Presentación de Alemany & Asociados Abogados para la 1a sesión del "Programa Legal Compliance en Digital Business" de Adigital (abril 2016).

1. CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN
Y CLÁUSULAS ABUSIVAS
PIA TORO – ABOGADA
Alemany & Asociados Abogados
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2. DEFINICIÓN DE CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN
Ley 7, de 13 de abril de 1.998
Cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes contratantes redactadas con la
finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos.
No se negocia el contenido del contrato. Una parte decide cuál
es el contenido y el otro contratante simplemente lo acepta si
quiere adquirir ese producto o servicio.
Teléfono, luz, gas, electricidad, contratos bancarios, venta online
…
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3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica
a cualquier contrato que contenga tales condiciones y haya sido
celebrado entre un profesional (predisponente) y una persona
física o jurídica (adherente), entendiendo por profesional a
cualquier persona física o jurídica que actúa dentro de su
actividad profesional o empresarial.
EXCLUSIONES
No se aplica a los contratos administrativos, de trabajo, de
constitución de sociedades, ni a los familiares y sucesorios.
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4. ¿CUÁNDO OBLIGAN A UNA PERSONA LAS
CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN?
Las condiciones generales son parte integrante de un contrato cuando han
sido aceptadas por el adherente
Online:
Antes de contratar, el prestador de servicios deberá poner a disposición
del destinatario las condiciones generales de manera que éstas puedan
ser almacenadas y reproducidas por el destinatario (Art. 27.4 Ley de
Servicios de la sociedad de la Información)
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5. NO QUEDAN INCORPORADAS AL CONTRATO Y, POR
TANTO, NO OBLIGAN AL ADHERENTE LAS
CONDICIONES
 Que no hayan podido se conocidas por el adherente al
tiempo de celebrar el contrato o cuando no hayan sido
firmadas si la Ley impone ese requisito.
 Que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles,
salvo que aunque sean incomprensibles hayan sido
aceptadas expresamente por escrito por el adherente y
deriven de normativa específica que las regule.
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6. REQUISITOS DE LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS
INDIVIDUALMENTE
 Concretas, claras y sencillas en la redacción
 Accesibles y legibles (permitir conocimiento antes de firmar, tamaño
mínimo de letra para contratos en papel, contraste con el fondo…)
 Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes
(que no sean abusivas)
 Principio pro consumidor. En caso de duda en la interpretación se tomará
la más favorable al consumidor
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7. CLÁUSULAS ABUSIVAS
 Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993 (Cláusulas abusivas
en los contratos suscritos por los consumidores). Artículo 5 y 6
 Ley 7 de 13 de abril de 1.998, de Condiciones Generales de la
Contratación. Artículo 5. Requisitos de incorporación
 Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre por el que se
aprueba el TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA
DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES
COMPLEMENTARIAS. LIBRO SEGUNDO. Contratos y garantías
TÍTULO II. Condiciones generales y cláusulas abusivas CAPÍTULO II.
Cláusulas abusivas
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8. TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA
DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
 Define lo que se considera cláusula abusiva
 Contiene una “lista negra” de cláusulas abusivas: listado de
cláusulas contractuales que tendrán siempre el carácter de
abusivas
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9. CONCEPTO DE CLÁUSULA ABUSIVA (ARTÍCULO 82)
ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y PRÁCTICAS
NO CONSENTIDAS EXPRESAMENTE QUE, EN CONTRA DE LAS
EXIGENCIAS DE LA BUENA FE, CAUSEN, EN PERJUICIO DEL
CONSUMIDOR Y USUARIO, UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE LOS
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
₋ El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada
se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas
sobre cláusulas abusivas al resto del contrato
₋ El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente, asumirá la carga de la prueba.
₋ Para declarar la abusividad se tienen en cuenta el tipo de bienes o servicios y
cualquier otra circunstancia concurrente al celebrar el contrato
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10. “LISTA NEGRA”. EN TODO CASO SON ABUSIVAS las cláusulas que:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o
le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y
ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable
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11. CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS QUE VINCULAN EL
CONTRATO A LA VOLUNTAD DE LA EMPRESA
Las cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad de la
empresa que ha redactado el contrato:
 Cláusulas que reservan al empresario plazo excesivamente
largo o insuficientemente determinado para satisfacer una
prestación; o fechas de entrega meramente indicativas
condicionadas a la voluntad del empresario; o fijación del
precio en el momento de la entrega sin posibilidad de
resolver el contrato
Ejemplo: entrega del producto en fecha orientativa o
excesivamente larga en el tiempo
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12.  Cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de
interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo
motivos válidos especificados en el contrato
Ejemplo: que se reserve la empresa la facultad de modificar las calidades, los
acabados…
 Cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente
un contrato de duración determinada, si a la persona consumidora
no se le reconoce la misma facultad, o las que lo faculten a
resolver los contratos de duración indefinida en un plazo
desproporcionadamente breve o sin previa notificación con
antelación razonable.
Ejemplo: en un contrato de prestación de servicios de telefonía que tiene una
duración de dos años, la empresa se reserva la facultad de resolver el contrato en
cualquier momento antes de que finalice el periodo mientras que la persona
consumidora sólo lo puede dejar sin efectos una vez haya transcurrido el plazo
mencionado.
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13.  Cláusulas que determinen la vinculación incondicionada de la
persona consumidora al contrato aunque el empresario no
haya cumplido sus obligaciones
Ejemplo: en el caso del suministro energético, el contrato dispone que la
empresa no asume los daños o perjuicios que se puedan ocasionar a la
persona consumidora por una falta temporal de suministro ("la empresa
suministradora no se hace responsable de los daños y perjuicios que puedan
llegar a producirse por una desconexión temporal del servicio")
 Cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta a la persona consumidora que
no cumpla sus obligaciones
Ejemplos: penalizaciones por no cumplir permanencia muy elevadas en
telefonía móvil, intereses de demora elevados en créditos…
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14. CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS QUE LIMITAN LOS DERECHOS
BÁSICOS DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS
 La exclusión o limitación de forma inadecuada de los
derechos legales de la persona consumidora por
incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso
del empresario
Ejemplo: en caso de que en un contrato se establezca que la
persona consumidora sólo dispone de un plazo de 10 días para
manifestar objeciones al contenido de la factura
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15. Ejemplo: la empresa se exonera o limita económicamente la
responsabilidad por incumplimiento
 La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativa
de la operación
Ejemplo: no entregar el ticket, factura o comprobante de la operación
realizada a pesar de la persona consumidora lo solicite expresamente
 Exclusión o limitación de la responsabilidad de la empresa por
daños derivados del producto o servicio; exclusión o limitación
para el consumidor de resolver el contrato por incumplimiento de
la empresa
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16. CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS POR FALTA DE
RECIPROCIDAD
 La imposición al consumidor de cumplir todas sus
obligaciones aunque el empresario no cumpla las suyas
 Posibilidad de que la empresa resuelva el contrato
discrecionalmente sin reconocer ese mismo derecho a la
persona consumidora
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17.  La retención de cantidades abonadas por la persona
consumidora por renuncia, sin prever la indemnización
por una cantidad equivalente si renuncia la empresa.
Ejemplo: curso de enseñanza de duración anual. Las cláusulas
contractuales disponen que, una vez pagada, en caso de que renuncie
a la formación perderá todo el dinero que hubiera satisfecho, mientras
que si la empresa no pudiera continuar la formación por causas que le
fueran exclusivamente atribuibles no devolverá el importe a la persona
consumidora
 Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o
desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos a la persona consumidora en el contrato.
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18. Ejemplo: se puede contratar con una llamada de teléfono a
número gratuito pero para darse se baja se requiere un
burofax.
Otro ejemplo: contratos en los cuales se establece un
periodo excesivamente largo de duración del contrato
 Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el
tiempo consumido o en el precio de los bienes o
servicios o cobro por productos o servicios no
efectivamente utilizados o consumidos
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19. Ejemplo: contratos de aparcamiento de vehículos en los cuales
se establezcan tarifas por horas en vez de minutos
 La posibilidad de que el empresario se quede con las
cantidades abonadas en concepto de prestaciones todavía no
efectuadas cuando sea él mismo lo que resuelva el contrato
Ejemplo: supuesto de que la empresa no pueda continuar con la
prestación del servicio que ha contratado la persona
consumidora y se prevea en el consumidor no tiene derecho al
retorno de las cantidades abonadas en concepto de alta o
matrícula
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20. CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS SOBRE GARANTÍAS
Entre otras, tienen la consideración de abusivas:
• Imposición de garantías desproporcionadas al riesgo
 La imposición de la carga de la prueba en perjuicio de la persona
consumidora en aquellos casos en los cuales tendría que
corresponder al empresario
Ejemplo: en un contrato de uso de tarjeta de una entidad bancaria que
prevea que la entidad se exonera de cualquier tipo de responsabilidad
si el cliente no demuestra que le coaccionaron para dar el número
secreto. Se convierte en abusiva porque invierte la carga de la prueba y
traslada al titular de la tarjeta todo el riesgo
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21. CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS QUE AFECTAN EL
PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO
En este apartado, entre otros, tienen la consideración de abusivas:
 Declaraciones de adhesión a hechos ficticios o cláusulas no conocidas
 La transmisión a la persona consumidora de las consecuencias
económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean
imputables.
Ejemplo: El cajero automático no funciona correctamente, se traga la tarjeta y
queda desactivada. Es abusiva una comisión por emitir la nueva.
• Imposición de bienes complementarios o accesorios no solicitados
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22.  La imposición a la persona consumidora de los gastos de
documentación y tramitación que por ley correspondan al
empresario
Ejemplo: en el caso de la compra venta de viviendas, una cláusula que
imponga en la parte adquirente la obligación de satisfacer todos los gastos e
impuestos el impuesto sobre el incremento de los terrenos de naturaleza
urbana, que corresponde al vendedor
O estipulación que obligue a la persona consumidora a subrogarse en la
hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no
subrogación.
 La previsión de pactos de renuncia o transacción al elegir el notario en el
cual se tenga que formalizar el contrato.
Ejemplo: cláusula según la cual el empresario/vendedor se reserva el derecho
de elegir el notario donde se firmará la operación
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23. CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS SOBRE COMPETENCIA Y
DERECHO APLICABLE
Tienen, entre otras, la consideración de abusivas:
 La sumisión a arbitrajes diferentes del arbitraje de consumo, a
menos que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados
por normas legales para un sector o un supuesto específico.
Ejemplo: en un contrato de telefonía móvil se establece expresamente que en
caso de conflicto entre la persona consumidora y la empresa conocerá del
asunto un árbitro de la Asociación de Empresas de Telefonía, es decir, una
entidad que defiende los intereses profesionales de las empresas del sector
(no se garantizaría la equidad e imparcialidad del árbitro)
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24.  La previsión de pactos de sumisión expresa de juez o tribunal
diferente del que corresponda al domicilio de la persona
consumidora, en el lugar del cumplimiento de la obligación o
aquél en que se encuentre el bien si éste es inmueble.
Ejemplo: cualquier contrato que imponga que sólo se podrán
ejercitar las acciones judiciales en los tribunales del lugar donde
tenga el domicilio social la empresa
 La sumisión del contrato a un derecho extranjero para el
consumidor
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25. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y
SUBSISTENCIA DEL CONTRATO (Artículo 83)
Las cláusulas abusivas serán NULAS DE PLENO DERECHO y se tendrán por no
puestas
El Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas
abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda
subsistir sin dichas cláusulas
Es decir, la declaración la debe hacer un Juez, tras acciones individuales o
colectivas (por asociaciones de consumidor que solicitan sentencia que
condene la parte demandada al cese de la conducta y a prohibir su repetición
futura)
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26. El consumidor se puede dirigir también a la Administración de
consumo (competencia de las CCAA) que puede incoar
EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES.
La Administración de consumo no puede declarar inaplicable una
cláusula abusiva de un contrato pero puede SANCIONAR
La Administración actúa por denuncia o de oficio (por propia
iniciativa revisa CCGG de páginas web)
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27. ALGUNOS DATOS OFICIALES
JUNTA DE ANDALUCÍA 2013
Consumo detectó cláusulas abusivas en más del 50 por ciento de
páginas web dedicadas a venta analizadas de venta o comercialización
de bienes o servicios a personas consumidoras de Andalucía, con
independencia de que el domicilio social de la empresa esté fuera de
la comunidad
En la campaña de 2013 los servicios de inspección examinaron 232
web y 1.112 productos que ofertaban
La realización de la campaña se justificó por el aumento del número
de internautas compradores
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28. COMUNIDAD DE MADRID 2014
Consumo abrió 134 expedientes sancionadores por más de un millón de euros
durante el año 2014.
La Comunidad de Madrid inició durante el año 2014 5.409 expedientes de inspección
en materia de consumo, de los que 134 acabaron en sanción con 1.012.675 euros en
multas y entre los que destacan los ocho expedientes sancionadores a entidades
bancarias por cláusulas abusivas en cuentas corrientes y tarjetas.
Varias aerolíneas tuvieron que modificar en sus páginas web la información referida a
condiciones de facturación, embarque e información legal al consumidor.
En más de 50 empresas relacionadas con la venta on line de productos, servicios y
vivienda se detectaron cláusulas abusivas y publicidad engañosa.
Vivienda de segunda mano comercializada por bancos: ninguna entidad informaba del
precio final de los pisos y había cláusulas abusivas por permitir a la empresa
modificara el precio final sobre el ofertado
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29. AGENCIA CATALANA DE CONSUMO EN 2015
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30. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: son abusivas por
falta de transparencia; no por falta de claridad en su redacción, sino en la
falta de explicación e información clara de las consecuencias de dichas
cláusulas.
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014: es obligación
previa a cumplir por la entidad financiera la información y explicaciones
suficientes, para la debida y real comprensión. El hipotecado debe poder
obtener una clara percepción del alcance económico y jurídico de la cláusula
que “acepta”.
PLENA ACTUALIDAD
DECLARACIONES DE ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS SUELO EN CONTRATOS
HIPOTECARIOS
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31. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, de 7 de
abril de 2016: declara abusivas cláusulas suelos de contratos
hipotecarios de 40 entidades financieras
Las cláusulas estaban en los contratos, eran incluso
comprensibles a veces, pero por su importancia debían estar
destacadas (transparencia reforzada). El consumidor se llevó la
sorpresa porque no les pudo dar la importancia que tenían. Creía
contratar un préstamo a interés variable de forma absoluta
cuando tenía un límite a la baja.
La cláusula no debe pasar desapercibida.
Por estos motivos no superan el control de transparencia
reforzada y el Juzgado las declara abusivas.
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32. CONSEJOS SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES DE
VENTA EN LA WEB
• Claras y visibles
• Revisar normativa para que no contengan estipulaciones
contrarias a derechos reconocidos en las leyes
• Proporcionalidad entre derechos y obligaciones de empresario
y consumidor
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33. ¡GRACIAS POR SU ATENCIÓN!
ptoro@bufete-alemany.com