1) A relação entre o Estado brasileiro e a maior parte da população foi historicamente baseada na exceção, não na norma jurídica. Isso criou um grande distanciamento entre a sociedade e o Judiciário. 2) A exceção tornou-se a regra para tratar conflitos envolvendo a maioria da população, desde a escravidão até os dias atuais. Isso perdura na desigualdade de tratamento perante a lei. 3) Somente no fim da ditadura militar é que o Judiciário come

1. O JUDICIÁRIO, A JUSTIÇA E A EXCEÇÃO COMO REGRA
Carlo Romani1
“O Estado subsiste enquanto o direito recua. A existência do Estado conserva sua
incontestável superioridade sobre a validade da norma jurídica” (Carl Schmitt, Teologia
política, 1922).
Será possível modificar esta lógica? A norma jurídica não é estranha à formação do
Estado, pelo contrário, ela é uma instituição sócio-histórica resultante dessa formação.
Contudo, para o jurista alemão, o Estado não pode confundir-se com a ordem jurídica, ele
lhe é incontestavelmente superior porque por “razão de estado” teria o direito à auto-
conservação. A defesa jurídica que Schmitt fez da manutenção de mecanismos
constitucionais que permitissem a supressão temporária e excepcional dos direitos civis
na ordenação jurídica da nascente República de Weimar ao término do II Reich, é bom
frisar, foi valida também, em maior ou menor grau, para todos os estados nacionais que
se auto-proclamaram democráticos. No Brasil republicano esse mecanismo foi usado em
inúmeras situações: na decretação do AI-5, no golpe de 64, durante o Estado novo, ou no
estado de sítio de Arthur Bernardes, entre outras. A aparente contradição entre um estado
de direito constitucional e mecanismos internos a ele que lhe permitem,
excepcionalmente, a supressão da ordem vigente, não é um fato sequer discutido entre os
três poderes, em tese, independentes, quando o problema trata da defesa do Estado.
Mas, não é a possibilidade de se decretar o estado de exceção numa situação de
excepcionalidade, o problema aqui proposto. Partimos da premissa de Schmitt porque ela
se presta para um entendimento, em perspectiva histórica, do porque do enorme
distanciamento entre a maior parte da sociedade brasileira em relação ao Poder
Judiciário, e por extensão, em relação à justiça formal. Nosso problema pode ser
formulado nos termos de que, para as instituições do estado brasileiro foi um tipo de
conduta excepcional em relação à maior parte da população que organizou as regras de
1
Professor do Departamento de História da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO.

2. convívio social ao longo de nossa história. Por isso, a expressão ‘exceção permanente’,
cunhada por Schmitt, nos parece apropriada para entendermos juridicamente a relação
histórica criada entre o Estado e a maior parte da população brasileira.
A exceção tem sido a regra para a condução dos conflitos que atingem a esmagadora
maioria da sociedade brasileira desde os tempos de colônia e de Império quando o poder
soberano do rei, de fato e de direito governava. Em perspectiva sócio-histórica podemos
afirmar sem erro que a sociedade brasileira constituiu-se numa divisão intestina
estruturada pela escravidão (Alencastro, 2000). O passado escravista perdurou para os
afro-descendentes (aproximadamente metade da população nacional) mesmo após o novo
ordenamento jurídico republicano nos termos de uma sistema de exceção que na prática
se tornou regra. Disso resulta o fato de que na pesquisa feita pelo CPDOC/ISER em
1997, 67 % dos entrevistados afirmarem que a justiça trata os negros de modo desigual.
Do mesmo modo, a formação patrimonialista do estado repercutiu na incapacidade quase
congênita do conjunto da sociedade em separar o público do privado (Faoro, 2000): desde
o presidente que declarou publicamente não ver problema no parlamentar em missão de
estado levar sua esposa como acompanhante a Paris, até o dono do bar que estende seu
negócio na calçada e rua afora. Essas pequenas exceções cotidianas, na verdade,
funcionam como regra nas relações entre público e privado, indivíduo e coletivo, e não
somente interferem nas nossas noções de direito e nossa compreensão de cidadania como
efetivamente a estruturam. Ao serem questionados em quais condições achavam justa a
instalação de escutas telefônicas pela polícia federal, os entrevistados da pesquisa
realizada pela FGV / IPESPE em 2007 para o Conselho Nacional de Justiça responderam
positivamente a quase todas as situações, menos aquela que envolvia combate à
sonegação fiscal. Para essa situação, somente 8% dos entrevistados concordaram com a
investigação federal. O fato da sonegação do fisco não ser percebida como um problema
para a maioria da população, enfraquece a própria possibilidade de efetivação da
cidadania. Disso resulta que quanto mais poder se têm, mais poder se têm para utilizar o
público, inclusive o judiciário, em benefício do privado,

3. Mesmo que o discurso constitucional transpareça uma hipotética igualdade perante a lei,
na prática não é assim que funciona o ordenamento jurídico do estado brasileiro e,
principalmente, não é assim que ele é percebido pela população. Numa sociedade
capitalista, evidentemente, o poder quase que se confunde com o poder econômico. Num
estado capitalista, cujo ordenamento jurídico na prática atuou historicamente no sentido
do impedimento e do distanciamento do acesso dos mais pobres aos seus hipotéticos
direitos constitucionais, as forças do mercado tendem a criar desequilíbrios sociais de
grande magnitude. Em parte, isso explica a abissal desigualdade social brasileira
expressa em uma enorme estratificação social que com o tempo passou a ser naturalizada
e a se reproduzir indefinidamente, levando, em determinados locais, à construção de
verdadeiros muros de segregação social a exemplo dos existentes na faixa de Gaza. Isso
se reflete na percepção de 95% dos entrevistados da pesquisa CPEDOC/ISER, para quem
o judiciário favorece os mais ricos. Não por acaso, a honestidade e a imparcialidade
foram os indicadores de pior resultado na pesquisa efetuada pelo IPEA em 2010 sobre a
falta de confiança da população brasileira em relação à justiça (com notas de 1,17 e 1,18
numa escala de zero a 4).
Isso nos leva a discutir como foi tratado historicamente o conflito entre o capital e o
trabalho. Até a primeira regulamentação do trabalho em sua disputa contra o capital
resultou, paradoxalmente, de um ato de exceção durante o estado corporativo varguista.
Não que a CLT tenha sido apenas uma concessão estatal aos trabalhadores, uma vez que
ela coroou três décadas de intensa luta dos trabalhadores pela conquista de direitos.
Mesmo sendo avaliada pela população como a justiça que lhe é mais favorável, a justiça
do trabalho também foi resultado de uma imposição autoritária de um Estado que
resolveu trazer para si a solução do conflito ao estabelecer a tutela sobre os trabalhadores,
retirando-lhes, assim, a autonomia sindical (Paoli, 1993). Assim, para uma sociedade
historicamente submetida a um tratamento jurídico diferenciado, fundada na desigualdade
social somada à desigualdade étnica, na qual o poder, notadamente o econômico,
claramente faz valer sua vontade, é natural que o trabalho, entendido em sua forma
primária do trabalho braçal, seja visto como algo indigno e reservado aos inferiores,
herança de escravos, uma atividade cujos indivíduos mais espertos na primeira

4. oportunidade buscam abandonar. Evidentemente, a maioria não escapa da condição
subalterna do trabalho e na medida em que a economia capitalista foi se tornando mais
complexa, as relações entre capital e trabalho também se tornaram cada vez mais
conflituosas. Como o país estruturou-se sobre um estado de exceção, a questão social
sempre foi tratada como um “caso de polícia” para usarmos a notória expressão atribuída
a Washington Luís, quando secretário de segurança pública de São Paulo, antes dele se
tornar presidente da República. Isso deve ser entendido na forma de que o conflito social
trabalhista, como todo conflito inter-classista, sempre foi tratado pelo Estado como um
tipo de conflito criminal.
À exceção da justiça do trabalho, que com a implantação da CLT foi a mais procurada
pelas classes baixas para reclamar seus direitos, desde os primórdios da formação do
Estado nacional a população comum praticamente ignorou a possibilidade de recorrer à
justiça para solucionar seus conflitos. Num dos primeiros trabalhos realizados sobre a
questão do acesso à justiça para os setores mais pobres da população, ao estudar a luta
pela moradia em uma favela carioca na década de 1970, Boaventura de Sousa Santos
(1977) foi conclusivo sobre a “impossibilidade de acesso à justiça” para essa parcela da
população. Em retrospectiva histórica, pelo menos até a década de 1980, quando com o
fim da ditadura militar começamos a observar um prenúncio de democratização no
judiciário, por exemplo, com os juizados de “pequenas causas”, para a população comum
a justiça sempre foi outra. Quem surgia aos olhos da população como poder, ordem e
justiça, era a policia. E surgia de dois modos distintos. O mais evidenciado pelos
pesquisadores, através da arbitrariedade, da perseguição e da execução sumária, ou seja,
na forma do exercício da justiça com as próprias mãos, confirmando a regra da exceção
(Pinheiro, 1979). Contudo, com uma investigação nas delegacias de polícia no Recife,
Luciano Oliveira (1985) apresentou uma outra verdade, óbvia, mas até então pouco
pesquisada. Se nas situações de conflito inter-classista verificava-se a ação do poder
opressor da policia, confinando os mais pobres em seus guetos, nas situações que
envolviam conflitos intra-classes de menor monta, a policia, o delegado, surgiam como as
únicas instâncias acessíveis do Estado para se reclamar justiça. Do ponto de vista
histórico, isso era legalmente aceito pelo Código Criminal do Império e continuou prática

5. corriqueira durante a República. O delegado de polícia cumpria, assim, para a maioria da
população, o papel que deveria ser desempenhado pelo juiz. O papel do Judiciário como
promotor de justiça, dada sua inacessibilidade aos brasileiros mais pobres, ficava restrito
às classes mais abastadas.
O acesso ao judiciário para as classes ou camadas economicamente desfavorecidas do
Brasil, a chamada “democratização” do judiciário, somente começa a ser colocada em
pauta com o fim da ditadura militar em meados da década de 1980. Com a constituição
de 1988, cujos capítulos que tratam dos direitos dos índios e das populações tradicionais
trazem inusitados avanços, o judiciário torna-se um poder relativamente acessível aos
mais pobres. Contudo isso não se deu num passe de mágica. Ele foi resultado de uma luta
interna na sociedade, uma luta expressa através de movimentos sociais como o do MST,
que na impossibilidade dos indivíduos recorrerem à justiça, passou a acioná-la de forma
coletiva. O acesso coletivo à justiça protagonizado por esses novos atores sociais foi
decisivo para que o judiciário passasse a ter uma análise crítica de sua conduta.
Se quisermos perseguir uma relação jurídica de maior igualdade para o conjunto da
sociedade brasileira, o que deve ser feito para desfazer o novelo histórico de quase cinco
séculos que, como relatamos, ordena a conduta social de forma autoritária, clientelista,
classista e racista? Para Boaventura Santos, o caminho para essa mudança de ordem em
direção de maior igualdade somente se dará através de uma revolução democrática da
justiça (2007). Para o sociólogo português, essa revolução deve ser empreendida através
do confronto de dois campos distintos de luta. O primeiro, a que ele chama de campo
hegemônico, o dos poderes instituídos, tanto do estado como do capital, atua no sentido
de uma transformação da prática judicial que a torne mais ágil, mais competente, um
aprimoramento das técnicas e da infra-estrutura, mas não vislumbra um reordenamento
das forças sociais que possa ser efetivamente expresso em termos jurídicos. O outro
campo, o contra-hegemônico, mais abrangente, se daria através de uma luta para
provocar um desordenamento da estrutura jurídica atual e a emergência de uma outra
ordem mais equânime. Isso implicaria na efetiva participação da sociedade civil, tanto de
seus atores coletivos como os movimentos sociais e as organizações não-governamentais

6. de todos os matizes, bem como na participação mais ativa do indivíduo comum,
ampliando sua consciência dele ser um sujeito de direito.
Não se trata de um movimento fácil, pois passa por uma reformulação, inclusive, da
própria formação dos bacharéis e dos magistrados, mais do que isso, passa pela
instauração de uma nova mentalidade judicial que desnaturalize as diferenças de qualquer
categoria (classe, raça, gênero) e institua a norma jurídica e não mais a exceção
schmittiana como regra de conduta e ordenamento do social. Tarefa titânica, por isso
mesmo, a importância decisiva de o Judiciário ter vontade ativa para poder realizá-la.
Bibliografia citada:
ALENCASTRO, Luis Felipe. O trato dos viventes: formação do Brasil no Atlântico
Sul. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
FAORO, Raimundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 2
vol. Rio de Janeiro: Globo, 1991.
PAOLI, Maria Célia. Os direitos do trabalho e sua justiça: em busca das referências
democráticas. Revista USP, n. 19, 1993.
PINHEIRO, Paulo Sérgio. Violência do estado e classes populares. Dados, vol. 22, 1979.
SANTOS, Boaventura de S. The law and the oppressed: the construction and
reproduction of legality in Pasargada, Law & Society, Denver 12(1): 5-126, 1977.
SCHMITT, Carl. Teologia política, in A crise da democracia parlamentar. São Paulo:
Scritta, 1996.