Estatuto Anticorrupción y sus implicaciones para las ESP y operadores TIC - Dr. Carlos Atehortúa – Consultor

1. ANDESCO
X Seminario Tributario - Octubre 26 y 27 de 2011
RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal.
En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de
2011]
Carlos Alberto Atehortúa Ríos
atehocarlos@gmail.com
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2. Tema Inicial.
• El valor de la comunidad académica, la coherencia y
democratización del conocimiento.
• La discusión explícita y amplia sobre el fin de la
ecuación Público = Estado. [Servicios, Funciones,
Servidores, Bienes, Derecho]
• Insistencia en la especialidad del régimen jurídico y
sus efectos, volver sobre antiguas discusiones.
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3. Lo relevante:
• Los servicios públicos y sus prestadores se someten a
un régimen jurídico especial.
• Las entidades descentralizadas que prestan servicios
públicos se someten a la Ley 142 y no al régimen
ordinario de la descentralización.
• Los servidores de las ESP mixtas son particulares en
el contexto de las sentencias C-38-96 y C-338-11
• El mayor impacto de la Ley 1474 es en el tema fiscal
que se lee a la luz de la sentencia C-629-03
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4. Unos temas en el orden del día.
1. Valor del precedente en el sistema de fuentes C-539-11 [ Ley 1395 en
pensiones y daños] - C-634 de 2011 [Ley 1436 en CCA]
2. El cambio de orientación en el modelo de control fiscal a partir de la ley
1474. [del Canadiense al continental – paradigma del control]
3. La reglamentación legal del debido proceso sancionatorio ley 1437
artículos 47 a 53 pone de presente la importancia de la SU-620 de 1996.
4. La doctrina constitucional en objeto de tutela en controles:
“disciplinables por la procuraduría particulares que administran recursos
públicos”, “solidarios en proceso fiscales los contratistas sin
consideración a la Gestión Fiscal. [C-338 de 2011, C-840-01]
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5. Unos temas en el orden del día
5. Las cuota de fiscalización en las ESP mixtas y privadas por parte de las
contralorías territoriales. Ley 1416 “entidades descentralizadas del orden
departamental y del Municipal” y sus consecuencias.
6. La ley 1474, distingue claramente entre particular que ejerce función
pública y particular que administra recursos el Estado ya la C-037 de 2003
se había referidos a los particulares que prestan servicios públicos.
7. Concepto de la Contraloría de Antioquia inicia camino del análisis
económico en la interpretación en control fiscal., [27 - 07 – 11]
8 . La presunción de culpa grave y de dolo implica la inversión de la carga de la
prueba y hace mas complejo el proceso de responsabilidad fiscal. [L 1474]
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6. Algunas situaciones relevantes, que
contribuyen en la complejidad, …
• Los PDA y el surgimiento de ESP que no prestan servicios.
[Prevenciones de los organismos de control]
• Un alto índice de desviación de los recursos parafiscales y
recursos públicos. [SSSS]
• Convenios interadministrativos orientados a actividades
diferentes al objeto de las ESP.
• El derecho aplicado a partir de conceptos e interpretaciones
pragmáticas.
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7. La aplicación y el Impacto del EA
• El Estatuto consta 135 artículos, aun no culminados, trae al
menos 6 tipos de medidas diferentes [administrativas,
penales, disciplinarias, fiscales, pedagógicas e institucionales,
contractuales, …] que aplican al sector de los SP en la medida
que este se sujete al régimen ordinario de la administración
pública.
• Las normas de la ley no hacen referencia explicita al sector de
los SP y deben aplicarse pero a la Luz de las reglas de
interpretación propias del sector.
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8. Estructura de la Ley.
• Medidas Administrativas [artículos 1 al 12]
• Medidas Penales [artículos 13 al 40]
• Medidas disciplinarias [Artículos 41 al 60]
• Cabildeo Artículo 61.
• Organización especial contra la corrupción [artículos 62 a 72]
• Políticas institucionales y pedagógicas. [Art. 73 a 81]
• Control a la contratación púbica [artículos 82 a 96]
• Medidas relacionadas con el control fiscal [Artículos 97 a 130]
• Aplicación a la representación [Arts. 131 a 134]
• Vigencia [Artículo 135]
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9. Se suma Ley 1474: En materia Fiscal
• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]
• La solidaridad. [Art. 119]
• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]
• Procesos de única instancia. [Art. 110]
• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]
• La coordinación con el control político. [ Art. 123]
• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]
• El control fiscal social. [Art. 129]
• El control de advertencia en territoriales [art. 129]
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10. Conclusión.
• Se vive uno de los momentos más complejos para el
control en general y afecta al sector de los SPD y las
TIC.
• Se hace necesario volver sobre hitos básicos en el
sector:
– El régimen jurídico especial del sector.
– El ejercicio del control a partir del régimen aplicable.
– La doctrina constitucional como criterio de interpretación.
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11. No es tan complejo si se acepta:
• Que una cosa es la naturaleza Jurídica y otra el régimen
jurídico aplicable.
• Que las entidades descentralizadas que prestan SPD y C se
someten a regímenes especiales. [C-736-07]
• Que el ejercicio del control fiscal no afecta el régimen
aplicable. [C-066 de 1997]
• Que los Servidores de las ESP mixtas y privadas son
particulares [C-318-96 y C-338-11]
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12. Tres temas a profundizar
• La presunción de Culpa Grave o dolo. Sentencias. C-
778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 [presunción en
repetición]
• La eliminación de causales de cesación del proceso,
por motivos diferentes al pago.
• La solidaridad de la responsabilidad sin condicionarla
a la existencia de gestión fiscal.
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13. Presunción de dolo:
• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado
con dolo cuando por los mismos hechos haya
sido condenado penalmente o sancionado
disciplinariamente por la comisión de un
delito o una falta disciplinaria imputados a ese
título.
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14. Presunción de culpa grave [1]
• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o
términos de referencia en forma incompleta, ambigua
o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones
o decisiones técnicas que afectaran la integridad
patrimonial de la entidad contratante;
• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del
deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea
mediante estudios o consultas de las condiciones del
mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se
hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que
superen los precios del mercado;
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15. Presunción de culpa grave [ y 2]
• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias
de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión,
tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes
o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del
objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y
oportunidad ofrecidas por los contratistas;
• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de
la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al
acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;
• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios,
prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación
de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las
relaciones laborales.
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16. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53
de la Ley 734 de 2002, quedará así:
• El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores
de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a
quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o
transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes
administren recursos públicos u oficiales.
•
• Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por
disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice
funciones administrativas o actividades propias de los órganos del
Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así
como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se
acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale
conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
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17. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53
de la Ley 734 de 2002, quedará así: [y 2]
• Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan,
custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de
rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o
que estas últimas han destinado para su utilización con fines
específicos.
• No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios
públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen
funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las
normas disciplinarias.
•
• Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad
disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros
de la Junta Directiva.
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