O documento discute as diferenças entre Direito e Moral. A Moral diz respeito às ações individuais enquanto o Direito trata das relações entre pessoas e pode impor sanções. Embora distintos, Direito e Moral muitas vezes caminham juntos na sociedade. O Estado de Direito deve respeitar a liberdade individual garantindo os direitos civis e limitando o poder do Estado apenas àquilo que está previsto em lei.
1. O Direito é forma, e que esta forma se apropria das experiências
gerais da sociedade, incluída as experiências morais dos grupos,
as reflexões religiosas, os imperativos políticos, etc.
Há, na realidade uma retroalimentação entre o universo dos
valores sociais e o universo dos valores jurídicos-normativos.
2. A experiência e a norma moral, em aspectos cronológicos, são
anteriores à norma legal.
A norma moral é interior, não há necessidade de nenhum impulso
exterior, diferentemente do fenômeno jurídico.
A norma moral não é cogente, pois não tem contra si qualquer ato
punitivo de uma autoridade pública, recorrendo-se, tão somente,
a “sanções” diferenciadas, como “peso na consciência”, rejeição
moral, vergonha, etc.
A norma moral não é sancionada nem promulgada,
diferentemente da norma jurídica que são regulamentadas em
procedimento formal, complexo e rígido.
3. O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de
uma sociedade, assim como andar em dissonância com os mesmos.
Direito moral – É válido, possui sentido, encontrando reforço de
manutenção, durabilidade, constância e obediência no consentimento
popular.
Direito imoral – Também é válido, no entanto contraria os sentidos
valorativos de uma sociedade, é desprovido de sentido, o que leva a
considerar como mero instrumento de poder e autoridade, destituído
de algo que o enobreça como atividade prudencial.
4. “A diferença essencial entre o Direito e a Moral, está em que o Direito têm por objeto as
relações entre pessoas, enquanto que a Moral recai sobre o homem como indivíduo. Os
deveres jurídicos são simples deveres de um sujeito de Direito com o outro” (Radbruch,
Introdução à filosofia do direito, 1993).
- Conclui-se, assim, que o Direito considera que as obrigações
jurídicas partem da comunidade para o indivíduo, o
desrespeito aos comandos jurídicos pode ter como modo de
repulsa, a aplicação de sanções, ou até mesmo sob a força física,
posto que o Estado monopoliza a violência.
- A Moral, de outro giro, se qualifica como unilateral, incoercível e
autônoma:
- “A qual dessas categorias pertencerá a moral? Podemos dizer que a moral é o mundo da
conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de
existir. O ato imoral implica a adesão do espirito ao conteúdo da regra.” ( Miguel Reale,
Liçoes premiminares de direito, 1999)
5. A dívida de jogo, como obrigação natural, não é obrigatória pela
dinâmica do Direito posto. (art. 814 do CC)
O incesto não é considerado crime, mas é moralmente condenável.
Os negócios jurídicos e os tratos comerciais valorizam a boa-fé
como presunção de vários atos (art. 164 do CC).
O mau proceder dos pais , do ponto de vista moral, pode acarretar
efeitos jurídicos sobre o poder familiar (art. 1638 do CC).
A aplicação dos costumes no caso de lacunas da lei (art. 4° LICC).
6. Na persecução histórica, a filosofia se orientou por diversos conceitos
de justiça:
Platão – Justiça é virtude suprema:
“(...) Dissemos que todas as leis devem sempre visar um único objetivo,
o qual, segundo nosso consenso, é denominado virtude com absoluta
propriedade.”
Aristóteles – Justiça é igualdade /proporcionalidade:
Distributiva – A mais alta ocupação da justiça e mais sensível.
(leva em consideração a distribuição de riquezas, benefícios e
honrarias, sempre ponderando a questão do mérito e da
proporcionalidade.) / Corretiva ou diortótica – Tenta compensar
um quinhão que foi voluntariamente ou involuntariamente
retirado. Nesse caso há uma proporcionalidade buscando uma
mera reparação numérica direta./Reciprocidade - A ligação
mais profunda, até então, entre direito e economia. Nesse tipo
de justiça, busca-se equivaler valores desproporcionais com uma
medida comum, no caso, o dinheiro.
7. Justiça tomista, dar a cada um o que é seu, ou seja, a justa medida
entre algo por excesso e outro algo por carência:
“Ora, a igualdade da justiça nós a constituímos fazendo o bem, isto é,
dando a outrem que lhe é devido; conservamos a igualdade da justiça
já constituída desviando-nos do mal, isto é, não causando nenhum
dano ao próximo”.
- O positivismo vê a justiça como realidade metafísica e
impossível de ser conceituada.
8. O Direito, se desprovido de essência e de finalidade, serve a
qualquer objetivo, independente de qualquer valor, podendo ser
importante ingrediente de utilidade para dominação e interesse de
minorias.
O Direito deve abraçar a ideia teleológica de justiça como norma
moral, por esta não ser coercível e considerada autônoma.
As normas jurídicas absorvem conteúdos de normas de justiça,
funcionam como forma de compelir coercitivamente
comportamentos injustos, de proscrevê-los socialmente, mas não
há que se negar a natureza da justiça como norma moral e não
jurídica.
Como contraponto à ideia positivista, o valor da justiça deve se
destacar na sua efetivação.
9. O Estado de Direito tem como dever mais básico o de respeitar a
liberdade do cidadão, o qual garante a fruição dos demais direitos,
sendo uma prestação negativa, ou seja, obrigação de não fazer.
Diferente do Estado de Direito, o Estado Absolutista não têm
cidadão, mas súditos, com um único dever, a obediência:
“O Estado absoluto coloca-se como a encarnação mais perfeita da
soberania entendida como poder que não reconhece ninguém
superior”(Bobbio, Direito e Estado no pensamento de Kant).
- Com a Revolução Francesa, passa a existir a soberania popular,
saindo o súdito e entrando o cidadão.
- A liberdade definida na Revolução Francesa apresenta duas
perspectivas, uma limitando a liberdade de ação do Estado e
outra garantindo a liberdade do cidadão, de forma
interdependente.
10. O respeito a lei é, para Reale, a pedra angular de toda a
construção do moderno Estado de Direito:
“A exclusão dos atos de violência é, em suma, um dado básico e
intocável do Estado de Direito, sem o que não haveria garantia de um
ordenamento jurídico estável, sempre sob a ameaça de se obter pela
força o que não se logra alcançar pelo voto.” (Miguel Reale, O estado
democrático de direito e o conflito das ideologias).
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11. O art. 5°, inciso II da CF de 88, utiliza a lei como parâmetro para
limitação da liberdade do cidadão, ou seja, apenas ela determina
obriga a fazer ou não fazer, o que se presume que em um Estado de
Direito nada pode ser arbitrário:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
senão em virtude da lei.”
A perspectiva Revolução Francesa limitando a liberdade de ação do
Estado e garantindo a liberdade do cidadão, de forma
interdependentes pode ser comparada no tratamento dado ao Direito
Administrativo e ao Direito Civil,
Tendo em vista que no Direito Administrativo vigora o princípio da
supremacia do interesse público, e o Direito Civil é regido pelo
princípio da autonomia da vontade, a administração só pode fazer o
que a lei determina, e o cidadão só não pode fazer o que a lei proíbe.