Delegado é impedido de exigir de sindicato de Rondônia determinadas contribuições previdenciárias

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE RONDÔNIA
Processo N° 0001851-06.2015.4.01.4100 - 2ª VARA FEDERAL
Nº de registro e-CVD 00150.2015.00024100.1.00612/00128
CLASSE Nº 2100 – MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
Impetrante: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos no Estado de
Rondônia – SINCODIV – RO
Impetrada: Delegado da Receita Federal do Brasil/DRF em Porto Velho/RO
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança individual, com pedido de liminar, ajuizado por
SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS NO
ESTADO DERONDÔNIA – SINCODIV – RO, qualificado nos autos, contra ato do
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL/DRF EM PORTO VELHO/RO,
objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição social previdenciária patronal incidente
sobre: os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, salário-
maternidade, adicional de férias de 1/3 (um terço), adicional de horas extras, adicional noturno,
adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de ajuda de custo para
transferência, auxílio alimentação e sobre o aviso prévio, sobre o 13° salário pago anualmente aos
seus funcionários, com consequente declaração do direito de auto-compensação dos valores pagos
indevidamente até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, acrescidos de juros e correção
monetária.
Juntou documentos (fls. 33/65).
A liminar foi parcialmente deferida (fls. 67/78), a qual se interpôs agravo de
instrumento (fls. 87/109).
A autoridade eleita como coatora apresentou informações, aduzindo a legalidade da
incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas suscitadas pela autora, aduzindo o
caráter salarial destas. Defende, ainda, a impossibilidade de a compensação ser efetuada antes do
trânsito em julgado, em face do disposto no art.170-A do CTN, bem como a ocorrência da
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Documento assinado digitalmente pelo(a) JUIZ FEDERAL RICARDO BECKERATH DA SILVA LEITÃO em 14/06/2015, com base na Lei 11.419
de 19/12/2006.
A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 4210314100204.
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decadência do direito de se pleitear a compensação das quantias recolhidas há mais de cinco anos
do ajuizamento da ação.
Por fim, alegou que a Impetrante não poderá compensar o indébito tributário com
quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, além do que deverá,
no âmbito administrativo, se submeter aos termos e condições estabelecidos atualmente pela
Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 2012, ou outro ato vigente proferido pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil que estiver vigente no momento da compensação.
O Ministério Público Federal entende inexistir interesse que justifique sua manifestação
expressa sobre o mérito da matéria (fls. 148/152).
É o relatório. DECIDO.
FUNDAMENTAÇÃO.
O fundamento constitucional para a exigência da contribuição social incidente sobre o
pagamento de pessoal é o art. 195, I, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
A Lei n. 8.212/91, em seus arts. 22, I, e 28, I, na redação dada pela Lei n. 9.528/97,
definiu o campo de incidência da contribuição social em tela. Confira-se:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além
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do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer
que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou
tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou
mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador
ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
Depreende-se dos dispositivos legais acima transcritos que a base de cálculo fixada para
a contribuição é a remuneração paga aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que
prestem serviços aos empregadores. Não apenas o salário, mas todas as verbas devidas aos
empregados em decorrência do vínculo empregatício de natureza salarial, que não foram
expressamente excluídas pelo art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão sujeitas à incidência da
contribuição previdenciária. Logo, as verbas de natureza indenizatória e previdenciária, percebidas
pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho, não integram a base de cálculo da exação.
Na esteira deste raciocínio, anota-se que, para verificação da legitimidade da incidência
da contribuição previdenciária sobre as verbas aludidas na inicial, deve-se analisar, em primeiro
lugar, se elas foram excluídas do salário-de-contribuição pelo § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o
que, por si só, afastaria a incidência. Em caso negativo, torna-se necessária à análise de sua natureza
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jurídica, vez que as verbas de natureza não salarial não estão sujeitas à tributação.
Assim, passo à análise da questão afeta à natureza jurídica das mencionadas verbas,
examinando-as individualmente:
Auxílio doença e auxílio-acidentário
Dispõe o art. 60 da Lei n. 8.213/91, in verbis:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu
trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de
carência exigido nesta Lei:
I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade
ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada
do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; e
II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do
requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias
§ 1º Revogado.
§ 2º Revogado.
§ 3º Durante os primeiros trinta dias consecutivos ao do afastamento da atividade por
motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa
pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Não obstante a menção expressa ao pagamento de salário pelo §3º do dispositivo legal
supra, numa interpretação sistemática da referida norma, não há como fugir à conclusão de que a
dita verba possui a mesma natureza do auxílio-doença, e, portanto, nítido caráter previdenciário,
tendo em vista que: a) foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre o
Plano de Benefícios da Previdência Social; b) integra a Subseção V do mencionado diploma legal,
sob a rubrica “Do Auxílio-Doença”; c) contempla hipótese de pagamento do benefício pelo Instituto
Nacional do Seguro Social/INSS desde o primeiro dia de afastamento, quando o beneficiário for
outro segurado que não o empregado.
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Na esteira deste raciocínio, pode-se deduzir que a redação dada ao § 3º do mencionado
dispositivo legal teve como único escopo demonstrar que o pagamento do benefício, nos primeiros
quinze dias do afastamento, ficaria a cargo do empregador, e não do Instituto Nacional do Seguro
Social/INSS. Inexistiu, pois, intuito do legislador de conferir à verba em questão caráter salarial.
Assim, os valores pagos pelo empregador aos seus segurados empregados nos 15
primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho não possuem natureza
salarial, mas sim previdenciária, razão pela qual não estão sujeitos à incidência da contribuição
previdenciária prevista no art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.
Terço constitucional de férias
Os arts. 7º, XVII, da Constituição e 148 da CLT assim dispuseram sobre a remuneração
de férias dos trabalhadores:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
[...]
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal
CLT
Art. 148. A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessão do contrato de
trabalho, terá natureza salarial, para os efeito do art. 449.”
As férias gozadas pelo trabalhador constituem hipótese de interrupção do contrato de
trabalho, cujo pagamento, efetuado pela empresa, nesse período, tem natureza salarial, nos termos
do art. 148 da CLT ora transcrito, razão pela qual deve, em tese, incidir contribuição previdenciária
sobre os valores pagos a este título.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em vários
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julgados recentes, externaram entendimentos no sentido da não-incidência de contribuição
previdenciária sobre o terço de férias gozadas, por considerar que a parcela tem natureza
indenizatória. A tese pode ser resumida nas seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO
MATERIAL CONFIGURADO. REEXAME DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO
INCIDÊNCIA. 1. O julgado citado como paradigma no aresto embargado cuidou de
situação fática distinta, pois nele se discutiu a incidência de contribuição previdenciária
sobre o terço constitucional de férias pago a servidores públicos, enquanto no caso dos
autos controverte-se a incidência dessa exação sobre salários pagos a trabalhadores
privados regidos pela CLT. Constatado o erro material, deve ser reexaminado o mérito
do recurso especial. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço
constitucional de férias, por constituir verba que detém natureza indenizatória e não se
incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. (...) (EDcl no REsp 1034394/SC,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe
14/12/2009.)
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA -
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS -
NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO
EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 2. Entendimento
diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço
constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à
remuneração do servidor para fins de aposentadoria. (...) (EREsp 956.289/RS, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe
10/11/2009.)
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O entendimento acima somente se aplica, obviamente, ao terço adicional de
férias, eis que esta parcela é que não se incorpora aos proventos de aposentadoria. Não é
aplicável, portanto, ao valor das férias, sem o adicional, uma vez que os proventos de
aposentadoria são recebidos durante todos os meses do ano, inclusive no período no qual
trabalhadores da ativa gozam suas férias.
Aviso prévio indenizado e a respectiva parcela do 13º salário
O aviso prévio indenizado também não consta da relação das rubricas não integrantes
do salário-de-contribuição elencadas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91.
Trata-se de verba decorrente da determinação legal no sentido de que, um dos
contratantes, em uma relação laboral, deve notificar a outra da data em que pretende encerrar o
vínculo trabalhista, observando o prazo fixado em lei.
Dessa forma, o período trabalhado depois da referida notificação, que pode ser feita
tanto pelo empregado como pelo empregador, é, em tese, contado como efetivamente trabalhado e
remunerado, normalmente, como salário. Entretanto, quando o aviso prévio é concedido pelo
empregador, e este dispensa o empregado do trabalho, não há qualquer prestação de serviços. Nesta
hipótese, é evidente a natureza indenizatória da verba recebida, que tem lastro legal no art. 487, §
1º, da Consolidação das Leis Trabalhistas/CLT. Logo, não há incidência de contribuição
previdenciária sobre tal verba.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região/TRF-1 possui entendimento pacífico sobre a
matéria, do qual destaca-se os seguintes recentes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - ADICIONAL DE 1/3 FÉRIAS -
AGRG IMPROVIDO. (...) 2. O período em que o empregado efetivamente trabalha após
ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para efeitos de
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aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário. Todavia, rescindido
o contrato pelo empregador, com dispensa do trabalho inclusive, não há
contraprestação de serviços. O pagamento do valor relativo ao salário
correspondente ao período de aviso prévio decorre do disposto no art. 487, §1º, da
CLT, hipótese em que a importância recebida tem natureza
indenizatória/compensatória. 3. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da
referida contribuição encontram-se previstos no art. 22 da Lei 8.212/91. Assim, "ausente
previsão legal e constitucional para a incidência de contribuição previdenciária
sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual é exemplo o aviso prévio
indenizado" (dispensado), "não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato
normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base
de cálculo da exação. (...). (AGA , DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO
FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, 30/07/2010)”
Nesse diapasão, é também a orientação deste Tribunal quanto à gratificação natalina
proporcional ao aviso prévio indenizado, por tratar-se de verba acessória (AMS 0001015-
43.2009.4.01.3809/MG, T8, Rel. Des. Fed. LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUZA, e-DJF1
p.516, de 28/05/2010).
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO
INDENIZADO E PARCELA PROPORCIONAL AO 13º SALÁRIO. HORAS-EXTRAS.
ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E
TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO NA FORMA DO ART. 170-A CTN.
ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. 1. Aviso-prévio indenizado, bem como as parcelas
proporcionais incidentes sobre o 13º salário, não integram a base de cálculo das
contribuições previdenciárias. Precedentes das duas turmas tributárias do STJ. 2(...)
(TRF-2, APELRE 201251010452059 RJ, Relator(a): Desembargador Federal Luiz
Antônio Soares, Quarta Turma Especializada, Julgamento: 29/10/2014, Publicação:
27/11/2014).
PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL - EMPREGADOS CELETISTAS - 15 DIAS ANTERIORES AOS
AUXÍLIOS DOENÇA/ACIDENTE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS -
FÉRIAS INDENIZADAS E GOZADAS - SALÁRIO MATERNIDADE - ADICIONAL
DE HORAS EXTRAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU 13º PROPORCIONAL
(...) 6. A T7/TRF1, em sua composição efetiva, fixou entendimento que a revogação
pelo Decreto n. 6.727, de 12 JAN 2009, do disposto na alínea f do inciso Vdo § 9º do
art. 214 do Decreto no 3.048, de 06 MAI 1999, que expressamente excetuava o aviso
prévio com cumprimento dispensado do salário-contribuição não alterou a natureza
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indenizatória desse aviso prévio com cumprimento dispensado, permanecendo,
ainda que não expressamente, excetuado do salário de contribuição. Mesmo
entendimento deve ser aplicável ao seu 13º proporcional. (...) (TRF-1, AC
332113620124013300, Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL Luciano Tolentino
Amaral, Sétima Turma, Julgamento: 04/02/2014, e-DJF1 p.982 de 14/02/2014)”
Auxílio alimentação
Acerca da referida rubrica, é uníssono o entendimento do Tribunal Regional Federal da
1ª Região/TRF-1 acerca do caráter indenizatório do auxílio alimentação. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO
USUFRUÍDA - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE.
IMPOSSIBILIDADE. AUXILIO-MORADIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (...) 4 - AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO: É uníssono o entendimento desta Corte acerca da não incidência
da exação sobre o valor pago ao empregado a título de auxílio alimentação,
independente de constar ou não inscrição por parte do fornecedor no PAT. 4.1 - "O
valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se sujeita à
contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago
em dinheiro" ((STJ, REsp 1185685/SP, T1, Rel. para acórdão Min. LUIZ FUX, DJe
10.05.2011). 4.2 - "Pacífico o entendimento jurisprudencial de não ser necessária a
inscrição do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, para
a não-incidência da contribuição" (AMS 2001.40.00.002867-1/PI - TRF/1ª Região -
Oitava Turma - Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso - Julg. em 04/03/2008). (...)
(AC 199835000135327, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, TRF1 -
5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:11/10/2013 PAGINA:1097.)”.
Salário-maternidade
No que diz com o salário-maternidade, o eg. STJ já decidiu que “...tem natureza
salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária” (in RESP 215476, rel. Min.
Garcia Vieira, 1ª Turma).
No mesmo sentido tem decidido o e. TRF1:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
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SALÁRIO-MATERNIDADE. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EXAÇÃO DEVIDA. 1.
A jurisprudência encontra-se pacificada no sentido de que a verba paga pelo
empregador a título de salário-maternidade não tem natureza indenizatória e sim
salarial. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. Caracterizada a natureza salarial da
verba aludida, há incidência de contribuição previdenciária. 3. (...)”. (AC
2005.38.00.020763-6/MG, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de
Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 p.652 de 25/09/2009)
PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE
VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, SALÁRIO-
MATERNIDADE, FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS - EXIGIBILIDADE -
REPETIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS -
LEGITIMIDADE - CONTRIBUIÇÕES DA MESMA NATUREZA - LIMITES
PERCENTUAIS - LEI Nº 11.941/2009 - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ART.
170-A - APLICABILIDADE - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA
SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTÓDIA-SELIC -
INCOMPATIBILIDADE - DECADÊNCIA - PRAZO - LEI COMPLEMENTAR Nº
118/2005 - APLICABILIDADE - RECOLHIMENTOS ANTERIORES A VIGÊNCIA DA
ALUDIDA LEI - SISTEMÁTICA DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -
ACRÉSCIMOS LEGAIS - TAXA SELIC. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.175/SP,
JULGADO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.) a)
Recursos - Apelações em Mandado de Segurança. b) Decisão de origem - Concedida, em
parte, a Segurança. 1(...) 4 - Devida a incidência de contribuição previdenciária sobre
os valores pagos a título de salário-maternidade e férias porque, tendo natureza
salarial, integram sua base de cálculo, excetuando-se, apenas, as férias indenizadas
nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91.(...)”. (AMS 2008.36.00.016497-
0/MT, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.544 de
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02/10/2009).
Adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade e de
transferência:
Em relação às horas extras, observa-se que a questão ainda não se encontra pacificada
no âmbito de nossos tribunais. Apesar de haver possibilidade de consolidação da jurisprudência no
sentido do entendimento de natureza indenizatória, seguindo a tese adotada para o adicional de
férias, na realidade há diversidade de decisões judiciais acerca do assunto. Tal divergência
jurisprudencial evidencia, por si só, que não ocorre, no tópico, a plausibilidade do direito da
impetrante.
Quanto aos adicionais noturno, insalubridade, periculosidade e de transferência, os
precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região
demonstram entendimento em sentido contrário à pretensão do impetrante, o que retira o requisito
da plausibilidade, impondo o indeferimento da liminar no que se refere à incidência da contribuição
social patronal sobre tais verbas de caráter salarial:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE,
DE HORAS-EXTRAS, DE TRANSFERÊNCIA E NOTURNO. INCIDÊNCIA. (...) 2.
Incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de insalubridade e
de periculosidade, vez que tais verbas possuem caráter salarial (Precedentes:
AGRESP 200701272444, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 02/12/2009; RESP
200802153302, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 17/06/2009;
AGTAG 2009.01.00.026620-0/BA; Rel. Des. Federal LUCIANO TOLENTINO
AMARAL; Sétima Turma; data da decisão: 03/11/2009; publicação/ fonte: 13/11/2009 e-
DJF1 p. 269; AGTAG 2009.01.00.031209-5/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano
Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.627 de 11/12/2009; AC 200234000048541.
Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL Sigla
do órgão TRF1 Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:21/11/2008
PAGINA:1080). 3. Firmou-se no Colendo STJ e nesta Corte o entendimento no
sentido da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas
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extras dos empregados regidos pela CLT. (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010; AgRg no
REsp 1178053/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 14/09/2010, DJe 19/10/2010; REsp 1149071/SC, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010; AMS
0043837-40.2010.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima
Turma,e-DJF1 p.288 de 23/09/2011; AC 2007.34.00.018064-0/DF, Rel. Desembargador
Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Oitava Turma,e-DJF1 p.344 de 20/11/2009 e
AC 2002.34.00.040690-7/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral,
Conv. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), Sétima Turma,DJ p.61 de
29/09/2006) 4. Quanto ao adicional de transferência, a Segunda Turma do STJ vinha
adotando entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória.
Contudo, recentemente, passou aquela c. Turma a entender que a citada verba
possui natureza salarial (REsp 1217238/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011). Na mesma
linha, vem entendendo esta e. Corte (AC 0058128-81.2010.4.01.3400 / DF, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA
TURMA, e-DJF1 p.1660 de 05/10/2012). 5. Em relação ao tema, vinha posicionando-me
pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba questionada. Todavia,
em razão dos citados precedentes do c. STJ e desta e. Corte, que esclarecem acerca da
natureza remuneratória de tal verba, há de se reconhecer a legalidade da incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência. 6. Apelação não
provida. Sentença mantida.” (TRF-1: AC, Rel. Juiz Federal Arthur Pinheiro Chaves
(conv.), 7ª T., e-DJF1 de 21/6/2013, p. 1.223). (destacou-se).
Por fim, no que diz respeito a compensação, tem-se que esta não merece acolhida,
conforme será demonstrado a seguir.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança é via
inadequada para pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos antes de sua
impetração. É que ‘na compensação de tributos na via estreita do mandado de segurança, o
aparelho jurisdicional limita-se a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos,
resguardado à Administração Fiscal o direito de verificar a regularidade do creditamento,
apurando o quantum a ser compensado e lançado de ofício o que considerar resultante de erro na
apuração’. (STJ, ArRg no AI n. 1.074.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.02.2009, DJe de
02.03.2009.)".
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PODER JUDICIÁRIO
Assim, tem-se que o mandado de segurança é instrumento adequado apenas à
declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a
Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça1
, sendo defeso ao Poder Judiciário, na estreita via do
presente mandamus, a convalidação da compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do
contribuinte, já que se faz necessária dilação probatória.
Logo, cabe a este juízo somente determinar os critérios da compensação objetivada, não
podendo efetivá-la conforme requerido pelo impetrante em seu pedido de letra “b.3”.
DISPOSITIVO.
Em face ao exposto, julgo parcialmente procedente a demanda para, CONCEDO
PARCIALMENTE a segurança, confirmar a liminar parcialmente deferida e para
DETERMINAR à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante tão-somente as
contribuições previdenciárias incidentes sobre: a) os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos
empregados doentes ou acidentados; b) adicional de férias de 1/3 (um terço); c) auxílio alimentação
e; d) aviso prévio, sobre o 13° salário pago anualmente aos seus funcionários, por não constituírem
verbas de natureza salarial, e cujos fatos geradores ocorrerem a partir desta sentença, e assim faço
com julgamento do merito, nos termos do 269, I do CPC.
Sem HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ex vi do art. 25 da Lei 12.016/2009).
CUSTAS remanescentes pela autoridade Impetrada.
Dispensada vistas ao Ministério Público Federal/MPF, por ter reconhecido não se
tratar de caso relacionado a suas atribuições.
Transitando em julgado a sentença, ARQUIVE-SE o processo.
1 Súmula 2013 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária.
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PODER JUDICIÁRIO
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Porto Velho/RO, 14 de junho 2015
Ricardo Beckerath da Silva Leitão
Juiz Federal respondendo pela 2ª Vara/SJRO.
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