Compliance & Procurement für KMU & EPU aus Auftragnehmersicht

www.heid-partner.at- 1 -13.11.2019
Fachtagung Compliance
Compliance & Public Procurement
für KMU & EPU
13. November 2019 in Wien

Einfach
gesagt:
Es ist
komplex.

Information ist der
erste Schritt.

• Nur im OSB: Pflicht zur Kommunikation über
elektronische Beschaffungsportale seit 18.10.2018
(zB VEMAP, ANKÖ, auftrag.at, ProVia)
• elektronische Bekanntmachungen
• elektronische Verfügbarkeit der Teilnahme- bzw
Ausschreibungsunterlagen bereits ab Beginn des Verfahrens
• „uneingeschränkter, vollständiger, direkter und gebührenfreier
Zugang“ (vgl OLG Düsseldorf 17.10.2018, VII-Verg 26/18)
• Bieteranonymität (anonyme Fragen)
• elektronische Kommunikation mit Interessenten
Bewerbern und Bietern
• elektronische Teilnahmeanträge
• elektronische Angebote
E-Procurement

• = zentrales Internetportal der Republik Österreich für
Unternehmen
• Unternehmensserviceportal muss die Kerndaten in
les- und suchbarer Weise kostenlos, uneingeschränkt
und vollständig anbieten und einmal täglich
aktualisieren
• Ausschreibungssuche:
https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc-
p/public
OGD – Unternehmensserviceportal

Open Government Data – Metadaten
(Unternehmensserviceportal)
https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc-p/public

Open Government Data – Kerndaten
(Unternehmensserviceportal)
https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc-p/public

• „Bekanntgaben“ verpflichtend bei
• vergebenem Auftrag
• abgeschlossener Rahmenvereinbarung
• allen Abrufen aus einer abgeschlossenen
Rahmenvereinbarung
• Ergebnis Ideenwettbewerb
• Übersicht „neue“ Regelungen OGD seit 1.3.2019
• Bekanntgaben im USB
• national: § 66 BVergG 2018 = NEU seit 1.3.2019
• Bekanntgaben im OSB
• EU-weit: keine Änderung
• national: § 62 BVergG 2018 = NEU seit 1.3.2019
OGD – Bekanntgaben (Übersicht)

• (zusätzliche) nationale Bekanntgabe (§ 62 BVergG
2018) – nach den gleichen Regeln wie im USB, dh:
• für Bundesauftraggeber + Landesauftraggeber
• neue Pflicht:
• vergebene Aufträge
• abgeschlossene Rahmenvereinbarung
• Aufträge aufgrund von Rahmenvereinbarungen mit einem
Auftragswert
ab EUR 50.000,-- (exkl USt)
• Ergebnis jedes Ideenwettbewerbs
• Bekanntgabe zwingend über www.data.gv.at
• grds spätestens 30 Tage nach Zuschlagserteilung
• Daten sind 5 Jahre zur Verfügung zu stellen (beachte: Gebot zur
Löschung/Anonymisierung personenbezogener Kerndaten)
OGD – Bekanntgaben im OSB

Verfahren im USB
• bis 28.2.2019
• keine Pflicht zur Bekanntgabe im USB
• NEU seit 1.3.2019 = Pflicht zur (nationalen)
Bekanntgabe auch im USB (§ 66 BVergG 2018)
• NUR für Bundesauftraggeber
• Für Landesauftraggeber ist die Bekanntgabe über OGD
derzeit nur im OSB verpflichtend!
• Auftragswert ≥ EUR 50.000,--
• Bekanntgabe zwingend über www.data.gv.at
• grds spätestens 30 Tage nach Zuschlagserteilung
• Daten sind 5 Jahre zur Verfügung zu stellen (beachte: Gebot zur
Löschung/Anonymisierung personenbezogener Kerndaten)
OGD – Bekanntgaben im USB

• Verletzung von Bekanntmachungs- oder
Bekanntgabetungsüpflichten
• = Verwalbertretung gem § 375 Abs 1 BVergG 2018
• Geldstrafe bis zu EUR 50.000,-- pro Verstoß
• Zuständigkeit gem § 375 Abs 3 BVergG 2018
• Bezirksverwaltungsbehörde
• Landespolizeidirektion, wenn die Landespolizei auch
Sicherheitsbehörde 1. Instanz
• darüber hinaus
• uU Nichtigerklärung des Vertrags oder Geldbuße
Strafbestimmungen für AG

Zahlen, die Sie
sich merken
sollten.

• Schwellenwerte
• Direktvergabe
• Anfechtungsfristen

OGD – Bekanntmachung / Bekanntgabe
EU-Schwellenwerte ab 1.1.2018
Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
für öffentliche Auftraggeber
für Sektorenauftraggeber
Oberschwelle ab
EUR 221.000
EUR 443.000
Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang XVI EUR 750.000
Bauaufträge und Baukonzessionsverträge
für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber EUR 5.548.000
• Umfang der für den AG verpflichtenden
„Bekanntmachungen“ bzw „Bekanntgaben“
• abhängig von der Über- bzw Unterschreitung des
EU-Schwellenwerts
• ist das Verfahren im OSB oder USB?

Der Teufel
steckt im Detail.
Wer sich mit
Ausschreibungen
befasst, kommt darum
nicht herum.

• Zwei der häufigsten Fehlerquellen,
die Auftraggeber bei sich selbst
sehen:
• Unklare Formulierungen der
Anforderungen
• Fehler bei den Vorbereitungen

Die öffentliche
Beschaffung ist ein
Prozess.
Wer ihn kennt, hat
einen Startvorteil.

Prüfung und Wertung von
eingegangenen Angeboten
Formelle Prüfung
Eignungsprüfung
Prüfung Preis
Wertung
Verhandlungsverfahren mit
Teilnahmewettbewerb
Teilnahme-
wettbewerb
Angebotsphase
Verhandlungs-
phase
Prüfung, Wertung
Der Weg zum öffentlichen Auftrag
Eignungs-
prüfung

• Angebotserstellung
• sorgfältige Prüfung der Ausschreibungsunterlagen
• Fragen rechtzeitig stellen  Prüf- und Warnpflicht
• Berücksichtigung allfälliger Fragenbeantwortungen und
Berichtigungen zu den Ausschreibungsunterlagen
Fallstricke für den Bieter

• Rechtzeitige Einholung aller erforderlichen Eignungsnachweise (zB
Strafregisterauszüge, Referenzbestätigungen, Lebensläufe)
• Achtung: erforderlichenfalls auch von allfälligen Subunternehmern
• Abgabe aller geforderten und vollständig ausgefüllten Unterlagen
(zB Beilagen, Formblätter, Referenzen)  vollständiges Angebot!
• Zeit und Ressourcen einplanen!
• Unterlagen ständig auf Aktualität überprüfen

 Das Vorliegen unbehebbarer Mängel führt zum zwingenden
Ausscheiden des Angebots!
 Aber auch das Unterlassen der Mängelbehebung oder die
unvollständige Mängelbehebung!

• Preisgestaltung
• Missachtung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen (zB
kollektivvertragliche Regelungen, Lohnnebenkosten)
• K3 und K4 Blätter
• spekulative Preisgestaltung bzw offensichtliche
Preisumlagerungen
• Widersprüche innerhalb der Kalkulation (bzw zwischen
Leistungsverzeichnis und Kalkulation)
• Einreichung unvollständiger Preisblätter / Leistungsverzeichnisse
(Bieterlücken!)

• Zusätzliche neue Ausschlussgründe (BVergG 2018)
• Vorliegen potentieller Interessenskonflikte
• hinreichend plausible Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Abreden
• „schwarze Schafe – Klausel“: Unternehmer hat bei der Erfüllung einer
wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages
erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die folgende
Konsequenzen hatten:
• vorzeitige Beendigung des früheren Auftrags oder
• Schadenersatz (auch Pönalezahlungen im Rahmen von Vertragsstrafen!)
oder
• andere vergleichbare Sanktionen
• Unternehmen, die versuchen, die
• Entscheidungsfindung des öff AG zu beeinflussen
• an vertrauliche Informationen zu gelangen oder
• fahrlässig irreführende Informationen an den öff AG übermitteln
 Interventionsverbot!
KNOW-HOW für KMU

Was, wenn
etwas
passiert ist?
Compliance System
als Chance.

• Möglichkeit der „Selbstreinigung“
• Setzung von konkreten technischen, organisatorischen und personellen
Maßnahmen, deren Nachweis die Glaubhaftmachung der
Zuverlässigkeit bewirkt
• Anerkennung des Schadens bzw der Schadenersatzpflicht und
• aktive und ernsthafte Bemühung um umfassende
Sachverhaltsaufklärung und
• (konkrete) Geeignetheit der ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung
weiterer Vergehen bzw Straftaten
• öff AG hat weiten Beurteilungsspielraum  auf Basis der Schwere des
Vergehens, der Eignung der Maßnahme und der Konsequenz eines
Ausschlusses vom Verfahren (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)
KNOW-HOW für KMU

Ein Blick nach
Luxemburg.
Rückenwind vom
EuGH oder more of
the same?

• EuGH Urteil vom 24.10.2018, C-124/17:
• „Selbstreinigung“ erfordert Zusammenarbeit sowohl mit
Ermittlungsbehörden als auch mit öff AG
• Zusammenarbeit mit öff AG sofern dieser selbst Ermittlungs- und
Aufklärungsfunktion wahrnehmen muss (zB auch Prüfung und
Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit)
• öff AG darf lediglich „unbedingt erforderliche“ Nachweise
verlangen  Umfang und Intensität der „aktiven Zusammenarbeit“
somit weiterhin unklar
• Nachweis der Zusammenarbeit kann grundsätzlich durch Vorlage
der Entscheidungen der Ermittlungsbehörden erbracht werden 
Prüfung und Beurteilung der Entscheidung durch öff AG
• „betreffendes Ereignis“ (iSd § 83 Abs 5 Z 2 und § 254 Abs 5 Z 2
BVergG 2018) für Berechnung des höchstzulässigen Zeitraums für
einen Ausschluss aus dem Verfahren  Datum der Entscheidung
(nicht: Datum der Begehung der Tat)
KNOW-HOW für KMU

• EuGH Urteil vom 3.10.2019, C-267/18:
• Vorzeitige Beendigung eines früheren Auftrags erfüllt den
Ausschlussgrund nicht automatisch, es müssen „erhebliche oder
dauerhafte Mängel“ dazu geführt haben.
• Erhebliche oder dauerhafte Mängel = solche, die das
Vertrauensverhältnis zerstören können
• Weiters ist zu prüfen, ob ein Einsatz des Subunternehmers eine
wesentliche und vergaberechtlich unzulässige Vertragsänderung
(siehe § 365 BVergG) war  gemäß der Entscheidung des EuGH
typischerweise ein „erheblicher Mangel“
• Unklar bleibt: Verpflichtung des Bieters, in jedem Vergabeverfahren
aktiv über sämtliche Mängel in Aufträgen – auch von anderen
Auftraggebern – der letzten drei Jahre die zu einer Vertragsbeendigung
oder zu vergleichbaren geführt haben, zu informieren?
 wie weit geht diese Informationspflicht eines Bieters tatsächlich?
KNOW-HOW für KMU

• Vertragsänderungen nach Zuschlag
• Neuausschreibungspflicht bei „wesentlichen“ Änderungen des
Vertrages nach Zuschlagserteilung
• insgesamt 6 unterschiedliche Ausnahmetatbestände, die eine
Neuausschreibungspflicht verhindern
• liegt kein Ausnahmetatbestand vor: Neuausschreibungspflicht es
sei denn:
• Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit nur einem
Unternehmer
• vergleichbar einer „Direktvergabe“ an bisherigen Auftragnehmer
Nachträgliche Vertragsänderungen

•1. Schritt: Vertragsänderungsklauseln?
•(§ 365 Abs 3 Z 2 BVergG 2018)
•2. Schritt: weitere Ausnahmetatbestände?
•(§§ 35 bis 37 bzw § 206 sowie § 365 Abs 3 Z 1, 3, 5 und 6 BVergG 2018)
2.2
neu: geringfügige
Änderung
2.3
neu: erforderliche
zusätzliche
Leistung
2.4
neu:
unvorhersehbare
Änderung
2.1
Verhandlungsverfahren
ohne Bekanntmachung
•3. Schritt: wesentliche Änderung oder unwesentliche Änderung?
•(§ 365 Abs 1 und 2 sowie Abs 3 Z 4 BVergG 2018)
Vertragsänderung – „Sicherheitsnetz“
durch Prüfschema in 3 Schritten
2.5
neu:
Auftragnehmer-
wechsel

Prüfschema: 2. Schritt
• 2.2: geringfügige Änderungen
(§ 365 Abs 3 Z 1 BVergG 2018)
• 3 kumulative Voraussetzungen:
• maximal EU-Schwellenwert und
• maximal 15% der ursprünglichen Auftragssumme bei Bauaufträgen bzw 10%
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und
• keine Veränderung des „Gesamtcharakters“ des Vertrages
• Schwellen gelten für alle kumulierten Änderungen des Auftrages
• Überschreitung während Auftragsausführung: keine Regelung im
BVergG 2018 – voraussichtlich keine rückwirkende Unzulässigkeit der
Änderungen, deren Wert unter Schwellenwert lag

• 2.3: zusätzliche Leistungen
(§ 365 Abs 3 Z 5 BVergG 2018)
• 6 kumulative Voraussetzungen:
• nur Zusatzleistungen (keine Änderungen oder Reduktionen) und
• „erforderliche“ Änderungen (EBRV: „zweckmäßig“ reicht aus) und
• nicht in den urspr AU vorgesehen und
• Auftragnehmerwechsel kann aus „wirtschaftlichen oder technischen
Gründen“ „nicht erfolgen“ und
• Auftragnehmerwechsel wäre mit „erheblichen Schwierigkeiten oder
beträchtlichen Zusatzkosten“ für den Auftraggeber verbunden und
• Gesamtwert je Änderung (nicht kumuliert, aber Umgehungsverbot!)
maximal 50% des ursprünglichen Auftragswerts (nicht im Sektorenbereich)

• 2.4: nicht vorhersehbare Umstände
• 4 kumulative Voraussetzungen
• „erforderliche“ Änderungen (EBRV: „zweckmäßig“ reicht aus) und
• „Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber
nicht vorhersehen konnte“ und
• keine Änderung des „Gesamtcharakters des Auftrags“ und
• Gesamtwert je Änderung (nicht kumuliert, aber Umgehungsverbot!)
maximal 50% des ursprünglichen Auftragswerts (nicht im Sektorenbereich)

• 2.5: Auftragnehmerwechsel
(§ 365 Abs 3 Z 3 BVergG 2018)
• 3 alternative Voraussetzungen:
• Änderungen auf Basis von „eindeutig formulierten
Vertragsänderungsklauseln“ oder
• Änderung durch Unternehmensumstrukturierung (zB Übernahme, Fusion,
Erwerb oder Insolvenz):
• neuer Auftragnehmer erfüllt die ursprünglichen Eignungskriterien und
• keine weitere wesentliche Änderung des Vertrags und
• keine Umgehung
• oder Auftraggeber übernimmt direkt Verpflichtungen gegenüber
Subunternehmern („Vertragseintritt“ des Auftraggebers in Verträge
Auftragnehmer-Subunternehmer)
• Sonderfall - Details unklar (Schnittstellenrisiko Auftraggeber?)

• 1. Kriterium: Zulassung / Teilnahme anderer Bewerber/Bieter
oder Annahme eines anderen Angebots möglich?
Was wäre passiert, wenn der geänderte Auftrag ausgeschrieben
worden wäre?
• 2. Kriterium: Auftragserweiterung in größerem Umfang?
• § 365 BVergG Abs 3 Z 4: unabhängig vom Auftragswert aber
Abs 2 Z 3 wertmäßige Änderung maßgeblich
• Verhältnis zum ursprünglichen Auftragswert
(zB Mengenmehrungen bis 50% bei zusätzlichen Leistungen?)
• EU-Schwellenwerte (EuGH 29.4.2010, Rs C-160/08,
Kommission/Deutschland) als Absolutgrenze?
• 3. Kriterium: Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts
zugunsten des Auftragnehmers?
• Prüfung der Wesentlichkeit (§ 365 Abs 1, 2, 3 Z 4 BVergG 2018 –
pressetext-Kriterien)

• VwGH 8.8.2018, Ra 2015/04/0013 (Paracelsusbad)
• Wettbewerbsrelevanz der nachträglichen Vertragsänderung: Eine
wesentliche Vertragsänderung liegt ua dann vor, wenn nicht
ausgeschlossen werden kann, „dass die für das Projektmanagement
geforderte Sachkompetenz eines Bieters bei einem Wechsel des
Architekturprojekts anders beurteilt worden wäre“ und somit ein anderer
Bieter den Zuschlag erhalten hätte können.
• Ein Änderungsvorbehalt muss allen potentiellen Bietern von Anfang
an zugänglich sein.  Eine Änderungsklausel scheidet daher „wegen
ihrer mangelnden Transparenz als taugliche Grundlage für die
eingetretene nachträgliche Vertragsänderung aus“, wenn sie erst in der
zweiten Stufe des Verfahrens eingeführt wird.
Judikaturbeispiel

Nehmen Sie es
nicht auf die
leichte Schulter.

• Nichtigerklärung durch Vergabekontrollbehörde
• grundsätzlich „automatische“ Folge einer festgestellten „wesentlichen“
Änderung
• Antrag des AG auf Nichtigkeit erst zu späterem Zeitpunkt bei
überwiegendem öffentlichen Interesse möglich
• Antrag auf Absehen von Nichtigerklärung
• nur ausnahmsweise bei zwingenden Gründen des Allgemeininteresses
im OSB bzw bei überwiegendem öffentlichen Interesse im USB
• Folge: Geldbuße statt Nichtigkeit (maximal 20% der Auftragssumme
im OSB bzw 10% der Auftragssumme im USB)
Nichtigkeit oder Geldbuße für den AG?

Wir haben einen
weitgehend
effektiven
Rechtsschutz.
Je früher desto
besser.

Einfach
gesagt:
Es zahlt sich aus.
Nehmen Sie das
Zepter in die Hand.

Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH E-Mail: office@heid-partner.at Internet: www.heid-partner.at
Kanzleisitz:
1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4
Tel: +43 (0)1 9669 786, Fax: +43 (0)1 9669 790
Niederlassung
6020 Innsbruck, Adamgasse 7a
Tel: +43 (0)50 4711 90
Sprechstelle
6372 Oberndorf in Tirol, Knappenweg 18
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !
Dr. Kathrin Hornbanger, MBL-HSG
Rechtsanwältin und Co-Partner

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Notes de l'éditeur