O documento discute a proposta do governo português de criar um novo imposto sobre heranças de elevado valor. Aborda questões como a incidência do imposto, se deveria incluir doações, como tributar empresas familiares, e como avaliar ações não cotadas. Conclui que uma reforma abrangente do imposto sucessório é preferível a apenas alterar isenções, e que é importante salvaguardar a transmissão de empresas para evitar consequências negativas.

1. 1. Colocação do problema
Do “Programa do XXI Governo
Constitucional 2015 – 2019” consta
a seguinte proposta: “Criar um
imposto sobre heranças de elevado
valor, contribuindo para uma
sociedade mais justa e inclusiva
atendendo ao elevado nível de
tributação sobre o rendimento do
trabalho, à elevada desigualdade de
rendimentos e de património e ao facto
de a atual ausência de tributação das
sucessões levar a que as mais-valias
não realizadas em vida do titular
escapem totalmente à tributação; o
imposto deve ter em conta a
necessidade de evitar fenómenos de
múltipla tributação internacional
de sucessões”.
Esta já constava das versões,
provisória (com excepção do
trecho assinalado a negrito) e final
do Programa Eleitoral do Partido
Socialista.
A referência ao facto de “a atual
ausência de tributação das
sucessões levar a que as mais-
valias não realizadas em vida do
titular escapem totalmente à
tributação (…)“ confunde, em
nossa opinião, dois planos
distintos: ou bem que está em causa
a tributação do património ou a do
rendimento.
Se o que se visa tributar é o
incremento patrimonial, ou seja, a
totalidade do património que
acresce à esfera dos herdeiros, tal
tenderá a ser feito por via da
adaptação do actual Código do
Imposto de Selo (“IS”), tendo como
sujeito passivos aqueles. Crê-se, na
verdade, que não se pretendem
tributar as mais-valias não
realizadas em vida pelo de cujus,
que podem nem existir – tal como
podem verificar-se casos em que,
valorizados os bens à data da
morte, apurar-se-iam, para o
falecido, menos-valias. Se o
objectivo fosse esse, teríamos, em
sede de Imposto sobre o
Rendimento das Pessoas
Singulares (“IRS”), de tributar a
morte do de cujus como um evento
de realização, um último suspiro
ficcionado como venda para efeitos
fiscais, corrigindo-se os valores de
aquisição em função da inflação
havida desde a data de aquisição,
tributação que teria o falecido-
alienante como necessário sujeito
passivo.
A tradição fiscal portuguesa de
tributar a herança como um
incremento e não como um
rendimento, num imposto que não o
IRS, associada à necessidade de
certeza na receita fiscal, levam-nos
a supor que será por via do IS -
sujeitando sempre a tributação o
referido incremento patrimonial do
herdeiro, mesmo que não exista
qualquer mais-valia por realizar,
em vida, por parte do de cujus - que
a medida logrará tradução.
Janeiro 2016
Novo Imposto Sucessório?1

2. Novo Imposto Sucessório?
2. Alteração da isenção subjectiva
ou verdadeira reforma do imposto
sucessório?
Apesar de o referido Programa de
Governo referir a criação de “um
imposto sobre heranças de elevado
valor (…)”, já existe no nosso
ordenamento jurídico um imposto
sucessório, vertido no Código do
IS. As heranças implicam sempre
obrigações declarativas e
liquidações de imposto para os
herdeiros, e só estão isentas
subjectivamente as transmissões
por morte para cônjuges ou unidos
de facto, descendentes e
ascendentes, por força do artigo 6.º,
alínea e), do Código do IS, estando
as restantes sujeitas a uma taxa de
10%. Ou seja, não só toda a
arquitectura do imposto sucessório
já existe como este nunca deixou de
ser aplicado, apesar da reforma
havida em 2003. Tornou-se
estatisticamente menos frequente,
é certo, mas onera, ainda assim,
heranças entre irmãos ou entre tios
e sobrinhos, por exemplo.
Para levar tal medida à prática
existem duas vias: (i) ou se alarga a
aplicação do IS através de uma
simples modificação da referida
norma, por forma a conceder uma
isenção de base para heranças que
não sejam ”de elevado valor”
(porventura apenas a favor dos
actualmente isentos cônjuges ou
unidos de facto, descendentes e
ascendentes), sujeitando
efectivamente a imposto todas as
transmissões por morte que
excedam esse valor; (ii) ou, em
alternativa, reforma-se
verdadeiramente o IS / imposto
sucessório, abordando a
multiplicidade de problemas que a
tributação efectiva das heranças,
para mais num mundo
globalizado, pode levantar. A
nosso ver, esta última é a via
correcta, pois o imposto actual tem,
p.e., pouca vocação para lidar com
produtos financeiros complexos ou
com estruturas como trusts,
fundações de interesse privado
e/ou familiar e seguros de vida.
3. Reforma da tributação
sucessória ou também da
tributação das demais
transmissões gratuitas abrangidas
pela actual isenção subjectiva?
Quer no referido Programa do
Governo, quer nas versões
provisória e final do Programa
Eleitoral do Partido Socialista, quer
ainda no relatório “Uma década
para Portugal” (p. 55),
vulgarmente denominado
“Documento dos Economistas”,
que serviu de suporte aos
mencionados programas, o único
enfoque é na tributação por morte,
sucessória.
É ainda assim legítima a dúvida se
não se irá, até por razões anti-
elisivas, sujeitar a tributação
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3. Novo Imposto Sucessório?
também as doações (transmissões
gratuitas em vida) nos casos que
beneficiam actualmente da acima
referida isenção subjectiva,
prevista no artigo 6.º, alínea e), do
Código do IS. Sob pena de, se assim
não suceder, se multiplicarem as
doações no leito da morte…
4. Incidência objectiva
O Programa de Governo apenas
refere a criação de “um imposto
sobre heranças de elevado valor”,
sem proceder à sua quantificação.
No entanto, do já mencionado
relatório “Uma década para
Portugal”, que serviu de suporte
ao referido Programa, resultava a
proposta de uma taxa marginal de
28% - idêntica à que, em IRS, onera
as mais-valias mobiliárias
(Categoria G) e os rendimentos de
capitais (Categoria E), - a incidir
sobre as heranças de valor superior
a 1 milhão de euros. Antevê-se, de
acordo com a informação
disponível, e como já deixamos
referido, uma isenção de base para
heranças de valor até 1 milhão de
euros, aplicando-se a taxa referida
apenas ao excedente. Assim, tal
taxa, de 28%, incidiria sobre a
totalidade do incremento não
isento.
A este respeito, vale a pena fazer
um contraste com a tributação em
sede do mesmo IS dos vulgarmente
– mas impropriamente -
denominados “imóveis de luxo”,
presente na verba 28 da Tabela
Geral do IS, em que a taxa se aplica,
não de forma marginal, mas sobre
o total do valor patrimonial
tributário (“VPT”) constante da
matriz, nos termos do Código do
Imposto Municipal sobre Imóveis
(“IMI”), quando esse valor seja
igual ou superior a 1 milhão de
euros, podendo apenas 1 euro de
VPT representar 10 mil euros de
imposto. Diríamos que a fórmula
prevista para a tributação das
heranças parece ser bem mais
condizente com o princípio da
proporcionalidade do que a da
verba 28 da Tabela Geral do IS.
5. Incidência subjectiva
Do relatório “Uma década para
Portugal” resulta a proposta de
tributação das heranças.
Aparentemente a perspectiva a
adoptar relativamente ao sujeito de
tributação é a herança e não o
herdeiro. No entanto, majorar a
isenção de base tendo por
referência, p.e. o número de
descendentes, poderia ser mais
conforme ao princípio da
capacidade contributiva, à tutela
da família, e ao fomento da
natalidade (se é que tal se logra por
via fiscal …), pois é obviamente
distinta a posição do herdeiro
único de 1 milhão e 100 mil euros
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4. Novo Imposto Sucessório?
da de vários herdeiros da mesma
quantia global.
6. Incidência territorial
Fundamental também é perceber
se o novo tributo manterá a
territorialidade actual, não
tributando o património que não
esteja situado em território
português, em obediência ao artigo
4.º do Código do IS, ou se adopta
um critério de universalidade, de
incidir sobre a totalidade da
riqueza, tendo por base a
residência portuguesa do falecido,
e/ou do(s) seu(s) herdeiro(s), e/ou
mesmo Portugal como mero local
do falecimento.
Como já referido, entre as versões
provisória e final do Programa
Eleitoral do Partido Socialista foi
introduzido o seguinte caveat: “o
imposto deve ter em conta a
necessidade de evitar fenómenos de
múltipla tributação internacional de
sucessões”, o qual passou para o
Programa de Governo.
Portugal não tem uma rede de
convenções para evitar a dupla
tributação em matéria sucessória.
Tal leva-nos a crer que a
territorialidade do tributo será
obrigatoriamente conservada. De
outra forma, o caveat entretanto
introduzido não seria respeitado,
pelo menos até que tal rede fosse
negociada.
Julgamos que, através da transcrita
ressalva, se pretende igualmente
sinalizar uma vontade de evitar
impactos tributários gravosos
junto dos residentes fiscais não
habituais, cujo regime, que foi
introduzido, em 2009, por um
Governo do Partido Socialista, é
consensualmente considerado
relevante para a competitividade
fiscal da economia portuguesa,
tendo na estabilidade uma das suas
principais virtudes.
7. As empresas
Como bem assinala o Dr. Nuno da
Cunha Barnabé, em Os riscos de
um imposto sobre as grandes
heranças, “(…) se o âmbito
anunciado se mantiver, vai haver
também um preço a pagar na dimensão
e solidez das nossas empresas. A
proposta [o referido relatório “Uma
década para Portugal”] recorre aos
exemplos do Reino Unido e da Irlanda,
mas omite que nestes Estados a
transmissão por morte de negócios
familiares, designadamente de
participações sociais empresariais, está
isenta de imposto. Há,
compreensivelmente, um interesse
público na continuidade da atividade
económica que deve prevalecer sobre
qualquer finalidade redistributiva.
Não sendo adotada igual exceção e a
manterem-se as regras atuais de
cálculo do valor fiscal na transmissão
gratuita de participações sociais,
podemos vir a assistir a consequências
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5. Novo Imposto Sucessório?
catastróficas para a sucessão dos
maiores grupos económicos nacionais e
das nossas médias e grandes empresas
em geral” (parêntesis rectos nossos).
Portugal, com a crise de 2008,
descobriu, a duras penas, a
diferença crucial entre património e
liquidez, aprendendo igualmente a
lição de Keynes de que os
mercados se podem manter
irracionais mais tempo do que os
agentes racionais solventes.
Justifica-se, por motivos de
competitividade fiscal mas
também tendo em conta o grau de
endividamento do sector privado
português, salvaguardar a
transmissão mortis causa de
empresas. Sob pena de uma
herança sujeita a imposto,
substancial em termos de
património, mas constituída, p.e.,
por acções de uma sociedade
anónima de carácter familiar, sem
liquidez relevante associada, forçar
os herdeiros, para pagamento do
imposto, à realização de capital:
seja pela venda de activos da
empresa e distribuição de
dividendos, não reinvestindo os
seus lucros e descapitalizando-a,
seja, inclusive, por cedência do seu
controlo. O imposto sucessório não
deve condicionar as decisões dos
agentes económico, pelo menos
não ao ponto de estas, porque
dirigidas ao pagamento do
imposto dos sócios, colocarem em
causa a sustentabilidade e melhor
interesse da empresa ou forçarem a
sua venda, para mais quando não
há um mercado fluido para a
compra e venda de partes sociais
em sociedades fechadas,
nomeadamente para os sócios
minoritários, e existe escassez de
capital em Portugal para garantir
uma continuidade lusa dos
investimentos.
Existem diversas técnicas
tributárias que permitem tutelar a
sucessão em empresas familiares,
desde isenções condicionadas a
períodos de nojo – estando os
herdeiros isentos de tributação
desde que não alienem a empresa
durante um determinado número
de anos, a regimes suspensivos, em
que o imposto apenas seria pago na
medida da distribuição dos
dividendos ou da realização de
mais-valias pelos herdeiros, ou
seja, do seu grau de
desinvestimento.
8. A fórmula de avaliação das
acções não cotadas em bolsa
A fórmula de avaliação das acções
não cotadas em bolsa, prevista no
artigo 15.º, n.º 3, alínea a), do
Código do IS, discrimina, em
termos fiscais, a transmissão
gratuita de acções não cotadas face
às cotadas. Isto deve-se, sobretudo,
ao chamado factor de capitalização
presente na actual fórmula de
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6. Novo Imposto Sucessório?
avaliação, que tem por referência a
taxa de juro aplicada pelo Banco
Central Europeu às suas principais
operações de refinanciamento, a
qual está em mínimos históricos.
Para efeitos da fórmula aqui em
análise quanto menor for a taxa,
maior será o valor tributável das
acções transmitidas, o que origina
avaliações perversas, muito acima
do valor real (de mercado) das
acções avaliadas, sobretudo num
contexto, ainda de crise económica,
como o actual, que o mercado
bolsista reflecte na valorização das
acções cotadas. Assim, uma
sociedade anónima que tenha 100
mil euros de capital próprio e um
resultado líquido anual de 10 mil
euros nos dois últimos exercícios, é
avaliada em 10 milhões e 50 mil
euros!1 Uma avaliação terrível,
para quem não está isento...
9. Tributação das partilhas
As regras de tributação das
partilhas, nomeadamente em sede
de IS e de Imposto Municipal sobre
as Transmissões Onerosas de
Imóveis (“IMT”), não são de todo
claras e dão origem a
interpretações duvidosas, p.e. a
que presume, para efeitos de
liquidação de imposto, uma
compra e venda entre progenitor e
filho aquando da transmissão da
meação do primeiro a favor do
segundo, ao invés de a considerar
uma transmissão gratuita. Ou seja,
a Autoridade Tributária e
Aduaneira (“AT”) liquida imposto
como se existissem duas
transmissões distintas para efeitos
fiscais, uma respeitante à
transmissão da quota-parte que o
de cujus tinha no bem (liquidada
como partilha), e outra respeitante
a uma transmissão que o cônjuge
do falecido faz a favor do filho
(presumindo uma compra e venda,
quando o natural seria supor que o
pai quis beneficiar o filho com uma
transmissão sem contrapartida).
Como tal, diríamos que seria
importante clarificar as regras
respeitantes à tributação das
partilhas, como de resto o “Projeto
da Reforma do IRS” de 2014 já
deixou sugerido: “A Comissão
entende não ter possibilidade de, nesta
fase final dos trabalhos, tomar posição
específica sobre o problema. Todavia,
parece claro que o mesmo, pela
frequência e reiteração com que surge e
em vista da importância que o mesmo
tem nos atos de partilha de bens entre
herdeiros, deveria ser objeto de
reponderação” (p. 80).
1 Cfr. BORGES, Ricardo da Palma e PIMENTEL, Miguel Cortez – «Avaliação fiscal de acções não cotadas em tempo de crise? Não, obrigado! [Uma
análise da (in) constitucionalidade da fórmula prevista no Código do Imposto do Selo]», in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, N.º 4, Ano III,
Janeiro de 2011, pp. 158-189.
2 Cfr. http://www.ionline.pt/479939#close e http://economico.sapo.pt/noticias/imposto-sobre-herancas-nao-avanca-em-2016_239626.html
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7. Novo Imposto Sucessório?
10. Prazo para introdução
De acordo com a informação
publicamente disponível2, o
horizonte temporal de
reintrodução da tributação
sucessória não será 2016,
nomeadamente por via do
Orçamento do Estado para o ano
em curso, mas eventualmente
apenas 2017.
É certo que existem precedentes em
matérias similares, com o mesmo
grau de carga ideológica, em que as
notícias foram desmentidas pelos
factos. Todos os juristas conhecem
o dito de von Kirchmann, em 1847:
«Três palavras de correcção do
legislador, e bibliotecas inteiras
transformam-se em papel de
embrulho». Parafraseando,
diríamos que: «uma palavra de um
político e hemerotecas inteiras são co-
incineradas».
Também em 2009 e mesmo já em
2010 o então Ministro das Finanças
afirmou que a tributação de mais-
valias mobiliárias não ia ter lugar
neste último ano. Contudo, a Lei
n.º 15/2010, de 26 de Julho,
revogou a exclusão de tributação
em IRS nas mais-valias decorrentes
da alienação de acções detidas por
mais de 12 meses, entrando em
vigor a 27 de Julho de 2010, sem
qualquer regime transitório, e
dando azo a que a AT sujeitasse a
IRS essas mais-valias com efeitos
retroactivos a 1 de Janeiro desse
ano, mesmo em operações de
venda realizadas antes da alteração
legal, ou mesmo do seu anúncio
público. Tal tem alimentado
diversa litigância, sendo que o
Supremo Tribunal Administrativo
(STA) já considerou ilegais tais
liquidações3.
No entanto, tendo em conta que a
morte é um facto instantâneo,
gerador de um imposto de
obrigação única, não se pode, sem
violação do princípio
constitucional da não
retroactividade do imposto,
constante do artigo 103.º, n.º 3, da
Constituição da República
Portuguesa, pretender aplicar
tributação nova a mortes passadas.
Já quanto às mais-valias
mobiliárias em sede de IRS, que é
um imposto de formação
sucessiva, que tributa saldos de
operações efectuadas ao longo de
um ano, a questão da
retroactividade tinha mais matizes
– e mesmo assim a interpretação
propugnada pela AT não logrou
aceitação pelo STA.
3 Cfr. http://www.slideshare.net/RPBA/rpba-boletim-de-jurisprudncia-fiscal-1-2015
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8. 11. Conclusões
Perante as mudanças em
perspectiva é pertinente reavaliar a
breve trecho os testamentos
existentes, os planos de sucessão
(nomeadamente em empresas
familiares e em grupos económicos
de matriz familiar) e os seus
impactos fiscais potenciais, por
exemplo reduzindo o âmbito de
heranças futuras através de
partilhas em vida ou de doações,
eventualmente com reserva
vitalícia de usufruto para o doador,
permitindo preservar na esfera
deste certos benefícios económicos
de fruição e controlo, mas
operando desde já a transmissão -
não tributada, em casos de isenção
subjectiva -, da nua propriedade
dos activos. No limite, serão ainda
de considerar mudanças de
residência fiscal pessoal ou
redomiciliações de activos,
nomeadamente sociedades, que
influenciem os elementos de
conexão potencialmente relevantes
para este tipo de tributação.
***
21 de Janeiro de 2016
Ricardo da Palma Borges
Advogado (Especialista em Direito Fiscal
pela Ordem dos Advogados)
(ricardo@rpba.pt)
Carlos Alcântara Neves
Advogado-Estagiário
(carlos@rpba.pt)
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