Ce diaporama a bien été signalé.
Le téléchargement de votre SlideShare est en cours. ×

Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
HÀ NỘI, 2016
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
Nguyễn Thị Hà
ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM
VIẾ...
HÀ NỘI, 2016
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
-----------------------
Nguyễn Thị Hà
ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚ...
LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành Khóa luận này, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy
giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Tiến Vinh đã tận ...
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité
Publicité

Consultez-les par la suite

1 sur 106 Publicité

Plus De Contenu Connexe

Plus par Luận Văn Tri Thức (20)

Plus récents (20)

Publicité

Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

  1. 1. HÀ NỘI, 2016 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT Nguyễn Thị Hà ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM VIẾT THUÊ KHÓA LUẬN Luanvantrithuc.com TẢI TÀI LIỆU NHANH QUA ZALO 0936.885.877 KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2012-LKD
  2. 2. HÀ NỘI, 2016 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ----------------------- Nguyễn Thị Hà ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT KINH DOANH Hệ đào tạo: Chính quy Khóa học: QH-2012-LKD NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS. Nguyễn Tiến Vinh
  3. 3. LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành Khóa luận này, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Tiến Vinh đã tận tình, chu đáo hướng dẫn em trong suốt quá trình viết Khóa luận tốt nghiệp. Em xin chân thành cảm ơn Quý Thầy, Cô giáo đã tận tình truyền đạt kiến thức trong những năm em học tập tại Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội. Vốn kiến thức mà em được tiếp thu trong quá trình học tập không chỉ là nền tảng cho quá trình nghiên cứu Khóa luận mà còn là hành trang quý báu để em có thể làm việc sau này. Mặc dù đã có nhiều cố gắng trong suốt quá trình viết Khóa luận nhưng chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu xót nhất định. Em rất mong nhận được sự góp ý của Quý Thầy, Cô giáo để Khóa luận được hoàn chỉnh hơn. Cuối cùng, em kính chúc Quý Thầy, Cô dồi dào sức khỏe và thành công trong sự nghiệp. Em xin chân thành cảm ơn! Trân trọng, Nguyễn Thị Hà
  4. 4. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng dẫn của thầy giáo TS. Nguyễn Tiến Vinh, các kết quả nghiên cứu không sao chép bất kỳ tài liệu nào và chưa công bố nội dung này ở bất kỳ đâu. Các số liệu trong luận văn được sử dụng trung thực, nguồn trích dẫn có chú thích rõ ràng, minh bạch, có tính kế thừa, phát triển từ các tài liệu, tạp chí, các công trình nghiên cứu đã được công bố. Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan của tôi. Hà nôi, ngày 29 tháng 4 năm 2016 Tác giả Nguyễn Thị Hà
  5. 5. MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU..............................................................................................1 1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................1 2. Tình hình nghiên cứu.........................................................................2 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ...................................3 4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu.............................................3 5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài.............................................4 6. Kết cấu của Khóa luận.......................................................................4 PHẦN NỘI DUNG ..........................................................................................5 Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM ....................5 1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài ............................................................................................................... 5 1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài..................................5 1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài...................................8 1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài...............................12 1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài ........................13 1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài..13 1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài ...14 1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài .............................................................................................................15 1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động nước ngoài.......................................................................................15 1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment)..........15 1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation Treatment) ....................................................................................16 1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt..............................................16 1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity)..............................17 1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia ....................18 1.3.2.1. Điều ước quốc tế..............................................................18 1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước..................................25 1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao động nước ngoài .............................................................................27
  6. 6. 1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật.................28 1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự...................................................29 1.4.2. Năng lực hành vi dân sự ......................................................33 1.4.3. Giải quyết xung đột pháp luật đối với hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài............................................................................35 Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM DÀNH CHO NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI......................................39 2.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam.....................................................................................................39 2.1.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam..........................................................................................39 2.1.1.1. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.................................39 2.1.1.2. Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc....................................................................40 2.1.1.3. Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài....................................................................................40 2.1.1.3. Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật lao động năm 2012....................................41 2.1.2. Giấy phép lao động ...............................................................41 2.1.2.1. Những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động 42 2.1.2.2. Điều kiện cấp giấy phép lao động...................................44 2.1.2.3. Trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động ........................46 2.1.2.4. Thời hạn của giấy phép lao động và các trường hợp giấy phép lao động hết hiệu lực ...........................................................51 2.2. Trục xuất người lao động nước ngoài ......................................52 2.3. Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài .............................................................................................................55 2.3.1. Các quyền cơ bản của người lao động nước ngoài.............55 2.3.1.1. Quyền làm việc và quyền bình đẳng tại nơi làm việc......55 2.3.1.2. Quyền hưởng lương.........................................................56 2.3.1.3. Quyền liên quan tới thời gian làm việc và thời gian nghỉ ngơi 57
  7. 7. 2.3.1.4. Quyền liên quan tới chế độ bảo hiểm..............................57 2.3.1.5. Quyền được làm việc trong điều kiện đảm bảo về an toàn lao động và vệ sinh lao động........................................................60 2.3.1.6. Quyền về công đoàn, tổ chức nghề nghiệp và tổ chức khác ......................................................................................................61 2.3.1.7. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động...........62 2.3.1.8. Quyền trong giải quyết tranh chấp lao động ..................63 2.3.1.9. Các quyền khác của người lao động nước ngoài............65 2.3.2. Các nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài........66 2.3.2.1. Thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể ...................................................................................................... 66 2.3.2.2. Chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động, tuân theo sự điều hành hợp pháp của người sử dụng lao động ...................67 2.3.2.3. Thực hiện các quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội và pháp luật về bảo hiểm y tế.......................................................67 2.3.2.4. Nộp thuế thu nhập ...........................................................68 2.2.2.5. Nghĩa vụ trong giải quyết tranh chấp lap động ..............69 2.3.2.6. Trách nhiệm khi đơn phương chấm dứt hợp đồng ..........69 2.3.2.7. Các nghĩa vụ khác ...........................................................70 Chương 3: THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP, KIẾN NGHỊ..........................................................................................71 3.1. Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam ............................................................................................71 3.1.1. Hoạt động cấp phép lao động cho người lao động nước ngoài ...............................................................................................71 3.1.1.1. Hoạt động cấp giấy phép lao động và tình trạng lao động “chui” 71 3.1.1.2. Những điểm mới trong Nghị định số 11/2016/NĐ-CP....76 3.1.1.3. Một số vướng mắc trong quy định liên quan tới giấy phép lao động........................................................................................80 3.1.2. Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế ........................................83 3.1.3. Quyền về công đoàn..............................................................84 3.1.4. Các điều kiện kinh tế - văn hóa - xã hội để đảm bảo sự hội
  8. 8. nhập của người lao động nước ngoài............................................86 3.2. Một số giải pháp, kiến nghị .......................................................88 3.2.1. Giải pháp, kiến nghị chung..................................................88 3.2.2. Giải pháp, kiến nghị cụ thể .................................................90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................................96
  9. 9. 1 PHẦN MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Toàn cầu hóa mang lại nhiều cơ hội cho tăng trưởng kinh tế và phát triển xã hội của các nước. Một trong những tác động của quá trình toàn cầu hóa là sự di chuyển lao động trên quy mô toàn cầu. Theo thống kê của Tổ chức Lao động thế giới ILO, số lao động di cư trên toàn thế giới hiện đạt tới khoảng 150 triệu người trên tổng số 244 triệu người di cư quốc tế. Người lao động di chuyển từ nơi này sang nơi khác để tìm đến nơi có cơ hội việc làm nhiều hơn và trả công cao hơn, nhờ đó, nguồn lực lao động được sử dụng hiệu quả, hợp lý hơn. Mở cửa thị trường lao động tạo ra cơ hội và thách thức cho các nước trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên cấp thiết. Riêng trong giai đoạn 2010 - 2014, số lượng lao động nước ngoài ở Việt Nam tăng 34,04% từ con số 56.929 vào năm 2010 lên tới 76.309 vào năm 2014. Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không những mang lại lợi ích cho bản thân họ và gia đình mà còn đóng góp tích cực cho sự phát triển của nền kinh tế. Bên cạnh những yếu tố tích cực thì làn sóng di cư lao động cũng đang tạo ra những hệ lụy đáng tiếc, đặc biệt đối với những người ra nước ngoài làm việc bất hợp pháp, như tình trạng bị xâm phạm về quyền và lợi ích, gây ảnh hưởng đến an ninh, trật tự an toàn xã hội. Khác với sự di chuyển về vốn, công nghệ, hàng hóa và dịch vụ, sự di chuyển lao động là sự di chuyển con người, do đó phát sinh nhiều vấn đề cần được quan tâm. Bản thân người lao động ra nước ngoài làm việc quan tâm tới các hệ thống pháp luật mà họ chịu sự điều chỉnh. Họ có thể thân thuộc, hiểu rõ pháp luật nước mình là công dân, nhưng lại bị hạn chế trong việc tiếp cận với hệ thống pháp luật của nước khác, họ có nhu cầu tìm hiểu pháp luật nói chung và luật lao động nói riêng của nước nơi mà họ đến làm việc để từ đó nắm được quyền, nghĩa vụ, lợi ích và những hạn chế mà pháp luật mang lại
  10. 10. 2 khi họ làm việc tại nước đó. Với người sử dụng lao động nước ngoài, họ cũng mong muốn tìm hiểu các quy định pháp lý liên quan tới người lao động nước ngoài để dựa trên đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ có liên quan của mình. Với nước nhận lao động nước ngoài vào làm việc, họ phải có sự nghiên cứu để đưa ra khung pháp luật, chính sách dành cho người lao động nước ngoài nhằm tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho người lao động nước ngoài sao cho phù hợp với mục tiêu, định hướng phát triển kinh tế, xã hội của đất nước, xu thế thời đại và pháp luật quốc tế. Đề tài “Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam” mang tính thiết thực, cung cấp những nội dung cơ bản từ lý luận tới thực tiễn liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. 2. Tình hình nghiên cứu Hiện nay, đã có một số công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực này như:. - Hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, Trần Thị Hồng Thu, Luận văn thạc sỹ, Khoa Luật - ĐHQGHN, 2011. - Quy chế pháp lý dân sự của công dân nước ngoài ở các nước xã hội chủ nghĩa và Việt Nam, Đoàn Năng, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Bacu, 1986. - Đổi mới và hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài ở nước ta hiện nay, Bùi Quảng Bạ, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Hà Nội, 1996. - Địa vi pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam trong tư pháp quốc tế trong giai đoạn hiện nay, Trần Hưng Bình, Luận văn thạc sỹ Luật học, Hà Nội, 2002. Bên cạnh đó, phải kể đến cuốn sách Bảo đảm quyền con người trong pháp luật lao động Việt Nam do PGS.TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; bài viết Quyền bình
  11. 11. 3 đẳng của người lao động di trú tại Việt Nam đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 12, năm 2011, Viện Nhà nước và Pháp luật của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu. Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên mới chỉ tiếp cận một cách khái quát, tổng thể về vấn đề địa vị pháp lý của người nước ngoài nói chung hay một khía cạnh về địa vị pháp lý của người lao động hoặc người lao động di trú mà chưa có sự nghiên cứu cụ thể nào riêng về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài - Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. - Phạm vi nghiên cứu Đề tài đi nghiên cứu sâu về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là người lao động nước ngoài) trong lĩnh vực lao động, không kể đến những người nước ngoài làm việc tại các cơ quan lãnh sự nước ngoài, cơ quan đại diện ngoại giao, tổ chức quốc tế hưởng những quy chế pháp lý đặc biệt. Đề tài được nghiên cứu thông qua việc xem xét, phân tích: Năng lực chủ thể; các quy định liên quan tới điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, đặc biệt về chế độ cấp phép lao động; các quyền, nghĩa vụ pháp lý, các lợi ích hợp pháp và cơ chế thực thi, bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó của người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động. 4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu - Mục đích nghiên cứu Đề tài nghiên cứu và làm rõ vấn đề lý luận và các quy định của pháp luật hiện hành liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại
  12. 12. 4 Việt Nam. Đồng thời, nêu thực trạng, chỉ ra những điểm hạn chế, đưa ra giải pháp, kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật trong nước. - Phương pháp nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin. Khóa luận này sử dụng chủ yếu phương pháp phân tích, tổng hợp, liệt kê. 5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài Khóa luận này bổ sung các vấn đề lý luận và thực tiễn về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Đây là một tài liệu tham khảo cho những ai quan tâm, đặc biệt là bản thân người lao động nước ngoài tại Việt Nam để họ có thể vận dụng bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Đồng thời, Khóa luận cũng cung cấp một số giải pháp, kiến nghị để góp phần định hướng điều chỉnh các quy định pháp luật. 6. Kết cấu của Khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Khoá luận gồm 3 chương: Chương 1: Khái quát chung về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam dành cho người lao động nước ngoài. Chương 3: Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam và một số giải pháp, kiến nghị.
  13. 13. 5 PHẦN NỘI DUNG Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài 1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài Nhờ hội nhập toàn cầu, người lao động từ nước này sang nước khác làm việc ngày càng trở nên phổ biến, trong đó, có người lao động từ các nước khác sang Việt Nam làm việc. Thế giới gọi họ là những người lao động di trú vì việc làm. Theo Điều 11, Công ước 97 về Lao động di cư của Tổ chức Lao động thế giới - ILO, “lao động di trú vì việc làm - migrant for employment” được hiểu là “một người di cư vào đất nước khác vì mục đích việc làm và người đã được tuyển dụng một cách lâu dài” và công ước này không áp dụng với những người lao động qua lại ở các vùng biên giới, những nghệ sỹ hoặc người có chuyên môn hành nghề tự do đến làm việc tại nước khác trong thời gian ngắn, các thủy thủ. Còn theo khoản 1, Điều 2, Công ước quốc tế về quyền lao động của người di trú và các thành viên khác trong gia đình họ của Liên hợp quốc thì “lao động di trú - migrant worker” để chỉ “một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”, quy định này đã cụ thể hóa hơn về khái niệm “người lao động di trú” trong Công ước 97. Pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có một quy định cụ thể nào về khái niệm người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng ta có thể hiểu khái niệm này thông qua các đặc điểm sau: Thứ nhất, họ phải là người nước ngoài. Ở Việt Nam hiện nay, định nghĩa về người nước ngoài được quy định ở nhiều văn bản. Chẳng hạn: Tại khoản 1, Điều 3, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 thì “Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”.
  14. 14. 6 Tại khoản 2, Điều 3, Nghị định số 138/2006/NĐ-CP1 quy định “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch”. Tại khoản 5, Điều 3, Luật quốc tịch Việt Nam2 quy định “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không có quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”. Như vậy, người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Công dân nước ngoài và người không có quốc tịch là hai phạm vi khác nhau. Người có quốc tịch nước ngoài (công dân nước ngoài) là người có quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam, trường hợp này lại bao gồm người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài. Còn người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài. Sở dĩ cả người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch đều được xếp vào phạm trù lớn hơn là người nước ngoài vì họ đều có những quyền và nghĩa vụ không gắn với quốc tịch nước sở tại và có những quyền và nghĩa vụ giống nhau trong các quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực như dân sự, hôn nhân và gia đình, thừa kế hay lao động do nước sở tại quy định. Thứ hai, họ vào Việt Nam để lao động. Người lao động nước ngoài sẽ được cấp thị thực vào Việt Nam với mục đích lao động, đặc điểm này sẽ phân biệt họ với người nước ngoài khác vào Việt Nam với mục đích khác như để du lịch, người vào dự hội nghị, hội thảo, học tập. Để có thể lao động tại Việt Nam, một người cần phải đáp ứng đủ các điều kiện nhất định của pháp luật về độ tuổi, khả năng lao động, hợp đồng lao động,… Theo quy định của Việt Nam tại khoản 1, Điều 3, Bộ luật Lao động năm 2012 thì “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo 1 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. 2 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 được sửa đổi, bổ sung năm 2014.
  15. 15. 7 hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động”. Người lao động nước ngoài vào Việt Nam lao động theo nhiều hình thức. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP3 , lao động là công dân nước ngoài sẽ vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức bao gồm thực hiện hợp đồng lao động; di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ; làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật và tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam. Người lao động nước ngoài được người sử dụng lao động tuyển dụng để làm việc cho họ theo hợp đồng lao động, họ chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP, người lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có thể làm việc cho doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập; cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; văn phòng của dự án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật; các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của 3 Nghị định Số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được thông qua ngày 03/02/2016, có hiệu lực vào ngày 01/4/2016.
  16. 16. 8 pháp luật; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật và hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật. Như vậy, ta có thể hiểu người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (gọi tắt là người lao động nước ngoài) là người không có quốc tịch Việt Nam làm việc tại Việt Nam dưới sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động. 1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài Ngoài khung pháp lý chung dành cho tất cả các loại người lao động nước ngoài, cần phải phân loại người lao động nước ngoài để có thể xây dựng cho mỗi loại người lao động nước ngoài một nội dung quy chế pháp lý phù hợp để đảm bảo nâng cao hiệu quả công tác quản lý người lao động nước ngoài đồng thời bảo vệ lợi ích quốc gia, tăng cường pháp chế, bảo vệ tốt các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài. Có nhiều cách phân loại người lao động nước ngoài dựa trên nhiều tiêu chí: Căn cứ vào việc có giấy phép lao động hay không, người lao động nước ngoài bao gồm người lao động thuộc diện cấp giấy phép lao động và người lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Giấy phép lao động là một công cụ quản lý lao động nước ngoài của nhà nước tiếp nhận lao động. Nhờ đó, quốc gia có thể kiểm soát được số lượng và chất lượng lao động nước ngoài, thông tin cá nhân, thời gian mà họ làm việc tại nước mình. Căn cứ vào hình thức làm việc, người lao động nước ngoài bao gồm ba nhóm. Nhóm thứ 1 là người lao động vào Việt Nam làm việc theo hình thức thực hiện hợp đồng lao động; Nhóm thứ 2 là người nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo các hình thức khác như di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế, nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ, làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam
  17. 17. 9 được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại, nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật, tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam; Nhóm thứ 3 là người lao động vào Việt Nam làm việc ngắn ngày (dưới 30 ngày) gồm thương nhân vào thu mua hàng hóa ngắn ngày; người nước ngoài vào thực tập tại Việt Nam, người nước ngoài vào Việt Nam để công tác, tham dự họp, khảo sát, đầu tư, Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam quy định Nhóm 1 thuộc đối tượng phải có giấy phép lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam. Đối với nhóm 2 và nhóm 3 thì xác nhận không thuộc diện cấp giấy giấy phép lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam. Riêng Nhóm 3 thì quy định rõ không thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định hoặc thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định nhưng được miễn giấy phép lao động. Căn cứ vào thời hạn cư trú và mức ổn định của mối quan hệ với Nhà nước Việt Nam, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài tạm trú và người lao động nước ngoài thường trú. Đa phần người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc là tạm trú (cư trú có thời hạn). Họ chỉ được xem xét cho thường trú (cư trú không có thời hạn) trong những trường hợp sau: Người nước ngoài có công lao, đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam được nhà nước Việt Nam tặng huân chương hoặc danh hiệu vinh dự nhà nước; người nước ngoài là nhà khoa học, chuyên gia đang tạm trú tại Việt Nam; người nước ngoài được cha, mẹ, vợ, chồng, con là công dân Việt Nam đang thường trú tại Việt Nam bảo lãnh; người không quốc tịch đã tạm trú liên tục tại Việt Nam từ năm 2000 trở về trước. Ngoài ra, để được thường trú họ phải đáp ứng một số điều kiện khác như có chỗ ở hợp pháp và có thu nhập ổn định bảo đảm cuộc sống; được Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ
  18. 18. 10 quản lý nhà nước về lĩnh vực chuyên môn của người đó đề nghị; đã tạm trú tại Việt Nam liên tục từ 03 năm trở lên.4 Căn cứ vào trình độ chuyên môn, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài có trình độ, chuyên môn cao và người lao động nước ngoài phổ thông. Các nước có nền kinh tế phát triển như Nhật, Séc, Đài Loan sử dụng nhiều lao động phổ thông đến từ các nước kém phát triển, còn các nước đang phát triển như Việt Nam thì lại có nhu cầu sử dụng lao động có trình độ, chuyên môn cao mà trong nước chưa đáp ứng được. Hiện nay, Việt Nam chỉ cho phép các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh (Điều 170, Bộ luật Lao động năm 2012). Như vậy, người nước ngoài làm việc tại Việt Nam cho các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu Việt Nam phải là những lao động có trình độ chuyên môn nhất định chứ không phải là những lao động phổ thông. Căn cứ vào quốc tịch của người sử dụng lao động, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam và người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch nước ngoài. Đối với người nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam thì thông thường quyền và nghĩa vụ của họ xác định Bộ luật Lao động Việt Nam và các quy định khác của pháp luật Việt Nam nếu các bên không có thỏa thuận và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác. Trong trường hợp này, các quy định của Bộ luật Lao động Việt Nam, ví dụ như thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn lao động và vệ sinh lao động, kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất của Bộ luật Lao động Việt Nam sẽ được áp dụng cho người lao động nước ngoài theo chế độ đối xử quốc gia, tức là người lao động nước ngoài được hưởng 4 Xem Điều 39, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014
  19. 19. 11 những quyền tương đương với người lao động là công dân nước sở tại được hưởng. Đối với người nước ngoài làm việc cho các hiện diện thương mại của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam (tức người sử dụng lao động có quốc tịch nước ngoài) đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật nước ngoài thì thông thường, quyền và nghĩa vụ của những lao động nước ngoài này sẽ được xác định theo pháp luật của quốc gia mà doanh nghiệp đó mang quốc tịch nếu như hai bên không thỏa thuận luật áp dụng trong hợp đồng lao động. Trường hợp này, người lao động đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật nước ngoài. Sau đó, họ đến Việt Nam làm việc theo hình thức di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp. Do vậy, các quy định của Bộ luật Lao động Việt Nam, về nguyên tắc, sẽ không được áp dụng cho những đối tượng lao động này. Đồng thời, trong một số lĩnh vực khác liên quan như bảo hiểm xã hội, công đoàn thì họ đương nhiên có quyền tham gia bảo hiểm ở nước ngoài và là thành viên của công đoàn ở quốc gia mà doanh nghiệp nước ngoài đó mang quốc tịch, mặc dù họ đang lao động trên lãnh thổ Việt Nam.5 Căn cứ vào quan hệ quốc tịch, người lao động nước ngoài bao gồm người không có quốc tịch và người có quốc tịch nước ngoài. Người có quốc tịch nước ngoài lại gồm người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài. Quốc tịch là một phạm trù chính trị - pháp lý thể hiện mối quan hệ giữa nhà nước và cá nhân, đồng thời quốc tịch còn xác định một cá nhân là công dân. Có thể nói người có quốc tịch của của quốc gia nào là công dân của quốc gia đó. Nếu một người lao động có nhiều quốc tịch nhưng một trong số đó là quốc tịch Việt Nam thì người này không được coi là người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có các quy định dành cho người lao động không có quốc tịch, vậy nếu họ vào làm việc tại Việt Nam thì có bị coi là lao động bất hợp pháp? Ngoài ra, còn nhiều cách phân loại khác như căn cứ vào tính hợp pháp (người lao động nước ngoài tại Việt Nam hợp pháp và bất hợp pháp), căn cứ 5 Cao Nhất Linh (2009), “Bảo vệ quyền, lợi ích của người lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, Số 142, tháng 3, năm 2009.
  20. 20. 12 vào quy chế pháp lý (người lao động nước ngoài được hưởng các quy chế pháp lý đặc biệt và không được hưởng quy chế pháp lý đặc việt), dựa vào giới tính (người lao động nước ngoài là nam và nữ). 1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài Toàn cầu hóa dẫn tới việc mở của thị trường lao động. Không chỉ người lao động nước ngoài tại Việt Nam mà người lao động di cư quốc tế nói chung ngày càng khẳng định được vai trò của mình. Ngân hàng Thế giới (WB) ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001 - 2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD.6 Có thể nói người lao động di cư quốc tế là một trong những hạt nhân quan trọng thúc đẩy phát triển kinh tế. Thứ nhất, nguồn lao động nước ngoài sẽ đáp ứng cho nhu cầu sử dụng lao động. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, lĩnh vực mới đòi hỏi phải sử dụng lao động nước ngoài, đặc biệt, rất cần những nhân lực có trình độ cao như người quản lý, chuyên gia, lao động kỹ thuật nhưng trên thực tế nguồn nhân lực trong nước lại không đáp ứng được nhu cầu này mà phải cần đến nguồn lao động ngoài nước. Theo báo cáo của Khu kinh tế tỉnh Hà Tĩnh, tính đến 9/4/2015, tổng số lao động tại Khu kinh tế Vũng Áng là 33.738 người. Trong đó, lao động Việt Nam là 27.786 người, lao động nước ngoài 5.952 người (chiếm 17,64%).7 Còn tại Tỉnh Bắc Ninh, năm 2014 tại Bắc Ninh có khoảng 300 doanh nghiệp sử dụng lao động là người nước ngoài (chủ yếu là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) với gần 5.000 lao động là người nước ngoài đang làm việc trong các khu công nghiệp8 .Việc lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc sẽ cung cấp một nguồn nhân lực chất lượng cao góp phần nâng cao năng suất lao động, dẫn tới thúc đẩy tăng trưởng kinh tế. 6 “Mặt sáng dòng di cư”, <http://anninhthudo.vn >, [Ngày truy cập: 10/5/20016]. 7 “Hà Tĩnh: Gần 34.000 lao động làm việc tại Khu kinh tế Vũng Áng”. <http://laodong.com.vn>, [Ngày truy cập: 10/5/20016]. 8 “Tăng cường quản lý lao động người nước ngoài”, <http://baobacninh.com.vn>, [Ngày truy cập: 03/5/20016].
  21. 21. 13 Hơn nữa, các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam luôn mong muốn có một nguồn nhân lực dồi dào, chất lượng, có trình độ tương đương để đáp ứng cho việc sử dụng vốn và công nghệ mà họ mang tới. Vì vậy, dựa trên điểm này, Việt Nam sẽ thông qua các chính sách với lao động nước ngoài để thu hút đầu tư, góp phần phát triển kinh tế. Thứ hai, lao động nước ngoài sẽ giúp nâng cao chất lượng lao động nói chung và chất lượng lao động trong nước nói riêng. Khi có sự tham gia của lao động nước ngoài tại thị trường lao động trong nước thì một tất yếu xảy ra đó là sự cạnh tranh giữa lao động trong nước và lao động nước ngoài. Người lao động trong nước để cạnh tranh lại, họ sẽ phải nâng cao trình độ, kỹ năng nghề nghiệp, học thêm các ngoại ngữ. Mặt khác khi người nước ngoài làm việc tại Việt Nam cùng với lao động trong nước, người lao động trong nước sẽ cơ hội tiếp xúc với phong cách làm việc của họ, học hỏi từ họ nhưng kinh nghiệm, kỹ năng, ngoại ngữ. Từ đó, chất lượng nguồn lao động trong nước cũng được nâng cao. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn có những hạn chế. Người lao động nước ngoài khi vào Việt Nam làm việc sẽ đem theo cả những phong tục, tập quán, những lối sống, văn hóa khác với bản sắc văn hóa truyền thống Việt Nam. Vì vậy, cần có sự học hỏi có chọn lọc. Hơn nữa, người lao động nước ngoài sẽ lấy đi cơ hội việc làm của lao động trong nước, lấy đi một phần thu nhập để chuyển về nước của họ và làm giảm tổng thu nhập quốc gia. 1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài Theo ngôn ngữ học, địa vị là chỗ đứng xứng đáng với vai trò, tác dụng có được hoặc vị trí, chỗ đứng của cá nhân trong xã hội, chỗ đứng trong cách nhìn nhận, giải quyết vấn đề. Từ đó, có thể hiểu, địa vị pháp lý là vị thế của một chủ thể đặt trong quan hệ pháp luật cụ thể. “Địa vị pháp lý, hay còn gọi là tư cách pháp lý, thể hiện vị trí, vai trò của chủ thể đó trong quan hệ pháp
  22. 22. 14 luật và đi liền với nó là quyền lợi, nghĩa vụ cũng như trách nhiệm pháp lý phát sinh”9 . Trong khoa học pháp lý, có người dùng khái niệm “quy chế pháp lý” thay cho “địa vị pháp lý”. Địa vị pháp lý của thể nhân chính là những yếu tố cấu thành của nội dung quy chế pháp lý của thể nhân. Vì vậy, có thể nói, quy chế pháp lý của thể nhân là địa vị pháp lý của thể nhân theo nghĩa hẹp. Có nhiều yếu tố xây dựng nên địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài. Yếu tố đầu tiên thể hiện địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài không thể thiếu là vấn đề người có được công nhận là chủ thể của pháp luật của quốc gia hay không. Vì một khi được công nhận là chủ thể của pháp luật thì đương nhiên cá nhân có quyền năng chủ thể, tức là có năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật quốc gia, và chỉ nhờ đó mới có các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể cũng như các lợi ích hợp pháp của cá nhân. Một yếu tố hạt nhân khác thể hiện nội dung địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài đó là hệ thống các quyền, nghĩa vụ pháp lý và các lợi ích hợp pháp của họ. Tuy nhiên, nếu như chỉ đặt ra các hệ thống quyền và nghĩa vụ không thôi thì chưa đủ, cần phải có những biện pháp pháp lý bảo đảm cho việc thực hiện quyền năng chủ thể, các quyền, nghĩa vụ pháp lý đó. Ngoài những yếu tố cơ bản trên thì địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài còn được thể hiện thông qua yếu tố khác nữa. Như vậy, về cơ bản, ta có thể xem xét, tìm hiểu địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam thông qua năng lực chủ thể (bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự), các quyền và nghĩa vụ pháp lý của họ trong quan hệ lao động cùng với các cơ chế thực thi và bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó. 1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài Trước hết, địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài cũng như địa vị pháp lý của người nước ngoài nói chung tại Việt Nam có hai thuộc tính 9 Nguyễn Ngọc Bích (2010), Tài ba của Luật sư - Sách gối đầu của những ai muốn trở thành Luật sư, Nhà xuất bản trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh.
  23. 23. 15 pháp lý cơ bản là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Người lao động nước ngoài tại Việt Nam là một thể nhân (cá nhân), là một chủ thể của Tư pháp quốc tế, khi xem xét địa vị pháp lý một thể nhân, chúng ta không thể bỏ qua việc xem xét năng lực chủ thể. Năng lực chủ thể bao gồm hai yếu tố cấu thành là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Trong đó, năng lực pháp luật của một người là khả năng của người đó có được các quyền và nghĩa vụ theo quy định pháp luật, còn năng lực hành vi của một người là khả năng của người đó bằng chính các hành vi của mình tạo ra cho mình các quyền, các nghĩa vụ được pháp luật bảo hộ và là khả năng của người đó thực hiện các quyền, gánh vác các nghĩa vụ do pháp luật quy định. Thứ hai, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam có thể chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật cùng một lúc, bao gồm pháp luật của nước nơi họ làm việc (Việt Nam) và và pháp luật của nước nơi họ mang quốc tịch hoặc thường trú (nếu người đó không có quốc tịch) trừ trường hợp mà người nước ngoài vừa thường trú và vừa làm việc tại Việt Nam thì sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam. Như vậy, vấn đề đặt ra là việc xác định năng lực dân sự, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ sẽ được xác định như thế nào. 1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài 1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động nước ngoài Các nguyên tắc cơ bản là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính chất xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao trùm, quyết định nội dụng và hiệu lực của các quy định pháp luật. Việc xây dựng các quy định pháp luật dành cho người lao động nước ngoài tại việt Nam thường dựa trên các nguyên tắc cơ bản sau: 1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment) Nguyên tắc đối xử quốc gia còn được dùng với tên gọi khác là “chế độ đãi ngộ quốc dân”. Nội dung của quy chế này đó là người nước ngoài được hưởng những quyền tương đương với công dân nước sở tại được hưởng trong
  24. 24. 16 những quan hệ xã hội nhất định. Theo khoản 2, Điều 761, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.” Như vậy, theo nguyên tắc này, tất cả người lao động nước ngoài tại Việt Nam đều được hưởng chế độ đãi ngộ quốc gia, tất cả các quyền và lợi ích chính đáng của người lao động nước ngoài tại Việt Nam được pháp luật Việt Nam bảo hộ. Về cơ bản, không có sự phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài với người lao động Việt Nam. 1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation Treatment) Theo nguyên tắc này, cá nhân là người nước ngoài ở nước sở tại được hưởng chế độ pháp lý mà nước sở tại dành cho những cá nhân là người nước ngoài của bất kỳ một nước thứ ba nào đang hoặc sẽ được hưởng. Quy chế này đảm bảo cho mọi cá nhân người nước ngoài được hưởng những quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực, địa bàn hoạt động mà không có sự phân biệt đối xử nào giữa họ, đồng thời, tạo ra sự công bằng trong các mối quan hệ của nước sở tại với các quốc gia khác. Như vậy, những người lao động nước ngoài, không phân biệt đến từ quốc gia nào, sẽ có những quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực nghề nghiệp, nơi làm việc. 1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt Nội dung pháp lý của quy chế này đó là hai nước hoặc một nhóm nước dành cho nhau những chế độ ưu đãi, thuận lợi nhất định mà không dành cho nước thứ ba trong quan hệ tương tự. Đôi khi, quy chế này được coi là một ngoại lệ của quy chế Đối xử Tối huệ quốc. Cũng theo nguyên tắc này, người nước ngoài có thể được hưởng các quyền hoặc được miễn trừ các nghĩa vụ mà ngay cả công dân nước sở tại cũng không được hưởng. Cần lưu ý, đối với người nước ngoài làm việc trong các cơ quan đại diện ngoại giao, tổ chức quốc tế, cơ quan lãnh sự nước ngoài sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Lao động của nước nơi họ đang làm việc.
  25. 25. 17 Hiện nay, khi các thỏa thuận tự do hóa thương mại khu vực trở nên phổ biến, các nước tham gia thực hiện thỏa thuận tạo điều kiện cho người lao động nước ngoài của một số nước được hưởng những quyền rộng hơn người lao động đến từ các nước khác. Chẳng hạn như theo thỏa thuận trong khuôn khổ Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) cho phép 8 lĩnh vực ngành nghề được tự do di chuyển trong khối ASEAN, gồm nha khoa, điều dưỡng, kỹ thuật, xây dựng, kế toán, kiến trúc, khảo sát và du lịch. Hay với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới, bao gồm kinh doanh, thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trường, tài chính, y tế, du lịch, văn hóa giải trí và vận tải thì không cần phải có giấy phép lao động. 1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity) Theo nguyên tắc có đi có lại, nước này sẽ dành một số quyền, nghĩa vụ nhất định cho công dân nước kia ở nước này trên cơ sở những điều kiện thực tế cụ thể phát sinh trong quan hệ giữa hai nước hữu quan và công dân nước này cũng được hưởng sự đối xử tương tự tại nước kia. Quy chế này thể hiện dưới các hành động có đi có lại và bao gồm hai dạng là có đi có lại thực chất và có đi có lại hình thức. Các hoạt động có đi có lại thực chất cho phép công dân một nước ngoài nhất định được hưởng một chế độ pháp lý nhất định, có một số quyền lợi hoặc ưu đãi nhất định khi có đủ căn cứ để khẳng định sự tồn tại những điều kiện thực tế, cụ thể trong quan hệ giữa hai nước hữu quan và thường dựa vào các quy tắc đối ngoại của nước sở tại trong trường hợp pháp luật không quy định rõ vấn đề đó. Còn quy chế có đi có lại hình thức lại cho phép công dân của một nước ngoài nhất định, được hưởng một chế độ pháp lý nhất định, những quyền lợi và ưu đãi nhất định trên cơ sở các điều kiện thực tế nhất định theo quy định pháp luật của nước sở tại.
  26. 26. 18 Ví dụ như tại khoản b, Điều 423 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 201510 tiếp tục kế thừa và khẳng định quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 về thực hiện nguyên tắc có đi có lại trong việc xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài trên cơ sở có đi có lại. Khoản b, Điều 423 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định như sau: “Bản án, quyết định về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động; quyết định về tài sản trong bản án, quyết định hình sự, hành chính của Tòa án nước ngoài mà nước đó và Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam chưa cùng là thành viên của điều ước quốc tế có quy định về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại”. Ngoài ra còn nhiều quy định khác thể hiện nguyên tắc có đi có lại như trong trường hợp một số giấy tờ nước ngoài trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động được miễn hợp pháp hóa lãnh sự theo nguyên tắc có đi có lại. Trong trường hợp một hành động đơn phương của một nước này như bãi bỏ việc áp dụng quy chế pháp lý đã được các bên thỏa thuận dành cho công dân của các bên hữu quan gây thiệt hại hoặc làm hạn chế quyền lợi của công dân nước kia thì quốc gia kia có thể đối phó lại hay trả đũa lại bằng hành vi tương tự với cộng dân của nước này. Đây được gọi là biện pháp báo phục quốc. Song việc áp dụng những biện pháp hạn chê đối với một quốc gia nước ngoài phải thực hiện phù họp với các nguyên tắc của Luật Quốc tế. Chế độ này không thể bị coi là sự vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử trong quan hệ quốc tế. Tuy nhiên, việc áp dụng đến mức độ nào các chế độ nêu trên đối với người nước ngoài ở các nước là hoàn toàn phụ thuộc vào chế độ kinh tế- xã hội, lợi ích quốc gia và quan hệ giữa các quốc gia với nhau. 1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia 1.3.2.1. Điều ước quốc tế 10 Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội thông qua vào ngày 24/11/2015, sẽ có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2017 (viết tắt là Bộ luật Dân sự năm 2015).
  27. 27. 19 Các điều ước quốc tế về lao động mà Việt Nam đã tham gia góp phần quan trọng tạo nên địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam. Việt Nam cũng như các nước trên thế giới dựa vào các điều ước quốc tế, kể cả điều ước đã tham gia và chưa tham gia, để xây dựng pháp luật quốc gia. *Bộ luật Nhân quyền Quốc tế Lao động là một trong những quyền cơ bản của con người trong lĩnh vực lao động. Điều này cũng được thể hiện trong Bộ luật Nhân quyền Quốc tế. Bộ Luật Nhân quyền Quốc tế bao gồm Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền, Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa, và Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị cùng hai Nghị định thư không bắt buộc I và II. Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia hai Nghị định thư không bắt buộc I và II.11 Tuyên ngôn toàn thê giới về nhân quyền ngày 10/12/1948 gồm lời nói đầu và 30 điều đã khẳng định một nguyên tắc có tính chân lý, xuyên suốt trong tất cả các hoạt động về lĩnh vực nhân quyền đó là: “Tất cả mọi người sinh ra đều bình đẳng về phẩm giá và các quyền, đều được hưởng các quyền và tự do cơ bản, không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, chính kiến hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tải sản, giống nòi hay các tình trạng khác”. Từ Điều 22 đến Điểu 28 tuyên bố về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá nhằm mục đích đảm bảo cho sự phát triển hài hoà và tự do nhân cách cá nhân con người. Trong 30 điều của bản tuyên ngôn, có nhiều điều đề cập đến quyền con người trong lĩnh vực lao động như quyền có việc làm, quyền tự do chọn nghề nghiệp, quyền được trả lương công bằng và xứng đáng, quyền thành lập và gia nhập công đoàn (Điều 23); quyền được nghỉ ngơi và giải trí (Điều 24); quyền được đảm bảo phúc lợi xã hội như nhà ở, chăm sóc y tế, bảo hiểm (Điều 25); Điều 29 và Điều 30 của Tuyên ngôn khẳng định nguyên tắc quyền phải đi đôi với nghĩa vụ và tự do không phải là tuyệt đối mà phải chịu sự hạn chế do luật định. Mặc dù không phải là một văn bản có giá trị pháp lý bắt 11 Danh sách các quốc gia tham gia Nghị định thư bổ sung I và II, <https://treaties.un.org>, [Truy cập ngày 22/4/2016].
  28. 28. 20 buộc nhưng những điều khoản và ý tưởng đầy tính nhân văn, tiến bộ của bản Tuyên ngôn có ảnh hưởng sâu sắc đến các chính sách, pháp luật và hành vi của các quốc gia trong việc đảm bảo và tôn trọng quyền con người nói chung và quyền của người lao động nói riêng. Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - viết tắt là ICESCR) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966, Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu, 5 phần với 31 Điều, trong đó có các điều liên quan tới quyền của người lao động như quyền làm việc, quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống, các quốc gia thành viên sẽ thi hành các biện pháp như huấn luyện kỹ thuật hay hướng nghiệp để bảo đảm quyền (Điều 6); quyền của mọi người được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi; đặc biệt phải được trả lương thoả đáng đủ để đảm bảo cuộc sống của họ và gia đình, được làm việc trong môi trường an toàn và vệ sinh, được có cơ hội được đề bạt lên chức vụ cao hơn trên cơ sở thâm niên và khả năng công tác, được có thời gian nghỉ ngơi rảnh rỗi (Điều 7); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn, quyền đình công và bảo vệ lợi ích hợp pháp của người lao động trên cơ sở những quy định của pháp luật quốc gia (Điều 8); quyền được hưởng an toàn xã hội, kể cả bảo hiểm xã hội (Điều 9); quyền được giúp đỡ và bảo hộ về mặt gia đình. Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (International Covenant on Civil and Political Rights - viết tắt là ICCPR) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966 (Có hiệu lực từ ngày 23/3/1976), Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu, 6 phần với 53 điều, điều chỉnh những quyền cơ bản của con người thuộc phạm trù các quyền dân sự, chính trị, trong đó, có quy định một số quyền liên quan tới quyền của người lao động nước ngoài như quyền tư do đi lại và cư trú được bảo đảm, quyền này chỉ có thể bị hạn chế bởi những lý do luật định để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ hoặc đạo đức xã hội quyền và tự do cửa người khác (Điều 12); Người nước ngoài cư trú hợp pháp
  29. 29. 21 chỉ có thể bị trục xuất theo những quyết định phù hợp pháp luật. Người bị trục xuất có quyền phản đối, khiếu nại và yêu cầu xem xét lại (Điều 13). Sau hơn 30 năm qua kể từ ngày gia nhập ICCPR, Việt Nam đã có những nỗ lực đáng kể để bảo đảm và phát huy các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa, dân sự và chính trị được quy định trong ICESCR và ICCPR, trong đó thể hiện rõ nét ở việc nội luật hóa các quy định của công ước này trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Có thể thấy rằng hệ thống pháp luật Việt Nam đã ghi nhận đầy đủ các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa, dân sự, chính trị (như trong Hiến pháp, Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hình sự, Bộ luật Tố tụng hình sự, Luật Thi hành án hình sự, Bộ luật Lao động,…). Nhìn chung, các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam phù hợp với quy định của hai công ước trên. *Các văn kiện tiêu biểu của Tổ chức Lao động Quốc tế và Đại hội đồng Liên hợp quốc Với xu hướng hội nhập hiện nay, việc các quốc gia tham gia vào các công ước quốc tế đa phương là tất yếu. Việt Nam cũng vậy, ngoài những công ước đã tham gia, cần xem xét để chuẩn bị những điều kiện để tạo cơ sở cho việc gia nhập những công ước đa phương khác có liên quan tới người lao động nước ngoài. Có thể nói hầu hết các điều ước quốc tế đa phương có liên quan đến người lao động nước ngoài là do Đại hội đồng Liên hợp quốc Tổ chức lao động Quốc tế (ILO)12 ban hành. Việt Nam gia nhập ILO năm 1980 nhưng đến năm 1982, Việt Nam rút khỏi ILO vì một số lý do kỹ thuật, năm 1993 Việt Nam tái gia nhập ILO.13 Về Liên hợp quốc, Việt Nam đã chính thức gia nhập Liên hợp quốc vào ngày 20/9/1977, tính đến nay đã được gần 39 năm. Cuối những năm 1930, Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) ban hành một số điều ước về lao động di trú. Điều ước quốc tế đầu tiên đề cập tới vấn 12 Tổ chức Lao động Quốc tế, viết tắt ILO là một cơ quan đặc biệt của Liên Hiệp Quốc liên quan đến các vấn đề về lao động. 13 “Tổ chức Lao động quốc tế và quan hệ với Việt Nam”, < http://www.mofahcm.gov.vn>, [Truy cập ngày: 22/4/2016].
  30. 30. 22 đề này của ILO là Công ước di trú vì việc làm, được thông qua tại Kỳ họp thứ 25 ngày 8/6/1939 của ILO. Công ước này được sửa đổi bằng Công ước về lao động di trú (Công ước số 97 năm 1949) (Việt Nam chưa tham gia công ước này). Sau đó, ILO thông qua Công ước số 143 (vào năm 1975) về người di trú trong môi trường bị lạm dụng và việc thúc đẩy sự bình đẳng về cơ hội trong đối xử với người lao động di trú (Việt Nam chưa tham gia công ước này). Một văn kiện quan trọng không thể không nhắc đến của ILO đó là Tuyên bố về các Nguyên tắc cơ bản và các Quyền tại nơi làm việc (Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work ngày 18 tháng 6 năm 1998 (gọi tắt là Tuyên bố năm 1998 của ILO). Nguyên tắc này nhanh chóng được khẳng định và thừa nhận bởi Liên hợp quốc và các tổ chức quốc tế cũng như các học giả trên thế giới. Đa phần các hiệp định tự do thương mại hiện nay đều viện dẫn đến tuyên bố này. Tuyên bố năm 1998 của ILO khẳng định 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm việc gồm: Tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể; xóa bỏ mọi hình thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc; xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em và xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Theo ILO, các quyền và nguyên tắc cơ bản được quy định trong 8 Công ước của ILO, bao gồm: Công ước số 87 về tự do hiệp hội và bảo vệ quyền tổ chức năm 1948; Công ước số 98 về quyền tổ chức và thương lượng tập thể năm 1949; Công ước số 29 về xóa bỏ lao động cưỡng bức năm 1930; Công ước số 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức năm 1957; Công ước số 100 về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ năm 1951; Công ước số 111 về chống phân biệt đối xử trong công việc năm 1958; Công ước số 138 về độ tuổi tối thiểu năm 1973 và Công ước số 182 về xóa bỏ các hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất năm 1999. Tuyên bố năm 1998 của ILO yêu cầu các quốc gia thành viên tôn trọng, ghi nhận và bảo đảm các nguyên tắc và quyền nêu trong 8 Công ước cơ bản nêu trên với tư cách là thành viên ILO ngay cả khi quốc gia thành viên đó chưa phê chuẩn các Công ước này. Với sự quan tâm bảo đảm điều kiện lao động tốt nhất cho người lao động, Việt Nam đã chủ động phê chuẩn
  31. 31. 23 5 công ước cơ bản của ILO, bao gồm các công ước số 29; 100; 111; 138 và 182 và nội luật hóa vào pháp luật Việt Nam. Với 3 công ước cơ bản còn lại là các Công ước số 87, 98 và 105, Việt Nam đã và đang tiến hành nghiên cứu để chuẩn bị những điều kiện cần thiết để có thể gia nhập các công ước này. Ngày 28/7/1972, Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hợp Quốc (ECOSOC) đã thông qua Nghị quyết số 1706 (LIII) bày tỏ sự lo ngại và lên án việc tuyển dụng trái pháp luật, đưa lậu người lao động vào một số nước châu Âu và phân biệt đối xử với người lao động di trú, đồng thời yêu cầu các quốc gia có liên quan phải thông qua và thực thi các biện pháp toàn diện để trừng phạt những kẻ vi phạm và ngăn chặn tình trạng này. Đại hội đồng Liên Hợp Quốc cũng thông qua Nghị quyết số 2920 (XXVII) ngày 15/11/1972 kêu gọi các Chính phủ, thực hiện các biện pháp nhằm chấm dứt sự phân biệt đối xử và cải thiện điều kiện sống của người lao động di trú trên lãnh thổ nước mình. Liên Hợp Quốc còn kêu gọi các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc phê chuẩn các công ước có liên quan của ILO, ký kết các hiệp ước song phương để điều chỉnh vấn đề lao động di trú và bảo vệ người lao động di trú. Đến năm 1990, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ. Hiện có 48 quốc gia là thành viên, 38 quốc gia khác đã ký kết nhưng chưa phê chuẩn, Việt Nam chưa tham gia công ước này14 . Công ước này bảo vệ các quyền tự do cơ bản của người lao động nhập cư, không phân biệt giới tính, chủng tộc, màu da, tiếng nói hay tín ngưỡng, tôn giáo. Đó là các quyền: - Thành viên của gia đình người lao động nhập cư không bị lao động cưỡng ép hoặc bắt buộc, không bị giữ trong tình trạng nô lệ, mất tự do, và không bị tước sở hữu cá nhân hoặc sở hữu chung với những người khác. - Được hưởng đãi ngộ không kém phần thuận lợi hơn so với công dân của nước sở tại về điều kiện lao động. Ngày 15/11/2000, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Nghị định thư Palermo về ngăn ngừa, phòng chống và trừng trị việc buôn bán người, 14 <https://treaties.un.org/Pages>. [Truy cập ngày: 11/3/2016].
  32. 32. 24 đặc biệt là phụ nữ và trẻ em góp phần quan trọng trong bảo vệ người lao động di trú, Việt nam tham gia nghị định thư này vào ngày 08/7/2012. Vào năm 2000, theo đề nghị của Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hiệp Quốc (ECOSOC), Đại hội đồng Liên Hợp Quốc lấy ngày 18/12 hàng năm là Ngày Quốc tế về người lao động di trú. Việt Nam đã gia nhập nhiều công ước có liên quan của tổ chức này phải kể đến như Công ước quốc tế về xóa bỏ các hình thức phân biệt chủng tộc (Việt Nam gia nhập ngày 9/6/1981); Công ước quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (Việt Nam ký ngày 27/11/1981, Việt Nam chính thức phê chuẩn Công ước này vào tháng 2/1982). Mặc dù vấn đề lao động di trú quốc tế đã được quan tâm nhưng số lượng thành viên tham gia các công ước có liên quan của ILO và Liên Hợp Quốc vẫn còn rất hạn chế. * Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) được các nước trong khối thông qua vào tháng 1/2007. Trong đó thừa nhận trách nhiệm của các nước nhận và nước gốc cũng như của Hiệp hội ASEAN trong việc bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú, nhưng Tuyên bố này không phải là một văn kiện có tính ràng buộc về nghĩa vụ pháp lý. Điều này khiến hiệu lực tác động của Tuyên bố rất hạn chế. Nhiều quốc gia thuộc ASEAN cũng đã ký kết những thỏa thuận song phương để tăng cường hợp tác trong các vấn đề di cư lao động, tiêu biểu như Campuchia đã ký kết các hiệp định về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em và trợ giúp nạn nhân của tội phạm này với Thái Lan (năm 2003) và Việt Nam (năm 2005); Chính phủ Malaysia đã ký kết các hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú với các nước Brunay, Indonexia, Philippin, Việt Nam. Indonexia đã ký kết các thỏa thuận về người lao động di trú với Malaysia, Oxtraylia, Thái Lan, Niu Dilan. * Các hiệp định tự do thương mại
  33. 33. 25 Các hiệp định tự do thế hệ mới như Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), Hiệp định thương mại tự do Châu Âu và Việt Nam (EVFTA) rất quan tâm đến vấn đề về lao động. Các Hiệp định này viện dẫn đến Tuyên bố năm 1998 của ILO, tức là các nước khi tham gia vào các hiệp định thương mại này phải đảm bảo được 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm việc bao gồm tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể, xóa bỏ mọi hình thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc, xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em và xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Như vậy, việc gia nhập các hiệp định này sẽ có tác động làm thay đổi cơ bản hệ thống quan hệ lao động và công đoàn của Việt Nam. * Các điều ước quốc tế song phương Ngoài các điều ước quốc tế đa phương còn có các điều ước quốc tế song phương về lao động giữa Việt Nam với các quốc gia trên thế giới phải kể đến như Hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú giữa Việt Nam và Chính phủ Malaysia, hiệp định về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em và trợ giúp nạn nhân của tội phạm này giữa Việt Nam và Campuchia, Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Liên bang Nga, giữa Việt Nam và Ucraina, Hiệp định tương trợ tư pháp trong lĩnh vực dân sự và thương mại giữ Việt Nam và An-giê-ri, Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình, lao động và hình sự giữa Việt Nam và Bê-la-rút, Cuba và nhiều nước khác. 1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy chế pháp lý dành cho người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có một văn bản pháp luật nào quy định toàn diện về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Văn bản pháp luật quốc gia phải kể đến đầu tiên là Hiến pháp. Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam, tại Điều 48 có quy định: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; được
  34. 34. 26 bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam”. Đây là quy định đặt nền tảng cho các quy định trong các văn bản pháp luật khác liên quan tới người nước ngoài nói chung và người lao động nước ngoài nói riêng. Tiếp đến là Bộ luật Dân sự. Cả Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự năm 2005 đều có quy định dành riêng cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Quy định này làm cơ sở để xác định những quyền và nghĩa vụ căn bản cho người nước ngoài. Trước đây khi chưa có bộ luật Dân sự cũng như Bộ luật lao động, nước ta có các văn bản pháp lý có liên quan như Quyết định số 122-CP của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam (Ngày 25 tháng 4 năm 1977 Hội đồng Chính phủ), Quyết định này thể hiện đường lối đối ngoại hữu nghị của Nhà nước ta trên cơ sở bảo vệ chủ quyền an ninh quốc gia; đồng thời bảo hộ quyền lợi chính đáng của người nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống ở Việt Nam; Thông tư liên bộ 178-LBNG/NV năm 1977 hướng dẫn Quyết định số 122 - CP; Pháp lệnh về Bảo hộ lao động năm 1991. Những văn bản này đã góp phần xây dựng nên địa vị pháp lý người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Tiếp theo, đó là văn bản pháp luật chuyên ngành - Bộ luật Lao động. Bộ luật Lao động (BLLĐ) đầu tiên (01/01/1995) ra đời qua ba lần sửa đổi, bổ sung (năm 2002, 2006, 2007) đã tạo một môi trường pháp lý mới về lao động, trong đó có quy định dành cho người lao động nước ngoài tại Việt Nam. Quy định cơ bản đó là lao động nước ngoài tại Việt Nam phải có giấy phép lao động. Bên cạnh đó, có các nghị định có liên quan trực tiếp tới người lao động nước ngoài như Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sổ điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Nghị định số 93/2005/NĐ-CP ngày 13 tháng 7 năm 2005 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động
  35. 35. 27 nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tiếp đó, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam ra đời thay thế cho Nghị định số 105/2003/NĐ-CP. Năm 2012, Việt Nam ban hành Bộ luật Lao động năm 2012 (đây là Bộ luật Lao động hiện hành) với quy định người lao động nước ngoài là đối tượng áp dụng của bộ luật cùng những quy định trực tiếp liên quan tới người lao động nước ngoài như: Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (Điều 169); Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài (Điều 170); Giấy phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam (Điều 171); Công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động (Điều 172) và các quy định khác liên quan đến giấy phép lao động. Để cụ thể hóa các quy định trong Bộ luật Lao động, Chính phủ ban hành Nghị định số 102/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Hiện tại, văn bản pháp luật mới nhất là Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có hiệu lực từ ngày 01/4/2016 thay thế cho Nghị định số 102/2013/NĐ-CP. Bên cạnh đó còn có những văn bản pháp luật và nghị định có liên quan khác như Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014, Luật Quốc tịch năm 2008 sửa đổi, bổ sung năm 2014, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, Luật Bảo hiểm y tế năm 2008, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo hiểm y tế năm 2014 và nhiều văn bản pháp luật khác. 1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao động nước ngoài Người nước ngoài nói chung cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam, được bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành,
  36. 36. 28 lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên cấp thiết. Do đó, các quy đinh pháp luật của Việt Nam ngày càng thuận lợi hơn cho người lao động nước ngoài. Việt Nam chỉ ưu tiên thu hút những lao động mà trong nước không đáp ứng được nhu cầu, đặc biệt là những lao động có trình độ chuyên môn cao. Việt Nam luôn quan tâm việc ưu tiên sử dụng lao động trong nước vào các vị trí mà lao động trong nước đảm nhận được; không cho phép sử dụng người nước ngoài không có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Vì thế, đối với các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh, nghiêm cấm người sử dụng lao động trong nước sử dụng lao chỉ đạt trình độ lao động phổ thông. 1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật Chúng ta có thể tìm hiểu về năng lực chủ thể của người lao động nước ngoài thông qua tìm hiểu năng lực chủ thể của người nước ngoài nói chung tại Việt Nam. Năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đây là hai thuộc tính cơ bản của địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam. Một trong những đặc điểm quan trọng của địa vị pháp lý của người nước ngoài đó là có thể chịu sự điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật. Trong khi đó, các nước khác nhau sẽ có hoàn cảnh chính trị, kinh tế, xã hội hay văn hóa khác nhau và do đó đương nhiên sẽ có quy định pháp luật khác nhau trong việc điều chỉnh một quan hệ pháp luật. Đây chính là hiện tượng sự xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế. Khi nghiên cứu về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, đương nhiên phải xem xét việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Xung đột pháp luật nói chung được giải quyết bằng hai phương pháp chủ yếu là phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Phương pháp thực chất là phương pháp áp dụng các quy phạm thực chất, các quy phạm
  37. 37. 29 thực chất trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, ghi nhận trong các Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, văn bản quy phạm pháp luật quốc gia. Còn phương pháp xung đột là phương pháp áp dụng các quy phạm xung đột, các quy phạm xung đột là quy phạm gián tiếp quy định (chỉ ra, dẫn chiếu đến) hệ thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ pháp luật đó. Nói chung, để giải quyết xung đột pháp luật, các nước sẽ cùng nhau kí kết các điều ước quốc tế hoặc các quốc gia tự ban hành các quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật nước mình để hướng dẫn chọn luật áp dụng để chủ động trong việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế trong khi chưa kí kết được điều ước quốc tế, thâm chí nếu chưa có quy phạm điều chỉnh quan hệ đó thì áp dụng tập quán quốc tế. Để lựa chọn được luật áp dụng, trong Tư pháp quốc tế thường áp dụng các hệ thuộc luật cơ bản sau: Hệ thuộc luật nhân thân, hệ thuộc luật nhân thân lại bao gồm hệ thuộc luật quốc tịch (luật của nước mà đương sự mang quốc tịch) và hệ thuộc luật nơi cư trú (luật của nước mà đương sự cư trú); hệ thuộc luật nơi có tài sản (luật của nước nơi tài sản thực tế tồn tại); hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi (luật nước nơi thực hiện một hành vi pháp lý); hệ thuộc luật lựa chọn (các bên tham gia hợp đồng được lựa chọn hệ thống pháp luật). Các hiệp định tường trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước đều quy định rằng luật áp dụng để xác định năng lực chủ thể của cá nhân là pháp luật người đó có quốc tịch (Điều 15 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cộng hòa Séc và Cộng hòa Slovakia; Điều 28 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Hungari; Điều 18 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cu Ba; Điều 17 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Lào; Điều 21 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Ba Lan;…15 ) 1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự 15 Trang 258, Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Khoa luật - ĐHQG Hà Nội, Nguyễn Bá Diến (chủ biên) (2013).
  38. 38. 30 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mặc dù được ghi nhận như là một bộ phận không thể thiếu được của cá nhân, nhưng năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không phải do tạo hóa ban cho mà do Nhà nước ghi nhận và quy định cho công dân của Nhà nước đó. Pháp luật của một số nước và một số Điều ước quốc tế quy định rằng năng lực pháp luật của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch, tức là sử dụng hệ thuộc luật quốc tịch. Pháp luật nước sở tại cũng sẽ có quy định về năng lực dân sự của người nước ngoài dựa trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc dân hay chế độ tối huệ quốc hay chế độ đãi ngộ đặc biệt, điều này là thuộc chủ quyền của quốc gia. Vì thế, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài rộng hay hẹp hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của nước sở tại sao cho phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của Công pháp quốc tế cũng như Tư pháp quốc tế, với yêu cầu của nước sở tại trong việc bảo vệ an ninh, quốc phòng và phát triển kinh tế - xã hội. Pháp luật Việt Nam, cụ thể tại Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau và năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Nội dung năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là các quyền, nghĩa vụ dân sự mà cá nhân được hưởng bao gồm quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản; quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản; quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế bởi bất cứ lý do nào như độ tuổi, địa vị xã hội, giới tính hay tôn giáo, dân tộc, trừ trường hợp do pháp luật quy định khác. Năng lực pháp luật sự của cá nhân do Nhà nước quy định cho tất cả cá nhân, nhưng Nhà nước cũng không cho phép công dân tự hạn chế năng lực pháp luật của chính họ và của cá nhân khác. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân thuộc tính nhân thân của chủ thể và không thể chuyển dịch cho chủ thể khác.
  39. 39. 31 Tại Điều 761, Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định về việc xác định năng lực pháp luật dân sự của các nhân là người nước ngoài: “Điều 761. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài 1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch. 2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.” Như vậy, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài là là khả năng của người nước ngoài có quyền và nghĩa vụ dân sự, được xác định theo pháp luật của nước mà người lao động này mang quốc tịch tức là áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch. Một câu hỏi đặt ra đó là trường hợp người nước ngoài không có quốc tịch, hoặc có nhiều quốc tịch nước ngoài thì xác định năng lực pháp luật dân sự như thế nào? Điều 760, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã trả lời cho câu hỏi này: “Điều 760. Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài 1. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. 2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì
  40. 40. 32 áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân.” Ta thấy, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì trường hợp mà người nước ngoài tại Việt Nam không có quốc tịch nước nào thì sẽ xác định năng lực pháp luật theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú (áp dụng hệ thuộc luật nơi cư trú), nếu không có nơi cư trú thì xác định theo pháp luật Việt Nam. Thực tế, một người luôn có nơi cư trú, chỉ là vào thời điểm phát sinh quan hệ pháp luật thì có xác định được nơi cư trú không thôi. Mặt khác, nếu không xác định được nơi cư trú thì pháp luật mặc định áp dụng pháp luật Việt Nam thì chưa chắc sẽ đảm bảo được quyền lợi cho người lao động nước ngoài. Hơn nữa, nếu có trường hợp họ có nhiều nơi cư trú thì sẽ áp dụng áp luật nước nào? Chính vì vậy, tại Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự sửa đổi về vấn đề này: “Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất”. Còn đối với trường hợp người nước ngoài có nhiều quốc tịch nước ngoài thì cả Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đều quy định năng lực pháp luật sẽ được xác định theo luật nơi mà người đó vừa mang quốc tịch vừa cư trú, nếu không cư trú tại nước mà mình mang quốc tịch thì sẽ áp dụng pháp luật nơi mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. Đương sự có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước nào được xem là có mối quan hệ gắn bó nhất. Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân của mình thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.16 Nước nơi có quan hệ gắn bó nhất được xác định trên cơ sở đánh giá mối liên hệ giữa toàn bộ các yếu tố của quan hệ lao động cụ thể, bao gồm chủ thể, đối tượng, địa điểm phát sinh quan hệ lao động và các yếu tố khác có liên quan với nước đó. Việc đánh giá mối liên hệ này phải tính đến sự hài hòa về lợi ích, chính sách của các nước 16 Xem khoản 3 Điều 4; Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 Quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
  41. 41. 33 có liên quan đến quan hệ lao động đó, sự thuận lợi trong việc xác định pháp luật áp dụng và việc áp dụng pháp luật đó; sự công bằng giữa các bên tham gia quan hệ lao động. Về cơ bản thì pháp luật Việt Nam quy định người nước ngoài có năng lực pháp luật như công dân Việt Nam theo nguyên tắc đối xử quốc gia. Điều này cũng có nghĩa là người lao động nước ngoài có khả năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ như người lao động Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác. 1.4.2. Năng lực hành vi dân sự Năng lực hành vi dân sự nói chung của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Có những nước quy định rằng, năng lực hành vi dân sự được xác định theo pháp luật của nước đương sự là công dân, bất kể nơi cư trú, ví dụ như Pháp, Đức, ý, Ba lan, Hunggari, Bungari và Séc. Một số nước khác lại quy định phải áp dụng pháp luật của nước nơi cư trú của đương sự để xác định năng lực hành vi bất kể quốc tịch của đương sự, ví dụ như Anh và Mỹ. Để bảo vệ lợi ích chính đáng của các bên đương sự, pháp luật nhiều nước quy định một số trường hợp ngoại lệ không áp dụng pháp luật của nước mà đương sự là công dân hoặc của nước đương sự cư trú. Ví dụ như theo “Điều 7 phần Mở đầu Bộ luật Dân sự Đức, Điều 23 Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha quy định nếu đương sự không đủ năng lực hành vi ký kết hợp đồng theo pháp luật của nước mà đương sự là công dân, nhưng đủ năng lực hành vi theo pháp luật của nước mà toà án có thẩm quyền xét xử, thì hợp đồng vẫn có giá trị pháp lý”.17 Căn cứ vào các quy định pháp luật, ta sẽ có người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ, người không có năng lực hành vi dân sự, người bị mất năng lực hành vi dân sự, người bị 17 Trang 129, Đoàn Năng (2001). Một số vấn đề lý luận cơ bản của Tư pháp quốc tế. Nhà xuất bản chính trị Quốc gia.

×