
Começou a trabalhar na filial local de uma importante empresa do ramo
de ferros e aço do RJ, começou na função de auxiliar de escritório, chegando
a chefe de vendas.
Foi responsável pela instalação da 1ª fábrica de tubos de ferro
galvanizado no RS, sendo pioneiro na instalação do Sistema de Solda por
Indução, o que lhe garantiu o prêmio e incentivo de Isenção do Imposto de
Vendas e Consignações por cinco anos do Governo do Estado.
Inventou o Sistema de Placas de Aço Fundido para trilhos ferroviários, além
de fabricante das fixações elásticas para trilhos ferroviários também. Assim, ele
tocou suas empresas por mais de vinte anos e nunca teve uma única
reclamação trabalhista.
Ellwanger era admirador de Fidel Castro e do povo cubano. Foi opositor
do domínio e influência americana que afetou Cuba, Coréia e Vietnã, era
contrário aos países que permitiam a instalação de bases americanas em seus
territórios e não admitia o financiamento estrangeiro ao Estado de Israel.
Foi opositor ao grande domínio e influência americana, se opunha ao
boicote americano à Cuba, Coréia e Vietnã e aos países que permitiam
instalações de bases americanas em seu território. Era contra o financiamento
dos países ocidentais e envio de armamentos à Israel.
Em 1986 o grupo Movimento Popular Anti-racismo, formado pelo
Movimento de Justiça e Direitos Humanos, Movimento Negro Brasileiro e
Movimento Judeu de Porto Alegre, denunciou o conteúdo racista das obras da
Editora Revisão pertencente a Siegfried à Coordenadoria das Promotorias
Criminais.
Em 1990 foi feita uma nova denúncia à chefia de Polícia do Estado do Rio
Grande do Sul, que instaurou inquérito policial, remetido ao Ministério Público.
Esta denúncia foi recebida em 1991, e foi determinada a busca e apreensão
dos exemplares de diversos livros publicados por Castan.
Em 1995 foi julgado e absolvido em 1ª Instância, contudo em 1996 foi
condenado por unanimidade pelos desembargadores da 3ª Câmara Criminal
do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul.

9. 9
Apesar da condenação, foi flagrado vendendo livros na Feira do Livro de
Porto Alegre, o que ocasionou uma nova denúncia em 1998, pela qual foi
condenado a dois anos de reclusão.
O autor recorreu, argumentando que os judeus são uma etnia e não uma
raça.
3. Tópicos da Acusação
O julgamento de Sigfried Ellwanger Castan representou um marco histórico
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A repercussão do caso na mídia
e na sociedade civil foi notória e a questão teve amplo destaque em debates
e discussões por todo país.
Sucintamente, Ellwanger foi acusado de prática do crime de racismo
contra o povo judeu, em razão do teor de sua obra "Holocausto – Judeu ou
Alemão? Nos Bastidores da Mentira do Século‖ . Embora o autor procure
qualificar-se como historiador revisionista, acredita-se tratar de obra com
conteúdo anti-semita.
No STF, a discussão teve dois aspectos: O primeiro visou apreciar, em sede
de Habeas Corpus 3 , a alegação do paciente de que sua conduta
discriminatória não configurava o crime de racismo perante o povo judeu, uma
vez que o judaísmo não poderia ser considerado desde a perspectiva ―raça‖ ;
- O segundo aspecto consistiu na abordagem do conflito entre a Liberdade de
Expressão e a Dignidade da Pessoa Humana, ambos direitos
constitucionalmente protegidos.
Diversos pontos foram levantados pelos Ministros, o que deu origem a um
Acórdão de praticamente 700 laudas. Todavia, a idéia central da decisão está
contida no trecho indicado para leitura. Adiante, busca-se problematizar alguns
aspectos pontuais.
Constituição Federal: ―a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais‖ ;4
Constituição Federal: ―a prática de racismo constitui crime inafiançável
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei‖ .5
3 STF – Habeas Corpus 82.424 – Rio Grande do Sul.
4 Artigo 5º, inciso XLI, Constituição Federal Brasileira/1988.
5 Artigo 5º, inciso XLII, Constituição Federal Brasileira/1988.

10. 10
No Habeas Corpus, a alegação do paciente de que sua conduta
discriminatória não configurava o crime de racismo perante o povo judeu, uma
vez que o judaísmo não poderia ser considerado uma raça. Ministros que
atribuíram um conceito amplo, sócio cultural e antropológico, ao termo
‗racismo‘ entenderam, de maneira geral, tratar-se de crime contra grupos
humanos com características culturais próprias. Nessa linha de raciocínio, não
deveria a imprescritibilidade estender-se aos demais delitos fundados na
discriminação (art. 5º, XLI, CF). A imprescritibilidade desses crimes e a
prescritibilidade de crimes como os hediondos afrontam o princípio da
isonomia?
4. Voto dos Ministros
Voto do Ministro Moreira Alves - O ministro Moreira Alves entendeu que ―os
judeus não podem ser considerados uma raça‖ , por isso, não se poderia
qualificar o crime por discriminação, pelo qual foi condenado Siegfried
Ellwanger, como delito de racismo. O relator concedia o Habeas Corpus,
declarando extinta a punibilidade do acusado, pois já teria ocorrido a
prescrição do crime.
Voto do Ministro Maurício Corrêa - Corrêa divergiu do relator, ao negar o
Habeas Corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito
tradicional de raça e que a divisão de seres humanos em raças decorre de um
processo político-social originado da intolerância dos homens. Para Maurício
Corrêa, a Constituição coíbe atos desse tipo, ―mesmo porque as teorias
antisemitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam idéias que
se executadas, constituirão risco a pacífica convivência dos judeus no país‖ .
Voto do Ministro Celso de Mello - O Ministro acompanhou a dissidência,
afirmando que ―só existe uma raça: a espécie humana‖ . E frisou: ―Aquele que
ofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido
por razões de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um‖ ,
Achou correta a condenação de Ellwanger, negando-lhe o Habeas Corpus.
Voto do Ministro Gilmar Mendes - Gilmar Mendes também negou a ordem
de Habeas Corpus, por entender que ―o racismo configura conceito histórico e

11. 11
cultural assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o anti-
semitismo‖ . Para Mendes, ―não se pode atribuir primazia à liberdade de
expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros
como os da igualdade e da dignidade humana‖ . Por isso o texto constitucional
erigiu o racismo como crime inafiançável e imprescritível.
Voto do Ministro Carlos Velloso - Carlos Veloso também indeferiu o Habeas
Corpus, por acreditar que o anti-semitismo é uma forma de racismo. Segundo o
ministro, nos livros publicados por Ellwanger, os judeus são percebidos como
raça, porque há pontos em que se fala em ―inclinação racial e parasitária dos
judeus‖ , o que configuraria uma conduta racista, vedada pela Constituição
Federal.
Voto do Ministro Nelson Jobim - O ministro Nelson Jobim julgou que
Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos para
produzir o anti-semitismo. Para ele, esse é um ―caso típico‖ de fomentação do
racismo, por isso acompanhou a ala dissidente, negando o Habeas Corpus.
Voto da Ministra Ellen Gracie - Em seu voto, a ministra Ellen Gracie trouxe a
definição de raça presente na Enciclopédia Judaica, na qual ―a concepção
de que a humanidade está dividida em raças diferentes encontra-se de
maneira vaga e imprecisa na Bíblia, onde, no entanto, como já acentuavam os
rabinos, a unidade essencial de todas as raças é sugerida na narrativa da
criação e da origem comum de todos os homens‖ . Nessa linha, negou a ordem.
Voto do Ministro Cezar Peluso - Peluso seguiu a maioria e votou pela
denegação do Habeas Corpus. ―A discriminação é uma perversão moral, que
põe em risco os fundamentos de uma sociedade livre‖ .
Voto do Ministro Carlos Ayres Britto - Carlos Ayres Britto concedia o Habeas
Corpus por dever de ofício – por iniciativa do próprio Supremo – pois entendeu
não haver justa causa para instalação de ação penal contra Ellwanger. Em seu
voto, Britto absolvia, então, o réu, por atipicidade do crime, porque a lei tipificou
o crime de racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de
Ellwanger ter cometido o delito.

12. 12
Voto do Ministro Marco Aurélio - O ministro Marco Aurélio também
concedia o Habeas Corpus, defendendo a tese da liberdade de expressão. ―A
questão de fundo neste Habeas Corpus diz respeito à possibilidade de
publicação de livro cujo conteúdo revele idéias
preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita é a
seguinte: o paciente, por meio do livro, instigou ou incitou a prática do racismo?
Existem dados concretos que demonstrem, com segurança, esse alcance? A
resposta, para mim, é desenganadamente negativa‖ . Em sua opinião, somente
estaria configurado o crime de racismo se Ellwanger, em vez de publicar um livro
―no qual expõe suas idéias acerca da relação entre os judeus e os alemães na
Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse panfletos nas ruas de
Porto Alegre com dizeres do tipo ‗morte aos judeus‘, ‗vamos expulsar estes
judeus do País‘, ‗peguem as armas e vamos exterminá-los‘. Mas nada disso
aconteceu no caso em julgamento‖ . Segundo Marco Aurélio, Ellwanger
restringiu-se a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios
olhos.
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence - Sepúlveda Pertence optou por
negar o Habeas Corpus ao editor gaúcho. Para o ministro, ―a discussão me
convenceu de que o livro pode ser instrumento da prática de racismo. Eu não
posso entender isso como tentativa subjetivamente séria de revisão histórica de
coisa nenhuma‖ , votou.
5. Tópicos da Defesa
O advogado de defesa embora reconhecesse o caráter discriminatório
das publicações de Ellwanger, baseou seu argumento de que os judeus
constituem um povo, e não uma raça, motivo pelo qual não teria incidido em
crime de racismo – inafiançável e imprescritível, de acordo com o inciso XLII do
Artigo 5° da Constituição Federal – ao propagar tese anti-semita. Caso o
argumento fosse acolhido, a pretensão executória da pena estaria prescrita.
Por maioria os ministros do STF julgaram o caso a partir de uma colisão de
princípios fundamentais, liberdade de expressão e dignidade da pessoa
humana.

13. 13
A teoria da ponderação de princípios proposta por Alexy, onde o
problema do raciocínio de ponderação é que ele permite que se entenda que
uma conduta pode ser considerada meio licita, ou seja, é garantida pelo direito
à liberdade de expressão, mas proibida em face do principio da dignidade
humana: Qual prevalecerá vai depender somente do cálculo de
proporcionalidade por parte do julgador.
Por outro lado, segundo o filósofo alemão Habermas, à medida que um
tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como
base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, porque,
nesse caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos.
Como afirmou o filosofo alemão CATTONI, a questão do caso ‗Ellwanger‘,
não deveria ter sido compreendida como uma colisão entre valores, onde se
julga, se a liberdade de expressão é melhor ou pior do que, ou para, a
promoção da dignidade humana; mas sem julgar se houve, afinal em face do
caso concreto, crime de racismo ou não, à luz das pretensões normativas,
defendidas na argumentação sustentada pelos envolvidos, e que poderiam ser
reputadas abusivas ou não.
Os críticos da decisão do STF comentam que esta foi baseada na teoria
de ponderação de valores como suporte teórico, deste modo, a maioria dos
ministros decidiu por íntima convicção, por arbítrio, por princípios pessoais,
baseados em premissa axiológicas não discutidas no processo.
5.1 Argumentos jurídicos da defesa
Os principais argumentos jurídicos foram:
5.1.1 - Liberdade de expressão do editor
Recebe o nome de liberdade de expressão a garantia assegurada a
qualquer indivíduo de se manifestar, buscar e receber idéias e informações de
todos os tipos, com ou sem a intervenção de terceiros, por meio de linguagens
oral, escrita, artística ou qualquer outro meio de comunicação. O princípio da
liberdade de expressão deve ser protegido pela constituição de uma
democracia, impedindo os ramos legislativo e executivo do governo de impor
a censura. A violação da dignidade humana pela liberdade de expressão no

14. 14
caso proporcionalmente injustificável. Liberdade de expressão é o direito de
manifestar livremente opiniões, idéias. Em seu bojo, a lei trouxe vários defeitos,
como a exacerbada repressão à liberdade de . direito à comunicação: direitos
fundamentais na Constituição brasileira.
5.1.2 - Judeu não seria raça e, portanto não estariam albergados pela Lei
7716/89.
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de
15/05/97)6
5.1.3 - Ausência de tipicidade
Principio da insignificância - Ausência de Tipicidade material.
Mínima ofensividade da conduta do agente.
Nenhuma periculosidade social da ação.
Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
5.1.4 - Teoria de Proporcionalidade
Os ganhos devem superar as perdas. Existe uma conexão entre a teoria
dos princípios e a máxima da proporcionalidade, e em caso de colisão, se
requer ponderação, ou seja, a medida permitida de insatisfação ou de
afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do
outro.
5.1.5 - O litígio
A questão principal que o litígio envolve é a colisão entre dois valores
alçadas a categoria de princípios constitucionais quais sejam: a dignidade da
6 Redação dada pela Lei nº 9.459 de 15 de maio de 1997.

15. 15
pessoa humana e a liberdade de expressão. A defesa argumenta que a
liberdade de expressão é, no caso concreto mais importante, e que as
publicações poderiam conter qualquer conteúdo, ficando a critério do público
comprá-los ou não.
5.1.6 - Sessão da Assembléia Geral da ONU,
Adotado em resolução pela XXI Sessão da Assembléia Geral da ONU, em
16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, após
ser aprovado pelo Congresso Nacional em decreto legislativo de 12 de
dezembro de 1991.
5.1.7 - Carta Magna
Vale lembrar que, de acordo com o artigo quarto da Carta Magna, o
Brasil rege-se nas suas relações internacionais, entre outros princípios, pela
prevalência dos direitos humanos (inciso II), e que os tratados de direitos
humanos são incorporados em grande estilo ao ordenamento jurídico brasileiro
(para uma análise específica sobre esse tema, é útil consultar o parágrafo
terceiro do artigo quinto da Carta de 1988, além da doutrina e da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal).
Dispõe o artigo 19 do referido Pacto:
1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. 2. Toda
pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá
a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias
de qualquer natureza, independentemente de considerações de
fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou
artística, ou qualquer outro meio de sua escolha.
5.1.8 - Convenção Americana de Direitos Humanos,
Bastante semelhante ao artigo 19 é o artigo 13 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, o chamado "Protocolo de São José da Costa
Rica". Aprovada pelo decreto legislativo n. 27/92, a carta de adesão do Brasil à
Convenção foi depositada em 25 de setembro de 1992. A promulgação da

16. 16
Convenção se deu pelo decreto presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992.
O documento foi adotado no âmbito da Organização dos Estados Americanos,
a OEA, em 22 de novembro de 1969, e entrou em vigor em 18 de julho de 1978,
após receber o número necessário de ratificações.
Dispõem os incisos I e II do artigo 13:
Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de
expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e
difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem
considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em
forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.
5.1.9 - Responsabilidade do escritor
O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar
sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da
moral públicas.
5.2 - Conclusão da Defesa
A não concessão do Habeas Corpus levaria a manutenção da
condenação pelo crime de racismo, decisão que, na maior medida, alcançaria
a promoção da democracia, coibindo, assim, a intolerância social, também
ponderando os dois princípios em questão, que a não censura às publicações
seria proporcionalmente melhor à promoção da democracia e de uma cultura
pluralista, pois deixaria a cargo da própria opinião pública.
Pluralidade Cultural é a (diversidade cultural) mesmo que multi-cultural.
Isto são as diversas manifestações culturais existentes em um mesmo ambiente
e suas misturas e interações
6. Tópicos da Decisão do Habeas Corpus
Decisão: O Tribunal, por maioria indeferiu o Habeas Corpus, vencidos os
Senhores Ministros Moreira Alves, Relator, e Marco Aurélio, que concediam a

17. 17
ordem para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do delito, e o
Senhor Ministro Carlos Britto, que a concedia, ex-offício, para absolver o
paciente Sr. Siegfried Ellwanger, por falta de tipicidade de conduta.
Redigido o Acórdão pelo Presidente, o Ministro Maurício Corrêa. Não
votou o Ministro Joaquim Barbosa por suceder ao Ministro Moreira Alves que
proferiu voto anteriormente. Plenário 17.09.2003 Presidência do Ministro
Maurício Corrêa.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de
Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
Então, os votos a favor do indeferimento, foram da maioria, de oito
Ministros a três, porém há de se comentar sobre um dos três votos contra, o do
Ministro Carlos Britto que mais enfatizou sobre a defesa, sendo categórico e
usando como base o (Art. 5º, XVII, CF), onde não se tipifica o crime de racismo.
Embora tenha se configurado não somente esse crime, mas também quanto a
discriminação, apologia a idéias preconceituosas, através do meio da
publicação de seus livros!
Pode-se questionar e entender sobre a questão defendida pelo Ministro
Carlos Britto, sobre o racismo, ou o termo ―raça‖ , da seguinte forma:
Segundo ele, judeu não seria considerado uma raça, porém o termo
―raça‖ , hoje pode ser classificado, ou interpretado de várias formas, conforme
seja manifestado em seu conteúdo. Por exemplo, Hitler discriminou os judeus
como raça inferior à raça ariana, sendo portando considerado por ele, os
alemães, uma raça pura e superior à classe judaica, devendo por isso, ser
exterminada, e assim promoveu o holocausto, assassinato de cerca de 6 milhões
de judeus, um tremendo genocídio. No sentido literal da palavra ―raça‖
poderia se considerar como uma designação biológica, ou de uma
classificação genética, alguém nasce dentro de uma raça ou de uma raça
mestiça herdada de seus ancestrais, porém, conforme estudo científico, do
ponto de vista genômico, não existe diferença entre negros, brancos, amarelos,
todos somos iguais. Portanto, raça, ou a noção de racismo não se resume a um
conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica, projetando-se ao
contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, além de
caracterizar, em sua abrangência conceitual, um indisfarçável instrumento de
controle ideológico, de dominação política e de subjugação social, como o fez,
Hitler.

18. 18
Adolph Hitler, no capítulo ―Povo e Raça‖ de seu livro ―Minha Luta‖
escreveu que ―a grandeza e superioridade da raça ariana / alemã existe em
função da oposição à inferioridade da raça não ariana, a semita/judaica‖ e
que ―para preservar a raça ariana, seria preciso eliminar a anti-raça‖ .
Retomando ao caso Ellwanger, foi considerado crime tipificado no (art. 20,
da lei 7.716/89), com a redação dada pela lei 8.081/90 – Condenado pelo delito
de discriminação contra os judeus, e o (art. 5º, inciso XLII, da Constituição), diz:
―A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei‖ .
Antes, a lei 7.716/89 restringia-se a definir como prática do racismo
condutas de discriminação pertinentes à raça e à cor.
Depois, com advento da Lei 8081/90, a prática do racismo contempla a
discriminação alusiva não só à raça e a cor, como também à religião, etnia ou
procedência nacional, valendo-se dos meios de comunicação social, ou por
publicação de qualquer natureza.
Hoje, pela Lei 9459/97, o meio – ―valendo-se dos meios de comunicação
social ou publicação de qualquer natureza‖ – passou a constituir-se em forma
qualificada, com apenação autônoma mais grave, do crime de prática do
racismo, sob a modalidade de discriminação, visto que se constitui no parágrafo
2º, do artigo 20.
O anti-semitismo dogmatizado pelos nazistas constitui uma forma de
racismo, exatamente porque se opõe a determinada raça, essa tida sob a visão
de uma realidade social e política, tendente a hierarquizar valores entre certos
grupos humanos. Pregar a restauração dessa doutrina, ainda que por vezes sob
o disfarce de ―revisionismo‖ , como pretendeu o paciente em seus atos, é
praticar racismo.
Enfim, Ellwanger, em seus escritos publicados, procurou negar a existência
do holocausto, imputando aos judeus todas as responsabilidades pelas
tragédias registradas na Segunda Guerra. Até mesmo o genocídio de seis
milhões de judeus nos campos de concentração são apresentados como uma
farsa concebida por eles próprios, feito uma estratégia sórdida destinada a fazer
chantagem com o resto do mundo e assim abrir horizontes que permitam a sua
hegemonia. Em suma, o réu e autor pretendeu falsear a verdade e reacender
a chama do ideal nazista, para instigar a discriminação racial contra o povo
judeu.

19. 19
Portanto, não podemos pactuar com inverdades contidas no livro de Ellwanger,
incitando e promovendo a discriminação a um povo que já sofreu tanto e ainda
sofre por um passado sangrento da perseguição nazista, então mesmo uma
obra literária que venha a fomentar ―ódios públicos‖ ao povo judeu, não pode
ficar isenta de punição!
7. Tratados e Convenções Internacionais
O Brasil assinou em 07/03/66, a Convenção Internacional sobre a
Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, e outras adesões, como
a Convenção Internacional contra o Genocídio, norma aprovada pela ONU em
1948, que teve como origem o próprio holocausto – negado pelo paciente -, a
que submetidos os judeus.
O Pacto de São José da Costa Rica, também incorporado ao direito
brasileiro (decreto legislativo 89/89, Decreto 678/92, e Decreto 4463/02), previa
a proibição legal de ―apologia do ódio nacional, racial ou religioso que
constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência‖ , era o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, que posteriormente
foi reiterado para as Américas no artigo 13-5.
A Resolução 623 da Assembléia Geral da ONU, de DEZ de 1998, insta os
países a cooperar com a Comissão de Direitos Humanos no exame de todas as
formas contemporâneas de racismo, como a xenofobia, negrofobia,
antisemitismo e outras formas correlatas de intolerância racial (item 17 da
Resolução). Como se vê, o anti-semitismo como sinônimo de exteriorização
do racismo tem respaldo no Direito Internacional Público.
O racismo indica teorias e comportamentos destinados a realizar a
supremacia de uma raça. O preconceito e a discriminação são consequências
dessas teorias.
Convenção da ONU 1965
Art. I -1. Nesta Convenção, a expressão "discriminação racial‖ significa
qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor,
descendência ou origem nacional ou étnica que têm por objetivo ou efeito
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano

20. 20
(em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no
domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de
vida pública.
Art. IV - Os Estados-Partes condenam toda propaganda e todas as
organizações que se inspirem em idéias ou teorias baseadas na superioridade
de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa
origem étnica ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de ódio
e de discriminação raciais, [...]
Pacto Internacional sobre os Direitos civis e Políticos 1966. Aprovado pelo
Congresso Brasileiro, sob o Decreto-Legislativo Nº226, de 12 de dezembro de
1991.
A igualdade, de fato, tem-se revelado como um dos alicerces do sistema
legal brasileiro. A Lei Maior, em vários dispositivos, destaca tal princípio. O artigo
3º assevera que constitui um dos objetivos fundamentais da República promover
o bem de todos, sem qualquer forma de preconceito.
Pacto São José da Costa Rica
Art. 13, 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem
como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.
Portanto, o Brasil participou de várias Convenções e Tratados
Internacionais e sempre aderindo aos mesmos por se tratar de temas tão
complexos e causadores de polêmicas, controvérsias etc., porém, de forma
geral, qualquer tipo de discriminação, anti-semitismo, preconceito de raça,
religião, etnia ou procedência nacional, são atitudes intoleráveis, anti-sociais e
desumanas, que devem ser punidas, não só no Brasil, mas no mundo inteiro!
Diante disso e baseado pelas Leis e Decretos, observa-se que a conduta
praticada pelo paciente foi considerada um crime contra a comunidade
judaica, não podendo assim abstrair o racismo de tal comportamento.

21. 21
8. Princípios
8.1 A Liberdade de Expressão
É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato
(CF/1988 Art.5º, IV).
É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença - (CF/1988 Art.5º,
IX).
É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura,
salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos
casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é
permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de
livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será,
porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter
a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe - (CF/1946,
Art. 141, § 5º).
Constituição Americana, 1787, Emenda I.
O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou
proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou

22. 22
de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao
Governo petições para a reparação de seus agravos.
Declaração dos Direitos do Homem , França, 1789.
Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais
preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos
termos previstos na lei.
Art. 16º. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Decreto n° 678, de 6 de Novembro de 1992.
Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
Art.13 – 1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de
expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir
informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras,
verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer
meio de sua escolha.
Sobre ―Liberdade de Expressão‖ - É inaceitável, deixar de punir a
manifestação da opinião, quando transparece evidente e cristalina a intenção
de discriminar, ainda que sob o manto de mera ―revisão histórica‖ , à qual,
também se tentou falsear verdades incontestáveis sobre o holocausto nazista.
Portanto, é de suma importância, o controle sobre os abusos da liberdade de
expressão, mediante o exercício da jurisdição.
8.2 A Dignidade da Pessoa Humana
Conceito de dignidade humana: (Termo que provém do latim dignitas que
significa valor intrínseco, mérito, prestigio, estima, nobreza). Na antiguidade
encontram-se expressos no Código de Hamurabi, da Babilônia e da Assíria e no
Código de Manu, na Índia, a defesa da dignidade e dos direitos do ser humano.

23. 23
Porém, nesse momento esta classificação do indivíduo de mais ou menos digno
perante os outros, se dava de acordo com seu status social.
Seu conceito não é pacifico, alguns autores dizem, é um direito a
naturalidade, é uma conquista ético-jurídica, outros ainda que a pessoa
humana se destaca na natureza e se diferencia do ser irracional. Porém até a
dignidade pode ser limitada, ou seja, a dignidade de uma pessoa só será
ilimitada enquanto não afetar a dignidade de outrem.
Dignidade da pessoa da pessoa humana. O que vem a ser pessoa. A
filosofia de Kant nos dá uma contribuição a respeito: Por pessoa, entende-se
mais que um objeto, ou seja, como valor absoluto e insuscetível de coisificação.
E aprofunda o conceito de pessoa a ponto de se encontrar um sujeito tratado
como ―um fim em si mesmo‖ e nunca como meio a atingir determinada
finalidade.
Para Immanuel Kant, a razão é inerente ao homem, é algo a priori e separa
os conceitos a priori e a posteriori. Considerando que a priori são os existentes
ao homem antes de qualquer experiência, enquanto que o a posteriori os
obtidos a partir de abstrações das percepções empíricas.
Para Kant, no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem um preço, pode se inserir em vez dela qualquer outra
como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo preço, e
portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade. Esta apreciação
dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e
põe-na infinitamente acima de todo preço. Nunca ela poderia ser posta em
cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse preço, sem de qualquer
modo ferir a sua santidade?
A Constituição de 1988 em seu artigo 1°, inciso III, é muito clara quanto à
importância da dignidade humana. É um valor supremo, definindo-o como
fundamento da República.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pela
Organização das Nações Unidas de 1948, traz em seu artigo 1º o seguinte:
―Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos‖ , concluímos
que, segundo esse documento, os titulares dos direitos fundamentais são ―todos
os homens‖ .
A Constituição é um sistema composto de regras e princípios jurídicos. As
regras, estabelecidas em termos precisos, conferem segurança à aplicação do
Direito, mas não são suficientes para a solução de todos os conflitos de interesses

24. 24
de uma sociedade pluralista. Haveriam de ser previstas à exaustão para abarcar
o conjunto dos problemas possíveis.
Os princípios são o pensamento diretor de um sistema normativo.
Constituem-se em orientações de caráter geral das quais se extrai a
racionalidade íntima das normas sistêmicas. Formam a base de uma
Constituição, de uma lei ou de uma instituição jurídica.
Regras e princípios são normas, portanto, e, como tais, formadas por
expressões de mandamento, permissão e proibição. São, contudo, de
diferentes espécies. Enquanto as regras valem ou não valem para determinadas
situações fáticas, conforme a enumeração das hipóteses e cláusulas de
exceção.
Os princípios se relacionam ao caso concreto em razão de seu valor. Disso
decorre que não há regra mais importante que outra. No conflito de regras,
declaram-se nulas as que não se aplicam ao caso em análise. Já no campo dos
princípios, uns prevalecem sobre outros em função do valor preponderante, isto
é, do peso que possuem.
Em que pese o entendimento respeitável de alguns juristas, no sentido da
caracterização da dignidade da pessoa humana como princípio absoluto, não
parece ser este o melhor entendimento diante da infinidade de situações
concretas que restariam sem resolução partindo-se de tal premissa,
especialmente em caso de conflito entre dignidade de pessoas diversas. Se tal
princípio fosse considerado absoluto não seria possível, por exemplo, apresentar
solução ao caso de anencefalia. Deste modo, a dignidade da pessoa humana,
mediante juízo de ponderação, pode ser relativizada em situações
extremamente excepcionais.
Alguns juristas, dizem que por se tratar de um Princípio Constitucional, e de
interesse geral do povo, sempre que houver conflitos de interesses pessoais e
dignidade humana, por ser este último de caráter absoluto, deverá este imperar.
Logo, é um direito absoluto que não pode ser relativizado.

25. 25
9. Conclusão
Para melhor compreender a fundamentação dos votos dos ministros do
STF, e ao falar sobre as dimensões dos direitos fundamentais, mais
especificamente os de primeira dimensão – conhecidos também como direitos
de defesa de cunho negativo, cujo objetivo primordial é limitar a intervenção
do Estado na esfera privada de direitos do cidadão, e que a liberdade de
expressão está incluída neste rol.
As garantias dos direitos fundamentais visam assegurar ao cidadão o
exercício pleno de cada um desses direitos perante a sociedade, sendo
protegidos pela Constituição Federal. Deste modo, nenhum direito possui
caráter absoluto e desta forma, devem ser restringidos quando em conflito com
outro valor constitucionalmente protegido.
Os direitos fundamentais são em conjunto o pilar do Estado Democrático
e Social de Direito, quando submetidos à Constituição e deste modo atingem
sua eficácia.
Neste caso, houve um conflito de direitos constitucionalmente protegidos,
deste modo, os ministros que deferiram o Habeas Corpus, relativamente à
liberdade de expressão em conflito com outros direitos protegidos afirmam que
o paciente não incitou a prática de racismo e não atentou contra a dignidade
judaica, sustentando que sua obra possuía caráter histórico.
Os ministros que negaram o Habeas Corpus, entenderam que assim como
todos os direitos fundamentais, a liberdade de expressão não é absoluta e deve
ser limitada quando houver abuso em seu exercício.
Destacaram a relevância da dignidade da pessoa humana como
fundamento da República (art. 1°, inciso III, da CF), deste modo, os ministros
indeferiram o HC pois as teorias anti-semitas publicadas por Ellwanger, sob o
disfarce de revisionismo histórico, ofendem a Constituição Federal, no que

26. 26
concerne ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana, de
cidadania e de igualdade, bem como afrontam os princípios do Estado
Democrático e Social de Direito.
2. CASO UBC RE – 201819, STF
2.1 Introdução
Afronta aos Direitos Fundamentais, tanto no âmbito do Direito Privado quanto
no Direito Público, ou seja, diz respeito não somente aos poder público, mas
também abarca nas relações entre particulares, pertencentes à autonomia
privada.
O Constitucionalismo contemporâneo caminha para a consagração do ―Due
process of Law”, princípio este que, expressamente previsto na Constituição
Pátria de 1988 – art. 5º, inciso LVI. Decorrência lógica deste princípio magno, são
as garantias constitucionais do Princípio do Contraditório e da ampla defesa
(art. 5º, inciso LV, da CF).
Demonstrar-se-á, a seguir, que a ordem jurídico-constitucional brasileira, luta
cada vez mais para a incidência dos princípios constitucionais, para que surtem
efeitos sobre a autonomia privada, para que, dessa forma, não sigam a revelia
dos limites postos na Constituição.
2.2 Desenvolvimento
Constitui-se se Recurso extraordinário elevado à examinante Seara (STF)
tratando-se de matéria Constitucional, que esta estritamente regula, disserta
somente destes apreços.
Em matéria Sociedade Civil. UBC. Exclusão de Sócio alegando descumprimento
de resoluções, desta entidade propositura de prejuízos Morais e Financeiros à
entidade. Direito Constitucional de Ampla Defesa desrespeito antes de concluir
pela punição à comissão especial tinha de dar oportunidade ao sócio de se
defender e realizar possíveis provas em seu

27. 27
favor.7
A Recorrente (UBC), alega que é inaplicável ao caso o Princípio da Ampla
Defesa, aqui ressaltado neste aresto, pois não se trata de Órgão de
administração Pública e sim de entidade de Direito Privado -S/C- Dotada de
Estatutos e atos regimentares próprios que disciplinam seu relacionamento com
o Sócio.
O Recorrido(Sócio), requer à Estância Suprema de nossa República, que enseje
o Provimento ao acesso e a inclusão do Princípio do Contraditório e Ampla
Defesa a sua articulação de modo satisfatório e expressivo.
Após Recurso Votado por Ministros de tal Seara, deu Provimento a inclusão de
tal Princípio podendo o Recorrido ter total e ampla Defesa em tal situação. Caso
Julgado em transitado pelo 2° Colegiado do STF.
As razões recursais tem como base retratar a invocação do Direito
Constitucional em questão, Restringido, sendo este o Princípio do Contraditório
e da Ampla Defesa, amparado por Artigo Constitucional - ART- 5° inc. LV C.F/88.
2.3 Recurso Extraordinário
O RE no Direito Processual brasileiro, é o meio pelo qual se impugna perante o
Supremo Tribunal Federal, uma decisão proferida por um tribunal estadual ou
federal, por uma Turma Recursal de um Juizado Especial, sob alegação de
contrariedade direta e frontal ao sistema normativo estabelecido na
Constituição da República.
Conceito
O recurso extraordinário é um mecanismo processual que viabiliza a análise de
questões constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Para que o recurso chegue à Suprema Corte é necessário que o jurisdicionado
tenha se valido de todos os meios ordinários, ou seja, que tenha percorrido as
demais instâncias judiciais do País. Também se exige que o recorrente preencha
alguns requisitos legais para que o recurso extraordinário possa ser recebido pelo
STF.
7 Infringência ao princípio da Ampla Defesa. Cf. Artigo 5° inciso LV Constituição
Federal/1988.

28. 28
Processo: RE 201819 RJ
Relator (a): ELLEN GRACIE
Julgamento: 11/10/2005
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577
UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES - UBC
VERA LUCIA RODRIGUES GATTI E OUTROS
Parte(s):
ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO
ROBERTA BAPTISTELLI E OUTRO
Ementa
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO.
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As
violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das
relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas
entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos
fundamentais assegurados pela Constituição, vinculam diretamente não
apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a
qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios
inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento

29. 29
direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema
de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de
autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está
imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito
aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que
encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em
detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros,
especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e
atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas
pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se
impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de
liberdades fundamentais.
III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO
PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO
CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante
em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em
relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espaço público, ainda que nãoestatal. A União Brasileira de
Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do
ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do
gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente
o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido
processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional
do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a
dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios
legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
(art. 5º, LIV e LV, CF/88).

30. 30
- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: CARÁTER PÚBLICO, ATIVIDADE, UNIÃO
BRASILEIRA DOS COMPOSITORES, COBRANÇA, DIREITO AUTORAL,
CONFIGURAÇÃO, SERVIÇO PÚBLICO, DELEGAÇÃO LEGISLATIVA, CABIMENTO,
APLICAÇÃO DIRETA, DIREITOS FUNDAMENTAIS. PENALIDADE, UBC, IMPOSIÇÃO,
SÓCIO, CARACTERIZAÇÃO, EXCESSO, LIBERDADE, DIREITO DE ASSOCIAÇÃO. -
FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. JOAQUIM BARBOSA: APLICABILIDADE,
DIREITO FUNDAMENTAL, ÂMBITO, RELAÇÃO PRIVADA, RELAÇÃO HORIZONTAL,
DECORRÊNCIA, ROMPIMENTO, BARREIRA, DIREITO PÚBLICO, DIREITO PRIVADO,
FENÔMENO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO, DIREITO PRIVADO. - FUNDAMENTAÇÃO
COMPLEMENTAR, MIN. CELSO DE MELLO: EFICÁCIA HORIZONTAL, DIREITO
FUNDAMENTAL, RELAÇÃO, PARTICULAR, LIMITAÇÃO, AUTONOMIA, VONTADE.
NECESSIDADE, ASSOCIAÇÃO CIVIL, ENTIDADE CIVIL, SUBMISSÃO, PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL, NECESSIDADE, RESPEITO, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA. -
VOTO VENCIDO, MIN. ELLEN GRACIE: INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DA
AMPLA DEFESA, EXCLUSÃO,
SÓCIO, OBSERVÂNCIA, PROCEDIMENTO, ESTATUTO, SOCIEDADE CIVIL, DIREITO
PRIVADO. AUSÊNCIA, PREJUÍZO ECONÔMICO, SÓCIO, POSSIBILIDADE,
RECEBIMENTO, DIREITO AUTORIAL, MEIO, ESCRITÓRIO CENTRAL DE
ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO, ECAD, EXISTÊNCIA, LIBERDADE, ASSOCIAÇÃO
PRIVADA, ORGANIZAÇÃO, FIXAÇÃO, NORMA, FUNCIONAMENTO,
RELACIONAMENTO, CONFORMIDADE, LEGISLAÇÃO CIVIL. - VOTO VENCIDO, MIN.
CARLOS VELLOSO: OFENSA INDIRETA, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NECESSIDADE,
ANÁLISE, LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, VERIFICAÇÃO, VIOLAÇÃO,
DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO

31. 31
DECISÃO
Após o voto da Ministra-Relatora, conhecendo e dando provimento ao recurso
extraordinário, o julgamento foi suspenso, em virtude do pedido de vista
formulado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 08.06.2004. Decisão:
Depois do voto da Ministra-Relatora, conhecendo e dando provimento ao
recurso extraordinário, e do voto do Ministro Gilmar Mendes, negando-lhe
provimento, o julgamento foi suspenso, em virtude do pedido de vista formulado
pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 16.11.2004.
Decisão: Depois dos votos da Ministra-Relatora e do Ministro Carlos Velloso,
conhecendo e dando provimento ao recurso extraordinário, e dos votos dos
Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa negando-lhe provimento, o
julgamento foi suspenso, em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro-
Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro
Gilmar Mendes. 2ª Turma, 26.04.2005. Decisão: Apresentado o feito em mesa
pelo Presidente da Turma, o julgamento foi adiado em virtude da ausência,
justificada, da Senhora Ministra-Relatora. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie. 2ª Turma,
27.09.2005. Decisão: A Turma, por votação majoritária, conheceu e negou
provimento ao recurso extraordinário, vencidos a Senhora Ministra-Relatora e o
Senhor Ministro Carlos Velloso, que lhe davam provimento. Redigirá o acórdão
o eminente Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11.10.2005.8
3. CASO AIR FRANCE RE – 161243, STF
8 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 201.819/RJ: União Brasileira
de Compositores UBC x Arthur Rodrigues Vilarinho. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Relator
para acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 11 de outubro de 2005.
Acórdão publicado no DJ de 27 de outubro de 2006.

32. 32
3.1 INTRODUÇÃO
Vamos aqui, em singelas considerações discentes e a luz do Direito
Constitucional e dos Direitos fundamentais, analisar mais uma vez, como em
tantas outras e por tantos outros, que se ocupam das ciências jurídicas já o fora,
o recurso extraordinário supracitado. Mediante, um esforço grupal, bem como
uma inteiração a mais.
É certo que a possibilidade de aplicação do Direito Constitucional, estendendo-
nos aos Direitos Fundamentais, juntamente com a aplicação da ―Theoria
Horizontalem‖ .9
Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na
relação entre o Cidadão e o Estado. Trata-se da chamada ―Eficácia Vertical‖ ,
ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre o poder
―superior‖ (Estado) e um ―inferior‖ (Cidadão).
Podemos observar que os Direitos Fundamentais não se aplicam somente nas
relações entre o Estado e o Cidadão, mas também entre os particulares-
cidadãos. Sua origem tem como caso - líder o ―Caso Luth", julgado pelo
Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958.
Erich Luth era um crítico de cinema e conclamou os alemães a boicotarem um
filme, dirigido por Veith Harlam, conhecido Diretor da época do Nazismo.
Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com uma ação cominatória
contra Luth, alegando que o boicote atentava contra a ordem pública, o que
era vedado pelo Código Civil Alemão.
Luth foi condenado nas instâncias ordinárias, mas recorreu a Corte
Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o
Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria
prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública.
Esse foi o primeiro caso que decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais
também nas relações entre particulares. Por isso, e nesse intuito, o contexto
seguir, vem repetir e aplicar, esta possibilidade jurídica, no Brasil.
9 Em meados do século XX, surgiu na Alemanha a Teoria da Eficácia Horizontal, que
defendia a incidência destes também nas relações privadas, ou seja, entre particulares.
Também chamada de “Efeito Externo”, bem como, surte eficácia dos Direitos
Fundamentais, contra terceiros.

33. 33
3.2 DESENVOLVIMENTO
Joseph Halfin ajuizou uma reclamação trabalhista contra a Compagnie
Nationale Air France, para a qual trabalhou durante 34 anos buscando a
nulidade de rescisões contratuais, bem como da opção pelo FGTS, e os demais
direitos amparados pela legislação trabalhista e pelo Estatuto de Pessoal da
empresa francesa. A 28º JCJ/RJ julgou procedente, em parte, a ação para
condenar a empresa a pagar as diferenças referentes ao FGTS não depositadas
em sua conta vinculada, mais os acréscimos legais. Tendo o reclamante
recorrido da decisão, quanto à aplicação dos Estatutos da Empresa, o acórdão
concluiu que, não sendo o cidadão francês, não faz jus ao que pretende. Assim,
o recorrente interpôs recurso extraordinário, fundado num dos direitos
fundamentais, o direito à igualdade (art. 102, III, a, CF), alegando que o acórdão
citado violou a mesma Carta.
O devido processo legal, como garantia estabelecida no sentido de resguardar
os direitos inerentes ao ser humano, foi consolidado e firmado ao longo da
história da humanidade. Funciona como limitação aos três poderes do Estado,
sendo o instrumento-garantia do pacto abstrato ao qual se submetem cidadãos
e governantes em prol da paz social. O devido processo legal assegura a todos
os cidadãos o correto rito judicial, obedecendo aos mecanismos jurídicos de
acesso e desenvolvimento do processo, previamente estabelecidos em lei e
tomando por base os direitos e garantias fundamentais.
Como afirma Paulo Bonavides, "as garantias constitucionais se tornaram
uma espécie de escudo da personalidade contra os desvios de poder do Estado
ou se converteram historicamente no símbolo mais positivo e prestigioso de
caracterização jurídica do Estado liberal".10 O devido processo foi invocado
nesse caso, atuando tanto no âmbito material de proteção aos direitos
fundamentais, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de
condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa.
A empresa "Air France". Tendo a decisão do acórdão sido improcedente em
relação à aplicação do Estatuto de Pessoal da empresa francesa no citado
caso, tomando como justificativa o fato de não ser o reclamante um cidadão
francês, o mesmo interpôs um recurso extraordinário tendo como base um dos
10 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Malheiros, 2001, p.
37.

34. 34
direitos fundamentais, o direito à igualdade, fundamentando ter o acórdão
violado a Constituição. Como meio de defesa, os direitos fundamentais podem
ser opostos contra pessoas privadas, no seguinte caso, a pessoa jurídica, a
empresa "Air France".
O fato de ser ou não um cidadão francês, ou seja, o aspecto da
nacionalidade, neste caso, não permite que haja diferenciação quanto ao
tratamento dispensado ao mesmo em relação a seus companheiros, o que
garante a inconstitucionalidade da decisão e a obrigação da empresa em
garantir a aplicação do mencionado Estatuto.
Em relação ao princípio da igualdade, por exemplo, entendeu o Supremo
Tribunal Federal que "a igualdade perante a lei, que a Constituição assegura a
brasileiros e estrangeiros residentes no país, não compreende a União e as
demais pessoas de direito público interno, em cujo favor pode a lei conceder
privilégios impostos pelo interesse público sem lesão à garantia
constitucional".11
Contudo, há que se perquirir se tal tratamento desigualitário na relação
processual impõe ônus excessivo ao administrado que fica em situação inferior
de direito no processo (destaca-se a igualdade entre as partes). Já tomando
como base o principio da legalidade, para o Poder Público, o Estado, por seus
agentes, só pode agir quando incidir a hipótese legal, cabendo ao indivíduo o
principio da legalitariedade ou da autonomia da vontade, ou seja, o mesmo
pode fazer de tudo, desde que a lei não proíba.
A discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impede que exista uma
adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão
diferencial que lhe serviu de supedâneo. A discriminação que se baseia em
atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como sexo, raça,
nacionalidade, etc., é inconstitucional quando não há essa relação entre o
atributo ou qualidade e a razão pelo qual foi possível usá-lo como elemento
diferenciador.
Afinal, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se
desigualam, é exigência tradicional do conceito de Justiça. Ao afirmar que
todos são iguais perante a lei, quer dizer a Constituição que somente ela pode
criar tratamento desigual para pessoas em igualdade de condições. A
11 Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações da Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais.
Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1992.

35. 35
Constituição previu igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades
virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei,
em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa
forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas.
A própria Constituição estabelece que determinados cargos só podem ser
providos por brasileiros natos (justifica-se isso a linha sucessória do presidente, e
por motivos de segurança nacional, como diplomatas e oficiais das Forças
Armadas), enquanto outros por natos ou naturalizados, certo que estrangeiros,
naturalizados brasileiros, nacionais brasileiros passam a ser. No entanto, quando
a Constituição quis fazer essas discriminações, ela o fez, mas o principio do nosso
sistema é o da igualdade de tratamento.
Em relação ao gênero, "homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição". Mais relevante ainda é que não se
trata aí de mera isonomia formal, não é igualdade perante a lei, mas igualdade
em direitos e obrigações. Aqui também só valem as discriminações feitas pela
própria Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a
aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o
homem (arts. 40, III; e 202, I a III, CF).
O Ministro aponta a discriminação com base na nacionalidade,
especificamente em relação a determinados cargos que só podem ser providos
por brasileiros natos (art. 12, §3º, CF). Ressalta-se que a regra é que todos sejam
iguais perante a lei e quando a Constituição quis limitar-lhe o acesso a algum
direito, expressamente o estipulou. Há, ainda, outras hipóteses de tratamento
diferenciado em relação à nacionalidade, quais sejam: função (art. 89, VII, CF),
extradição (art. 5º, LI, CF), e propriedade de empresa jornalística e de
radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Outros tipos de discriminação, além da nacionalidade são, por exemplo,
a limitação de idade em concurso público, que só se legitima em face do art.
7º, XXX, CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido. Há ainda a discriminação que tem por base o gênero. Assim,
além dos tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela
própria Constituição (arts. 7º, XVIII, XIX; 40, §1º; 143, §1º e 2º; 201, §7º, CF), poderá
a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento
em razão do sexo.

36. 36
De acordo com o conceito adotado pelo Supremo Federal, "a lei não pode
conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a
traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não
houve adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado
aos que se inserem na categoria diferenciada" (Ministro Carlos Velloso).
Lembrando-se que a prática da igualdade está em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais. O acórdão fundou-se em atributo,
qualidade, nota intrínseca do recorrente, qual seja a sua nacionalidade,
tratando-se, realmente de discriminação proibida, ressaltando-se o fato que
brasileiros e franceses, empregados da empresa francesa sujeita às leis
brasileiras, não exerciam, uns em relação a outros, tarefas diferentes, ou seja,
mais importantes ou mais difíceis, uns em relação aos outros.
O fator utilizado, unicamente a nacionalidade, assim, torna ilegítima, sob
o ponto de vista constitucional a discriminação. E não havendo fatores que
justificassem o tratamento diferenciado, tem-se que foram tratados
desigualmente, o que é ofensivo ao principio isonômico que a CF consagra.
O direito à igualdade atua de forma extremamente importante neste caso,
fundamental. Ao recorrente, unicamente por não ser francês, não obstante
trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do
Pessoal de Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja
aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa,
gerando uma ofensa ao principio da igualdade. O principio geral do nosso
sistema é o da igualdade de tratamento.
Em conseqüência, não pode uma empresa, no Brasil, seja nacional ou
estrangeira, desde que funcione e opere em território nacional, estabelecer
discriminação decorrente de nacionalidade para seus empregados, em
regulamento de empresa, a tanto correspondendo o estatuto dos servidores da
empresa, tão-só pela circunstância de não ser um nacional francês.
Tendo o recurso extraordinário sido encaminhado ao Supremo Federal, com a
justificativa de ser a decisão inconstitucional, já que a mesma contraria um dos
direitos fundamentais, o direito à igualdade.
Assim como, verificado o fato de ter sido a decisão baseada unicamente
no quesito nacionalidade, sendo esta qualidade intrínseca à pessoa, e não
tendo a Constituição, nesse caso, feito exceção em relação à essa
característica, observa-se expressamente uma discriminação proibida, que vai
de encontro a essa mesma Carta, que tem como regra a igualdade de

37. 37
tratamento para todos. Dessa forma, decidiu o Supremo Federal em conhecer
do recurso extraordinário e lhe dá provimento, para determinar a aplicação ao
recorrente do Estatuto do Pessoal da empresa francesa.
CONCLUSÃO
Nesses de dias de aceleradas transformações, grandes revoluções, velozes
evoluções e necessárias adequações, estamos nós, principalmente os iniciantes
no Direito, observando o Constitucionalismo do Direito. Onde o Direito
Constitucional e o Direito Fundamental, assumem postura de proporção basilar.
Em face de um Estado liberal. Bastante merecedor de limites. Notadamente
quando assume a posição de tutor do Direito.
Contudo, passando a lidar com a cidadania de cada um de seus entes, de
cada cidadão, contemplando ele, Estada Liberal, a dimensão da dignidade da
pessoa humana. Valor-fonte que informa todos os outros valores, seja de cunho
constitucional, tanto quanto de cunho fundamental.
3. CASO AIR FRANCE RE – 161243, STF
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Serviço de Jurisprudência – D. J. 19121977 – Ementário nº1896-04
291001996 – Segunda Turma
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 161.243-6
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
RECORRENTE: JOSEPH HALFIN
ADVOGADOS: ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTROS
RECORRIDA:COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE
ADVOGADOS:FERNANDO NEVES DA SILVA E OUTROS

38. 38
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR
BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL
DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR
BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput.
I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa
francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que
concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade:
C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput).
II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou
extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo
religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR,
Célio Borja, RTJ 119/465.
III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso.
IV. - R.E. conhecido e provido.
ACÓRDÃO
RE 161243 ED ANO-1998 UF-DF TURMA-02 N.PP-007 Min. CARLOS VELLOSO
DJ 29-05-1998 PP-00009 EMENT VOL-01912-02 PP-00228
4. DIREITO AO ESQUECIMENTO RESP - 1334097, STF;
4.1 CHACINA DA CANDELÁRIA
Rio de Janeiro, Praça da Candelária, 23 de julho de 1993, uma noite marcada
pela barbárie e pela covardia. Oito jovens foram assassinados enquanto
dormiam sob a marquise da igreja. Todos eram rapazes sem teto, negros ou
pardos, exemplos exatos de excluídos sociais. Seus assassinos chegaram num
Chevette e um táxi disfarçado. Atiraram à queima roupa, sem chance de
defesa. As vítimas fatais foram:

39. 39
- Paulo Roberto Oliveira - 11 anos
- Anderson Oliveira Pereira - 13 anos
- Marcelo Cândido de Jesus - 14 anos
- Valdevino Miguel Almeida - 14 anos
- ―Gambazinho‖ - 17 anos
- Leandro Santos Conceição - 17 anos
- Paulo José da Silva - 18 anos
- Marcos Antonio Alves da Silva - 19 anos.
Alvejado com quatro tiros Wagner dos Santos conseguiu sobreviver tornando-
se a principal testemunha.
O nebuloso inquérito que se seguiu ao crime acusou precipitadamente três
pessoas: Cláudio dos Santos, Marcelo Cortes(policiais militares) e o serralheiro
Jurandir Gomes França. Permaneceram três anos presos até a confissão do PM
Nelson Cunha que apontou seus comparsas, também policiais; Marco Aurélio
Alcântara, Marcos Vinicius Emmanuel Borges e Mauricio da Conceição. Foram
condenados respectivamente a 300, 243 e 204 anos de prisão. Todos se
encontram em liberdade atualmente.
O Ministério Público sabia da participação de outros assassinos, mas
jamais conseguiu identificá-los. A real motivação da chacina também nunca foi
esclarecida. Ficou apenas a certeza de um extermínio de gente pobre e
vulnerável.
Em 27 de julho de 2006, o programa ―Linha Direta – Justiça‖ da TV Globo
reconstituiu o caso. Gerando nova polêmica ao citar Jurandir Gomes de França
que fora inocentado, a pedido da promotoria, durante o processo. Jurandir
recorreu até o STF pelo direito ao esquecimento, na suprema corte teve seu
pleito atendido.
O Estado e a sociedade brasileira não tem o direito de esquecer a Chacina da
Candelária nem deixar que se repita como já aconteceu em Vigário Geral,
Corumbiara, Eldorado de Carajás e tantos outros.
4.2 Direito ao Esquecimento

40. 40
Ação
Jurandir Gomes de França ajuizou ação de reparação de danos morais em
face de TV globo. Informou o autor ter sido indiciado como coautor/partícipe
da sequência de homicídios ocorridos em 23 de julho de 1993 na cidade do Rio
de Janeiro, conhecidos como chacina da candelária, mas que, ao final
submetido a júri foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos
membros de conselhos de sentença.
Noticiou que a ré, o procurou com o intuito de entrevistá-lo em programa
televisivo (linha direta-justiça), tendo sido recusada a realização da referida
entrevista, e mencionado o desinteresse em ter sua imagem apresentada em
rede nacional.
Porém em junho de 2006, foi ao ar o programa, tendo sido o autor apontado
como um dos envolvidos na chacina, mas que fora absolvido. Treze anos depois
do fato, levou-se a pública situação que já havia superado reacendendo na
comunidade onde residia a imagem de chacinador e o ódio social, ferindo seu
direito à paz, anonimato e privacidade pessoal, com prejuízos diretos também
a seus familiares.
Alegou que essa situação o prejudicou sobremaneira em sua vida profissional,
não tendo mais conseguido emprego, além de ter sido obrigado a desfazer-se
de todos os seus bens e abandonar a comunidade para proteger a segurança
de seus familiares.
A exposição de sua imagem e nome mencionado no programa foi ilícita e
causou-lhe intenso abalo moral, então o autor proclamava o direito ao
esquecimento. Pleiteou a indenização no valor de 300(trezentos) salários
mínimos.
O juízo de direito da comarca do Rio de Janeiro, julgou improcedente o
pedido indenizatório, mas a sentença foi reformada em grau de apelação. Ou
seja, perdeu em primeira instancia e ganhou em grau de apelação.
Em seguida a rede Globo recorre ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ), onde os
embargos infringentes e embargos de declaração foram rejeitados. Sobreveio
assim o recurso especial. E os ministros da 4º turma do STJ por unanimidade
negou provimento ao recurso especial e condenou a emissora a pagar o valor
de R$ 50 mil de indenização por danos morais.

41. 41
4.3 VOTOS
Negou provimento ao recurso especial e os votos:
Segundo o Relator:
LUIZ FELIPE SALOMÃO, ele aponta para uma percepção invertida dos fatos pela
sociedade, pois, a vinculação do programa, antes de se enxergar um inocente
injustamente acusado, visualiza um culpado acidentalmente absolvido. Negou
provimento ao recurso especial.
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTI, negou provimento ao recurso especial,
fundamentando que o programa deveria ter sido apresentado, mas não ter
citado o nome e imagem do autor contra sua vontade.
MINISTRO MARCO BUZZ, fundamentou que os fatos apresentados no programa
foram verídicos, mas ele causou prejuízos ao Jurandir, causando desconfiança
aos que o cercavam. Negou provimento ao recurso especial. MINISTRO
ANTONIO CARLOS FERREIRA, apoiou os dois votos anteriores, do ministro Marco
Buzz, e da Ministra Maria Isabel Galloti, Negou também provimento ao recurso
especial.
A data do julgamento foi em 25 de maio de 2013.
4.4 LIBERDADE DE IMPRENSA
Liberdade de Imprensa versus Direito Individuais Fundamentais e a
resolução de conflitos entre direitos fundamentais
Um dos temas mais discutidos, porém, atuais, é a questão da resolução de
conflitos na existência de colisão entre direitos individuais fundamentais, ou seja,
constitucionalmente previstos, e as os direitos concernentes às mídias e meios
de imprensa.
A liberdade de expressão e o direito à preservação da imagem são constituídos
sob forma de regras, todavia, por estarem garantidos constitucionalmente
como direitos individuais, acabam tendo força e sendo considerados como
princípios. Quando tais direitos, considerados tendo força de princípios, entram
em colisão, é necessário que se observe o interesse da sociedade acima de

42. 42
tudo. Por serem, então, princípios, quando em concorrência, nunca se excluem.
As regras, por sua vez, como já explicado no item acima, quando colisão, se
excluem, não podendo haver regras conflitando. Deve ser observado o que
melhor se aplica ao caso concreto.12
Cabe ressaltar as disposições do Parágrafo 1º do artigo 220 de nossa
Constituição Federal, que assim dita o Art. 220. A manifestação do pensamento,
a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo
não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição § 1º -
Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena
liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
Tendo isto em vista, podemos deduzir que a liberdade de informação
jornalística, ou seja, a liberdade da livre expressão por parte dos meios da
comunicação devem ser respeitadas e exercidas de forma livre, devendo ser
observados os dispostos no que se refere à livre manifestação do pensamento;
ao direito de resposta quando determinada pessoa sentir-se atentada por
publicação realizada por meio de imprensa; as disposições sobre os direitos
pessoais de garantia à intimidade, à vida privada, à conservação da imagem
e à preservação da honra; ao direito da livre escolha ao trabalho; e, o direito a
ter acesso à informação.
Então, chegamos à conclusão de que dentro deste mesmo dispositivo, dois
direitos fundamentais que entram em colisão com frequência devem ser
observados em face à liberdade de imprensa, são eles: o direito à livre
manifestação do pensamento e o direito à preservação dos direitos pessoais. Aí
está o cerne da principal dúvida aqui suscitada: em caso de conflitos, qual
direito deverá prevalecer, já que se trata de colisão de princípios e não há uma
hierarquia pautada entre eles.
Como não é possível aplicar qualquer norma referente à hierarquia entre tais
direitos, a colisão em questão se resolve, então, pela ponderação no caso
concreto a ser analisada pelo aplicador da lei, devendo ser observados os
critérios que melhor socorrerão aos interesses públicos.
12 BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da
personalidade. Critérios de ponderação. Artigo - Interpretação constitucionalmente
adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de Direito Privado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, n.18, abr./jun 2004.

43. 43
A situação de tensão entre os direitos fundamentais individuais e os
concernentes à livre manifestação e expressão é debatido há muitos anos nos
tribunais brasileiros, bem como nos tribunais dos demais países. O que se é certo
é que não se deve estabelecer um parâmetro para a solução adequada dos
conflitos entre tais direitos, uma teoria fixa e absoluta. O legislador, ao aplicar a
lei, deve analisar a situação concreta, visando a relevância daquilo que foi
divulgado dentro da sociedade.
No caso do direito à imagem, já foi discutido no item 4.2. acima, a necessidade
em se obter a concessão ao uso da imagem do particular antes de realizar
qualquer publicação a utilizando.
Todavia, existem algumas exceções quanto à disposição da imagem que serão
a seguir tratadas.
O direito à honra, como os demais direitos da personalidade, não é absoluto,
nem ilimitado. Prova disto encontramos na legislação penal pátria, pelo qual o
limite da honra resta estabelecido, em alguns casos, pela exceptioveritatis, ou
seja, a exceção da verdade, por meio da qual o agente deve provar a
veracidade do fato que imputou.
No que se refere em especial à proteção da honra, uma informação divulgada
que a afete não necessariamente será considerada realizada de maneira ilícita.
Caso a informação que atinge a honra de outrem seja referente a fatos de
relevância pública, e havendo interesse legítimo dos membros da sociedade
quanto àquela notícia, esta divulgação está sendo realizada de maneira lítica
e legítima.
Ainda, mostra-se razoável, a diminuição da proteção ao direito à honra de
determinada pessoa pública, principalmente quando há a necessidade de
transparência na divulgação de algum ato praticado por entes públicos, não
se enquadrando nos tipos penais referentes à injúria, calúnia e/ou difamação.
Estas informações, justamente por se referirem aos entes públicos, são de
extremo interesse por parte dos membros da sociedade, sendo que a
necessidade de sua divulgação e o respeito à liberdade de imprensa neste caso
é superior aos direito à honra por parte da pessoa citada.
No que se refere às pessoas públicas ou notórias, como atores, cantores,
poetas, entre outros, esta própria condição já traz à elas a limitação para negar
que sua imagem seja exposta de forma ilimitada. Algumas pessoas acreditam,
equivocadamente, que tais indivíduos, por terem conhecimento público, não

44. 44
possuem direito à preservação da imagem e à intimidade por serem públicas,
porém, isto não corresponde à verdade. Neste sentido, Celso Ribeiro Bastos
disserta em sua obra:
É crucial que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público, a
exemplo dos políticos, não possam reclamar um direito de imagem com a
mesma extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com
a publicidade. Isso não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser
filmadas ou fotografadas sem o seu consentimento em lugares não públicos,
portanto, privados, e flagradas em situações não das mais adequadas para o
seu aparecimento.
Tendo em vista o acima exposto, podemos considerar que, ao tornar-se de
notório conhecimento da sociedade devido à sua profissão, uma pessoa
pública não poderá reclamar em juízo caso uma foto sua seja divulgada sem o
seu consentimento. Este caso é excepcionado quando a captação da imagem
da pessoa ocorreu de forma indevida quando ela estava em um local privado,
no jardim de sua casa, por exemplo, ou ainda, realizando algum ato ou diante
de determinadas situação que não seja adequada para a sua imagem.
É o caso, por exemplo, da filmagem realizada da apresentadora Daniella
Cicarelli em cenas íntimas com seu ex-namorado em uma praia européia que
chegou a ser divulgada em diversos sites e programas de televisão ao redor do
mundo, porém, que a retratavam em um momento nada adequado para a sua
imagem, e que também não possuía nenhum fundamento para ser divulgado,
já que não trazia consigo nenhum interesse social.
Todos devem estar protegidos pela Constituição Federal, seja esta pessoa
pública ou não. Caso a reportagem em que houve a divulgação tenha apenas
fins lucrativos, e não seja de relevante informação relevante, o uso da imagem,
mesmo que de um indivíduo público, sem que haja o consentimento para tal,
pode ser motivo para o ressarcimento à esta pessoa que teve sua imagem
divulgada inadequadamente.
Já no que se refere às pessoas que não são públicas, como visto, há a
necessidade na concessão da sua imagem para que esta possa ser divulgada.
Contudo, é excepcionado o caso de uma pessoa ter uma imagem
capturada em um local público, sem que haja prejuízo a ela, e sem que esta
sua imagem seja o objeto da divulgação. É o exemplo da pessoa que está em
um estádio de futebol e a câmera de uma emissora capta a sua imagem em
zoom e transmite durante a transmissão do jogo.

45. 45
A imagem desta pessoa não é o objeto da divulgação, não se está
violando o seu direito de imagem, tal pessoa está em local público e já estava
sujeita a ter a sua imagem divulgada, por se tratar de evento onde há
acompanhamento pelas mídias e registros por vários meios, como câmeras
fotográficas, rádio, televisão, etc.
Todavia, se tratando de uma pessoa privada que tem a sua imagem divulgada
de forma danosa e sem o seu devido consentimento, mesmo que em local
público, tal indivíduo possui o direito a ser ressarcido por parte do órgão que
realizou a divulgação. Por exemplo, se uma mulher está na praia tomando
banho de mar e após ser atingida por uma forte onda a parte de cima do seu
biquíni cai, deixando seus seios expostos, e naquele momento um fotógrafo
estava fotografando a paisagem, e aproveitando-se daquela situação tira
diversas fotos da mulher, e depois divulga tais fotos em seu blog em um post
sobre mulheres fazendo topless nas praias brasileiras.
Obviamente esta é uma situação hipotética, todavia, caso acontecesse,
estaria, claramente, violando os direitos individuais da imagem, da intimidade e
da honra daquela mulher, entre outros.
Tendo tudo o acima exposto, chegamos à conclusão de que para evitar a
ocorrência de colisões entre direitos fundamentais, e possíveis sanções importas
às mídias por violares direitos individuais alheios, os meios de Imprensa devem,
ao exercer a sua atividade, observar acima de tudo a sua função social e o
interesse público ao receber aquela informação.
De nenhuma maneira a Imprensa deve sofrer qualquer tipo de censura ou ser
submetida ao controle direto por parte do Estado. Os meios de imprensa são de
grande utilidade em nossa sociedade, estreitam laços entre os povos, entre os
Estados e Países, e estão presentes a quase toda população brasileira.
Devido a isto verificamos que a Imprensa exerce grande poder sobre a nossa
sociedade, porém, dever exercer este poder de forma contida, cumprindo com
o seu poder dever de prestar informações aos indivíduos sociais, cumprindo com
sua obrigação em verificar a veracidade das informações divulgadas e não
abster-se em detalhar a notícia de forma precisa, obedecendo, assim, ao direito
das pessoas em receber informações verdadeiras, para que esta seja capaz em
formar a sua própria opinião através dos fatos narrados e escolher quais
informações gostaria de receber. A postura sensacionalista, por sua vez, que
algumas mídias tomam é completamente descabida e viola os direitos de
informação do indivíduo social.

46. 46
Cabe salientar que os conflitos de direitos fundamentais não ocorrem única e
exclusivamente entre os meios de imprensa e as pessoas físicas. A pessoa
jurídica, por exemplo, é detentora do direito à imagem, e, caso um meio de
imprensa divulgar uma notícia acusando, sem provas, que determinada
empresa está cometendo crimes ambientais, por exemplo, esta empresa terá a
sua imagem violada, e além de estar sofrendo crime de calúnia, terá o direito à
ser devidamente ressarcida, tendo, conforme decidir o juiz, inclusive, o direito à
resposta ou exigência de que o meio divulgador da notícia se retrate.
Outro exemplo que podemos dar é a ―guerra‖ ocorrida há alguns anos entre
a Rede Globo de Televisão e a Rede Record de Televisão, onde a primeira
divulgou reportagem em seu principal jornal, no horário nobre da televisão,
alegando que o proprietário da Record, que é bispo, estava desviando verbas
tanto da emissora, quanto da própria igreja evangélica.
A segunda emissora, por sua vez, para tentar ―se vingar‖ prolatou diversas
reportagens contra à Globo. Esta ―batalha‖ não só não tem fundamento,
como prejudica os direitos da sociedade em ter acesso às informações. Os
meios de imprensa devem sempre atentar-se para a defesa do interesse
público, evitando publicar qualquer reportagem que vá contra este princípio, e
acabe manipulando o pensamento das pessoas.
Novamente ressaltamos que as informações prestadas pela mídia devem
sempre ser verdadeiras, ou terem sido investigadas previamente à sua
publicação, caso contrário, quem terá os seus direitos fundamentais feridos será
a população.
Cabe salientar, todavia, que os meios da imprensa possuem uma função social,
como dito anteriormente, devendo cumpri-la de modo a prestar à sociedade
todas as informações relevantes e de interesse público. De nenhuma maneira a
Imprensa, como aqui já explanado. A sua importância dentro de nossa
sociedade é imensurável.
Contudo, a sua atividade não deve ser realizada de maneira abusiva,
devendo-se sempre zelar pelo interesse social e pelos direitos que as pessoas
possuem em ser informadas e receber informações verdadeiras, completas. Por
muitas vezes é possível verificar atitudes por parte dos órgãos de comunicação
que, implicitamente, desejam manipular a opinião e pensamento das pessoas,
o que não é certo, já que é do direito de todos receber as devidas e necessárias
informações para formar os seus próprios pensamentos, escolhendo as
informações que irão acessar através de uma atitude pessoal, e não imposta a

47. 47
ele através da privação de ser informado adequadamente pelos meios da
imprensa.
Como explanado no item 4.2 acima, a própria Constituição Federal prevê, em
seu artigo 5º, inciso V, o direito à resposta quando determinado indivíduo (não
se limitando à pessoas físicas, mas também às pessoas jurídicas) sentir-se
ofendido e desrespeitado em seus direitos fundamentais garantidos devido à
publicação realizada por um veículo de Imprensa.
Neste caso, o juiz determinará se cabe ou não o direito à resposta, ou se a mídia
deve se retratar (salientando-se que este direito só será concedido quando não
tiver sido verificada a retratação espontânea por parte do comunicador). Neste
sentido, usa-se o exemplo da jurisprudência exposta abaixo, que, no caos, trata
de direito de resposta concedido em razão de propaganda eleitoral:
4.5 ELEIÇÕES 2010 - DIREITO DE RESPOSTA - IMPRENSA ESCRITA. COMPETÊNCIA.
OFENSA. DEFERIMENTO.
1. Competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar direito de
resposta. Sempre que órgão de imprensa se referir de forma direta aos
candidatos, partidos ou coligações que disputam o pleito, haverá campo para
atuação da Justiça Eleitoral nos casos em que o direito de informar tenha
extrapolado para a ofensa ou traga informação inverídica.
2. Garantias constitucionais da livre expressão do pensamento, liberdade
de imprensa e direito de crítica não procedem. Nenhum direito ou garantia é
absoluto (HC 93250, rei. mm. Elien Gracie, DJe 27.6.2008; RE 455.283 AgR, rei. mm.
Eros Grau, DJ 5.5.2006; ADI 2566/MC, rei. mm. Sydney Sanches, DJ
27.2.2004).
3. Extrapola o limite da informação reportagem que analisa o conteúdo de
frase proferida por candidato, anteriormente considerada como ofensiva pela
Justiça Eleitoral, para atribuir-lhe veracidade. A afirmação que atribui a Partido
Político associação com narcotráfico abre espaço para o direito de resposta.
4. O texto da resposta deve ser proporcional à ofensa e não deve conter
provocações ou matérias que traduzam apologia ao Estado, em virtude do
caráter impessoal que deve prevalecer na condução da coisa pública.

48. 48
4.6 DOUTRINAS
O chamado ―direito ao esquecimento‖ chegou ao Brasil. Dito de outro modo,
ele chegou à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em 2013. Na sessão
de 28.5.2013, a Quarta Turma do STJ apreciou o RESP 1335153/RJ, publicado no
Diário de Justiça eletrônico de 10 de setembro de 2013, relativo a um célebre
caso criminal da segunda metade do século XX, que envolveu a senhora Aída
Curi, e o RESP 1334097/RJ, estampado no mesmo Diário de Justiça eletrônico,
que teve como subjacente outro caso de Direito Penal, desta vez sobre a
tristemente célebre chacina da Candelária. O ministro Luís Felipe Salomão foi o
relator dos dois acórdãos. No primeiro (o RESP 1335153/RJ), divergiram os
ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi, ao passo em que, no segundo, a
votação foi unânime.
O interesse doutrinário pelo tema, contudo, não é recente. Desde o início da
década de 1990, encontram-se artigos e livros no Brasil que cuidam, de modo
direto ou incidental, do ―direito ao esquecimento‖ . É conveniente e honesto
em termos intelectuais fazer um rápido inventário dessas contribuições.
Em 1993, Edson Ferreira da Silva, no artigo Direitos de personalidade: Os direitos
de personalidade são inatos?,13 e, em 1996, Luís Alberto David Araújo, na
monografia A proteção constitucional da própria imagem, divulgaram entre nós
o pensamento de Raymond Lindon e incluíram o ―direito ao esquecimento‖ no
conceito de vida privada, ao lado de identidade; lembranças pessoais;
intimidade do lar; saúde; vida conjugal; aventuras amorosas; lazeres; vida
profissional e segredo dos negócios.14
No ano de 1994, o então juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Sidnei
Agostinho Beneti, escreveu um artigo sobre A Constituição e o sistema penal.
Nesse texto, o hoje ministro do Superior Tribunal de Justiça citava excerto do
ministro Francisco Rezek, que apontava a existência ―de um dos direitos
importantes adquiridos pela sociedade no decorrer dos séculos — que é o
direito ao esquecimento dos delitos por intermédio da prescrição‖ .15 Embora o
autor não aludisse diretamente ao atual ―direito ao esquecimento‖ ,
13 SILVA, Edson Ferreira da. Direitos de personalidade: Os direitos de personalidade são
inatos? Revista dos Tribunais, v. 694, agosto, 1993, p. 21.
14 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física,
pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 37.
15 BENETI, Sidnei Agostinho. A Constituição e o sistema penal. Revista dos Tribunais, v. 704,
junho, 1994, p. 296.

49. 49
encontrava-se a idéia de que os malfeitos passados não se poderiam dilatar na
memória das gentes de modo eterno.
Têmis Limberger, em 2002, palestrou no 6o Congresso de Direito do Consumidor,
sobre o tema As informações armazenadas pela instituição bancária e o direito
à intimidade do cliente, no qual a autora analisou, de modo lateral, o ―direito
ao esquecimento‖ . Sua referências teóricas eram as doutrinas italiana
(Giovanni B. Ferri), norte-americana e espanhola. Para Têmis Limberger, o
―direito ao esquecimento‖ integrava o âmbito de proteção normativo
conferido à intimidade do cliente bancário. Em sua leitura, ―[o] direito ao
esquecimento é o ‗derechoal olvido‘, presente no direito espanhol. Constitui-se
em um aspecto das prestações do direito à intimidade‖ . No Direito brasileiro,
seu fundamento, em relação ao consumidor bancário, estava no artigo 43,
parágrafo 1º, 2ª parte, do Código de Defesa do Consumidor, limitaria a 5 anos
o prazo de armazenamento de informações cadastrais. Desse modo, ―(...) os
dados podem ser guardados por determinado tempo, mas não utilizados
eternamente‖ .
No ano de 2004, em comentários à Lei de Imprensa, posteriormente declarada
pelo Supremo Tribunal Federal como não recebida pela Constituição de 1988,
Carlos Affonso Pereira de Souza escreveu sobre o ―interesse público sobre fatos
criminosos e seus autores‖ . Nesse item, ele ressaltou que o jornalista, ao cobrir
fatos criminosos, deve levar em conta o ―direito ao esquecimento‖ , ―que
favorece o condenado, visando a sua melhor ressocialização, depois de
cumprida a pena que lhe foi imposta‖ . Em reforço a sua tese, o autor citou o
artigo 21, parágrafo segundo, da Lei de Imprensa, que vedava a divulgação ou
a transmissão de fato delituoso cujo autor já tenha sido condenado e cumprido
a pena, com a ressalva do interesse público. O suporte fático desse ―direito ao
esquecimento‖ , todavia, não é amplo o suficiente para açambarcar ―crimes
históricos, como os grandes genocídios‖ , dado que seus autores e as
circunstâncias envolventes desses delitos ―entraram para os anais da história,
sendo assim permitido que a liberdade de expressão se manifeste de forma mais
ampla e explore o evento em prol do interesse público‖ .16
16 SOUSA, Carlos Affonso Pereira de. Arts. 49 a 77. In: CRETELLA NETO, José (Coord).
Comentários à lei de imprensa : Lei nº 5.250, de 09.02.1967 e alterações interpretadas à
luz da Constituição Federal de 1988 e da emenda constitucional nº 36, de 28.05.2002.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. Item 202.2.