1. CnpÍrulo III
DE LA PENA Y SUS TEONÍNS EXPLICATIVAS
Pmr.rrEAMIENto
Ya hemos visto cómo paruKmsex la reglajurídicase distingue justa-
te por la sanción, que en el caso de la regla jurídico-penal es la pena.
Bmpwc en carnbio, la sanción o pena no tiene ninguna importancia
la naturuLezade la noffna: paruque exista el imperativo no es necesa-
sanción. Elto es evidente, pero, por otra pafte, no hay duda de que
un punto de vista positivo es la pena 1o que distingue a una dispo-
n penal de 1as demás. Es la consecuencia necesaria al presupuesto
Fqmportamiento establecido en la disposición penal.
* Debido a 1o expuesto, desde los inicios teóricos del derecho penal a
del siglo xvrr, uno de los problemas que más preocupó a los autores
f,ustamente el de tra pena. Problema que ha estado ligado al car'ácter
ho público detr derecho penal y que ha dado origen a 1o que se ha
o el derecho penal subjetivo. Precisamente por ello se liga la teo-
la pena ala concepción de Estadol, porque, evidentemente, no es
a
ismo concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado de
ho y ni siquiera resulta igual dentro de las diversas formas evoluti-
que ha tenido el Estado de derecho.
Así, I.{ozlcr, refiriéndose a una concepción de Estado de derecho es-
ente liberal, ha señalado que el Estado (mínimo, según su plan-
iento) aparece legitimado, y con ello la pen a, evando se circunscribe
funciones rnínimas de protección contra fuerua robo, fraude, etc., Y
¡#
en cualquier otro caso su actividad, y la pena, aparece injustificada,
t Al respecto véanse las obras de Ror-r'-PETER Cnllm s, Theorie der Strafe im de'
íschen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, Fischer, 1974; SnNrtAGo
Purc, Función de la pena y teoría det delito en el Estado social democrático de
o, Barcelona, Bosch Casa Editorial, L979; JunN Busros RnnlÍnEZ y HBnNÁw
AL,"Pena y Estado", er Papers, Revista de Sociolo gía 13 (1980), Barcelona,
Península, págs. 97 -L28. '

2. B6 LAS BASES FUNDAMtrNTALES DEL DERECHO PLNAL
como cuando usa su aparato coercitivo para lograr que algunos ci
danos ayuden a otros, o para obtener que ellos omitan acciones que
judicarían los intereses del propio Estado2. Ciertamente esta concepcl
del Estado y su actividad
-también
la coercitiva y, por tanto, la pen
cambia cuando se sustenta no ya un Estado de derecho liberal, sino
cial.
Si bien desde un punto de vista exclusivamente lógico se puede
de presupuesto y consecuencia, ello desde un punto de vista ma
estructural se invierte, esto es, el sentido y la función que se le den Au
pena determinarán en gran medida el contenido material que se ot
a las estructuras del presupuesto. Por tal motivo Mm Putc sostuvo q
teoría del delito ha de elaborarse 'oteleológicamente", esto es, con baso
el significado funcional que el autor le atribuye ala pena, que no sería
que el preventivo, y de ahítambiénlanecesidad de un planteamiento
cionalista de la teoríadel delito3. '
De 1o expuesto, resulta entonces que cuando se habla del senti
función del derecho penal, en último término se está inquiriendo pof
sentidir y función de la pena. Esto explica la gran controversia existü
desde fines del siglo xvIII hasta ahora sobre esta materia,y si bien hay
pas en que la controversia se atenúa por raz6n de posiciones eclécti
esta se renueva con más fuerza después de tales intervalos. Y las dis
tas teóricas no solo surgen entre los dos extremos, esto es, entre las
rías absolutas y las relativas, sino aun dentro de ellas mismas entre la
vención general y la especial.
2. TnonÍes ABSoLUTAS DE LA PENA
En 1o que a las teorías absolutas se refiere, su contenido esenc
aparece ya plasmado en el pensarniento de dos de los más grandes
sofos de la cultura europe&, KaNr y HEcEr-. Para HBceI- la pena es la
gación de la negación del derechoa, cumple entonces solo un papel
taurador o retributivo y, por tanto, según sea el quantum o intensidad
la negación del derecho, así también será, eI quantum o intensidad
nueva negación que es la pena. Ningún otro factor influye sobre ella.
KaNt, la pena es retribución ala culpabilidad del sujeto, ese es su ún
2
Roennr Noztcr , Anarchry, State and Utopia, Oxford, Basil Blackwell, 197 4,
3
SexrrAco Mrn Purc, ob. cit., págs. 27 y 28.
a
Véase Grundlinien der Philosophie des Rechts, $ 104,y en general los $$ 90
DE LA PENA Y SUS TEoRInS EXPLIcATIVAS 87
fonrl¡unont<1. Por ello señala que si el Estado se disuelve tiene que pre-
lGu¡rnlsc de que tal culpabilidad quede retribuida, pues de otra manera el
peltkr sc haría partícipe de ella (encubridor) y recaería tal culpabilidad
hnlhiÍn sobre estes.
l,}r el mismo sentido se expresaron los más importantes representan-
Fr rle l¿r escuela clásica tanto italiana como alemana. Así, para CARRARA,
h ¡rcrr,, solo tiene un fin en sí misma, que no es otro que el reitablecimiento
Sl rl'tlcn externo de la sociedad6; formulación,pues, muy semejante a la
je I h'r ltr.. Y siendo ello así, a la pena no se le pueden plantear otros fines,
fl0ltlr c:l cle amedrentamiento de los ciudadanos o el de conseguir su en-
ñlentlu. Lo cual podría ser muy loable y digno de ser perseguido, pero
io lt¡rcc, al fin de lapena, esto es, aunque tales efectos no se consiguieran,
h ¡r,'',,, no dejaría de ser tal ni podría ser objeto de crítica. Se trata pues
lñ csos casos de consecuencias meramente accesoriasT.
llr su parte, Bnvowc, en Alemania, señala que la pena es "retribu-
¡ldlr rlc rnal con ma1..."8. De lo que se trata es justamente de confirrnar
dnt¡rlernente elpoderdel derecho, yparaello es necesario el sometimiento,
fult ¡xrr lafuerza, del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido.
Arl. e I de enmiendaapareceríasolo en 1o queatañeal comportamiento fu-
htnr tlcl sujeto, pero dejaría en la impuni¿á¿ et deber anteiior incumplido
f , ¡rul Ianto, no habría unaconfirmación o restauración del derechoe. Aho-
[iiric,r, este mal hay que entenderlo como tal solo desde el punto de vista
ftlerrlpable, pero no desde el punto de vista del Estado, es decir, el mal
fUe lrlce el sujeto no es equiparable en contenido a la acción del Esta-
{u, r¡rrc solo sería ejercicio deil derecholo. Con ello, Bnvnmc trata de salir
ll ¡rrrso de todas aquellas críticas a las posiciones absolutas, que ven en
lllns solo una expresión de las antiguas concepciones del talión o de la
Yettgirttza privada, solo que ahora ejercida por el Estado.
' Véase Metaphysik der Sitten, pág.331.
" lilrlNcesco Cnnn¡n¡, Programa de derecho criminal, Parte general, vol. u, Bo-
Érrtú. lrlir. Temis, 1972, E 615.
' ( '¡nnm¡, ob. cit., $ 614. Semejante es el planteamiento actual de Jecrsou Tony,
Frlrr rlrr¡cn la rehabilitación, el tratamiento, la reincidencia, etc., "tiene menos impor-
l6ttr trr r¡uc la neutralización del desviado como modelo de rol posible" ("Punishment
Ne, r'r.urry?" en Theories of Punishmenf, Bloomington-London, Indiana University,
lU/1. ¡xig. 112).
" KnnL Bnunrc,Grundriss des Deutschen Strafrechts, AllgemeinerTeil,Leipzig,
Mcltru. 1913,pág-228.
" lltidem,pá9.227.
tt'
lbidem. pág.229.

3. B8 I-AS BASES f-UNDAI'/IEN..[ALI-"S DEL DE]IECHO PI-NAI
Tampoco cambia mayormente la fundatnentación de la pena en
los representantes más importantes que siguen la tradición de la eticu
clásica. Así sucecte en los casos de MszcER y de WElsBt. Para M
la pena es la arrogación de un mal que se adecua a la gravedad del hec
cometido en contra del ordenamiento jurídico; es por tanto retribución
necesariamente privación de bienes jurídicosrr. Para Wnlsm la pena a
rece presidida por el postulado de la retribución justa, esto es, de que "c
uno sufra 1o que sus hechos valen"Lz. Se trata, pues, de un mal que se i
pone al sujeto culpable.
En definitiva, pues, paralas teorías absolutas, considerando so
te su expresión retribucionista, por ser la más moderna, la pena es un
que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vi
del derecho. Ahora bien, cadauno de los males tiene la misma n
za jurídica, esto es, implica un daño a bienes jurídicos, y sobre esa
se plantea la posibilidad de adecuación relativamente precisa entre la
dida de un mal y otro. A la intensidad de una lesión a un bien jurídico p
gido por el derecho se responde mediante la lesión en medida similar s
un bien jurídico del sujeto.
Ahora bien, esta concepción de la pena aparece íntimamente li
a una determinada concepción de Estado, a un Estado de derecho no in
vencionista, meramente guardiátn. Es la concepción del Estado míni
que ya vimos en Nozcr. La $nica función del Estado es evitar la luc
de todos contra todos, gararLtizar el contrato social, resgu ardar el o
social; en otros términos, su propia existencia. En consideración a
MnunACH y Ztw conceptúan qr'r. una sociedad que renunciara al po
penal estaría renunciando a su propia existencial3. Dentro de una
concepción, basada ya sea en el racionalismo libertario liberal, o bien
el racionalismo iusnaturalista, en que en el centro de toda consideraci
está la libertad del hombre, cualquier otra función que vaya más allá I
la conservación del pacto social en sentido estricto no le compete al
tado y, por tanto, resulta indiferente que se consiga o no para juzgar
bondad del Estado. Ahora bien, de este modo no solo se asegura Ia
toridad del Estado como tal, sino que además se gaÍarntizasu sometimi
llEovruNn MpzcER, Strafrecht, Ein Lehrbuch,3" ed., Berlin-München, D
und Humblot, 1949, pág. 483.
12
Hexs WnmnL, Derecho penal alemán, 1lu ed., trad. de Juan Bustos RamÍ
Sergio YáfrezPérez (reedicién), Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1976, p69.326.
13Rmxn¡nr Maunacr y HelNzZr,F, Strafrecht,5" ed., AllgemeinerTeil, t. t, C,
Müller, Heidelberg-Karlsruhe, 1977,pág.70. Evidentemente aqulel pensamiento
M¡unecH-Zpr se enlaza con la idea kantiana sobre la pena.
q
DF LA PENA Y SI.JS
.rEonIns
TxpLICA,IIVAS B9
lltlerecho, se evita cualquier arbitrariedad. Ello no solo en general, sino
bnrhiérr cn particular: en cuanto a la medida misma de la pena. Todo ciu-
d[rln¡ro sabe que se va a juzgar el ma] cometido y que la medida de ese
ffinl rl¡rrii la medida de la pena. Con ello están dadas las bases de garanla
Ce rur listado de derecho, que continúan vigentes hasta nuestros días.
S in embargo, a pesar de la gran persistencia de las posiciones retribu-
Cll¡tisl¡rs en el tiempo, ellas no han podido superar las consideraciones
Erftlt'¡rs tle diferente tipo que se le han dirigido. En primer lugar, en 1o que
I lc lirrrción del Estado se refiere, resulta débil la fundamentación de que la
ñefor lirrma de respetar la libertad de los individuos sea la intervención
ñlt t I ¡ ¡ ur del Estado, cuando justarnente el sistema mismo provoca desigual-
l¡rl,'* .r clisfuncionalidades que atentan'contra la libertad de los ciudada-
l|ttr y q,* solo se pueden corregir o paliar mediante la intervención del
E¡ta.l,r. Ello implicague también en tal caso el Estado ha de hacer uso de
lü aelivirlad coactiva. El ejemplo más característico de ello se da en el
lñthito cmpresarial: para mantener la libertad
-para
una libre competen-
llg re l¡rtiva- es necesaria la acción del Estado en contra de la actividad
ilfllt¡r tlc carteles y monopolios en la fijación de los preciosra. Si esto es
ñ€r'n¿rrio en este ámbito tan característico de la concepción de la autono-
ñlla rr lrtractual, con m ayor razón se da en otros ¡ámbitos de la vida social.
l'or otra parte, esta concepción parte de la idea de un orden absoluto,
Q}le
crr realidad es un mito, pues este orden es siernpre relativo y con gran
Curtitl¿ul de contradicciones internas. Luego tampoco lapenapuede tener
Ilt r'¡rrlcter absoluto. Además, no aparece racional ni tarnpoco apropia=
Co n l¡r dignidad de la persona humana que la pena solo consista en un mal,
€lra cosa es que lleve como efecto necesario un mal. Tal unilateralidad
tvlrlrrrlemente está marcada por la idea del talión o la venganza, que no
Í¡rtt I t ¡r udecuada para la concepción de un Estado de derecho. Ciertamente
ftr r¡uc ha de salvarse de una concepción retributiva es la idea de garantía
!n l¡r rrrcdición de la pena, pero ello no es suficiente para justificar la pena
ütlcrrtlida en un sentido absoluto, sea retributivo o expiatoriols.
| | ( lfi. Kleus TieorMAN, "Derecho sobre los monopolios y derecho penal del mono-
prrllr r", (:¡ Revue Intemational de Droit Pénal, núm. l, 1978, pá'gs.363 a 377 .
r" l'or ello, conrazón, Ro>o¡ señala que "la teoría de la retribución no nos puede
ayurlflr', ¡xlrque deja sin aclararlos presupuestos de lapunibilidad, es inseguraen sus fun-
dalrr¡nlos y como profesión de fe irracional y por ello impugnableo no es vinculante"
f "Slrrrr rurd Grenzen staatlichen Strafe",.en Strafrechtliche Grundlagenprobleme,Berlin-
llew Yolk, Walter de Gruyter, 1972,pág.5); cfr. también al respecto Non¡enr Horns-
rr¡r "l )ic philosophische rechtfertigung Staatlichen Strafens", en ZphF 28, pág.372.

4. 90 LAS BASES FUNDAMEN'T"ALES DEL DERECHO PENAT
De ahí que desde un prirncipio y hasta ahora hayan surgido frentp
retribucionismo los planteamientos prevencionistas'u, y dsean de prev
ción general como de prevención especial, que han intentado, sobre la b¡l
de las críticas señaladas, formular concepciones superadoras. t
3. TnonÍns RELATIVAS DE LA PENA
Las teorías relativas o de la prevención se preocupan no del fun
mento de la pena, sino de para qué sirve la pena. En forma amplia se p
decir que dos son las coffientes principales: la prevención general, q
como señala ANróN O¡rpcn, es una "advertencia a todos para que se
tengan de delinquirl', en el fondo un "escarmiento en cabezaajena"; y
prevención especial, que es la actuación sobre el delincuente mismo,
sea enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir, o bien i
diéndole una actividad delictival7. Pero ambas concepciones impli
tambi én, entre sí, una diferente concepción del Estado de derecho, y
ralmente de ambas con el retribucionismo, sin perjuicio de encontrar
esta perspectiva más semejanza entre el retribucionismo y la prevencit
general, que entre esta y la especial.
A) Prevención general
La prevención general ha sido sustentada, entre otros, por B
ScHopENHAUER y FpuenBACH. Pero a quien se le concede la especial
ternidad de esta posición, por la niti dez con que la expresó, es a
BACH. Para este autor se trata de prevenir en forma general los delitos,
es, mediante una intimidación o coacción psicológica respecto de
los ciudadanos. El 'oimpulso sensual será eliminado en cuanto cada
sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor q
desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho"l8.
Esta teoría se debate entre dos ideas: la utllización del miedotn y
valoración de la racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría, si
16
Sobre los orígenes del prevencionismo, que se remontan a PmróN, cfr. JosÉ
róN O¡rEce,"Laprevencién general y la prevención especial en la teoría de la pena",
curso del curso académico 1944/1945, Universidad de Salamanca, págs, 9 y ss.
17
ANIóN ONnca, discurso cit., págs.- 6 y 7 .
18
ANsBLM voN FBuBnnACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen
lichen Rechts, 6u ed., Giessen, 1818, $ 13.
1e
Cfr. 1o que planteaF. J. O. CoorNGroN, "Problems of Punishment", en The,o
of Punishment, ed. cit., págs. 343 y ss.
91DF LA PENA Y SUS TEoRf as ExpLICATIVAS
r"
Así señala, por ejemplo, RoxrN: "... el punto de partida tiene de modo totalmen-
| ¡errcrul una tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar mediante la pena,
lndcr¡'i ir reforzareste efecto castigando lo más duro que seaposible" (ob. cit., nota 15,
Fft'¡t.
'r liso sucede en todos los autores que defienden la prevención general. Así, BnnN-
flltr l lnr,re (Tiefen Psltchologie und Ceneral priivention, Sauerlander, Frankfurt am
|lrrtrr, f tt76; utilizalavoz "racional" repetidamente: "Cualquiera teoría de las sancio-
ft¡r rlel dcrecho criminal que se esfuerce por la racionalidad tiene que ser, por eso, en
t¡tp ¡crrlido, una teoría de la prevención" (pág. 59); "Como hemos resaltado anterior-
ñi¡lttr. lts teorías de la prevención individual en general no difieren en el grado de su
fñr'irrrr¡rlidad.. ." (pá9.68), etc. El problema está en que no se dice a qué racionalidad se
Fllerr'n y esta solo puede ser la del Estado, que es una racionalidad, pero no la única,
ñl lr¡ls vcrdadera que otras, ni el hecho de que ella sea verdadera implica la falsedad de
Flrrt¡.. s()lo señala que es su racionalidad o su verdad. En el fondo, pues, tal línea de pen-
¡ct¡tinrlo tiende a absolutizar una racionalidad determinada, con lo cual fanatiza ese ex-
ltetrrrr y con ello discrimina el resto y necesariamente tiende al terror.
rr
Cfr. Mrcnsr, Fouc¡,ulr, Surveiller et punir, Paris, Gallimard , I97 5, págs. 2l y
t¡, y cn general págs. 9 y ss.
" Ibidem,pág.224.
gulrle c¿rer en el totalitarismo absoluto, en el terrorm, en la consideración
del irrrlividuo como un animal que responde solo a presiones negativas,
llerte ¡reoesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional
¡h:rrlutlrnente libre del hombre,lo cual es una ficción al igual que el li-
bte ¡rlhcdrío, o bien, por otra, un Estado absolutamente racional2l en sus
€hlelivos, lo que tarnbién es una ficción.
Al igual que el retribucionismo, la teoría de la prevención general
ñBrr¡r cl esfuerzo de los pensadores de su época por pasar de una coRcep-
€lón rlel Estado absoluto a una del Estado de derecho. Mientras que en
!l r'ns,r del retribucionismo tal tipo de planteamientos aparece cargado de
lg¡turturalismo, de una imposible distinción entre éticay derecho, en el
p¡mr rlc la prevención general dominan las corrientes racionalistas utilita-
ñer l¡rícas. En ambos casos, en el fondo, se sustituye el poder físico, el
ptrler sobre los cuerpos, por el poder sobre el alma, sobre la psiquis22. Pero
hles ¡rlanteamientos críticos, para su época, tenían unaraíz ficticia y
ñletrlenían concepciones autoritarias. A ello se debe la amplitud y apa-
tsnle l()lerancia por estas nuevas ideas de los Déspotas llustrados. Con-
Httl rrrfnimo, pero autoritario: "Los iluministas, que han descubierto las
llbert¡rtles, también han inventado la disciplina"23. En todo caso, la preven-
llón goneral se avenía más con el nuevo Estado, ya que desprendía total-
ñetrte n la pena de una consideración metasocial o metafísica.

5. 92 LAS BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
En una primera épocadel Estado capitalista, como.Estado libel
reducido a funciones dé mera vigilancia, las teorías mencionadas podf
apafecer como suficientes. El desarrollo posterior de tal Fstado capi
tista traria necesaria una readecuación de la concepción de la pena. 1
tal Estado liberal, concebido como mínimo en su actividad coercitiva,
ficticiamente como neufal y árbitro, esto es, que beneficia a todos, sin col
tradicciones internas, ten dríaiustamente en ello su legitimación. Den
del marco de tal concepción del Estado pueden entenderse las palabras
Hnrrcs, cuando expreia que "Laprevención general es un instrumel
de control social y ro*o tal neutro valorativamente"Z{. Pero además
Ia qítica alaneuiralidad valorativa del Estado, aparece también sin t
puesta la objeción que ha sido planteada por Roxx: "Queda sin resol
irente u qoé co*portamiento tiene el Estado la faqultad de intimidar¡
doctrina áe la prwención general comparte con las teorías de la retrit
ción y de la coirección esté punto débil, a saber, que queda sin aclarar
rárnbito de la punible"2s.
Además hay una uíticasocial, que viene ya desde KaNr, en el g
tido de que el inclividuo no debe ser ltllizado como medio parureali
las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas,
teoría de la prevención general difícilmente puede rebatirla. Sin eml
go, últimambnte diferentes autores han tratado de salvar este escollo.
HonnsrER estima que La crítica de KnNr de que al individuo no se le
degradar alacatego ría deinstrumento de medidas ¿: yttlid.".d social
seña contundente;si la medida apareciese respecto del individuo arbil
e inju sta"26. Para HonnsrnR la cuestión reside en cornbinar los puntog
vista de la prevención general y la distribución justa. La prevención ¡
neral servd íapara justifi carla intervención punitiva del Fstado. En c
bio, la distribución justa explicaúaquién y en qué medida, esto es, c(
castiga el EstadozT .
Pero, en verdad, con
prevención general a una
basada en La rucionalidad:
ello simplemente se hace un traslado desd¡
2a
BnRxHARD HnmB, ob. cit., nota 21 , pág. 86'
2s
Ct-Rus Roxtlt, ob. cit., nota 15, pág. 9.
26
NoRnnnr HoERslnR' ob. cit., nota 15., pág.376.
zr
Ibidem,prdg.377; en té¡lri¡rls scltrcr.itnlcs st: L'Xl)t'cs¿tll tlll'os iltltol'L'¡i tltte tle
rle.n lir prcvcnciCln ¡¡c.ner¿rl:l¿rl cs rI citso tlt'lltiHNAl{lr ll,rlrKli. tll'l' t'i1::
{g...T,t'y
tle F
argumentación sobre la justicia en particg
distribución equitativa o iusta o igualitarl
DE LA PENA Y SUS TEORÍAS EXPLICATIVAS 93
rrn'i¿rlmente ética por el Estado. Mas ¿el problema reside justamente en
rl e s posible demostrar tal distribución justa o racional? Ello es puesto
€tr rluda por Nozcr mirándolo desde el ángulo estricto de un Estado de
derccho liberal. Para este autor, cuando se habla de razón social o enti'
dstl sucial, en último término siempre se trata de gente individual, de di-
fere ltlcs personas, con sus propias vidas individuales, y Se usan entonces
tlgtutits de ellas en beneficio de otras. La expresión "bien social" encu-
bril{¡r cstarealidadde modo intencional o no y ello implicaríaque tal Estado
de rlelccho se está negando a sí mismo, pues no respetaría suficientemen-
le n l¡rs personas individualmente consideradas y a sus vidas, que sonúni-
cañ v, por tanto, no intercambiables2s'
N i la racionalidadD ni la distribución igualitarias son virtudes inhere-
$es o inmanentes al sistema, tales características dependen de los inte-
igres cuncretos del grupo hdgemónico. Por eso la teoría de la prevención
fettelirl, o cae en Iaútilización del miedo cofno forma de control social,
prtr !o cual se entra en el Estado del terror y en la transformación de los
iñdlvitluos en animales30, o bien, en la suposición de una racionalidad
fhtolttlit del hombre en el sopesamiento de bienes y males, en su capaci-
dnrl rle rrrotivación,1o cual es una ficción como el libre albedríO. Y, por
áll|Irr,r, sc cae enlateoríadelbien social o lautilidadpública, que1oúnico
llte h¡rec es encubrir la realidad de los intereses en juego, una determina-
dn ¡r x' i ¡r I i zación, los fallós, conffadicciones y conflictos de una democra-
lltt lr xlirvía imperfecta.
Itr.ro en la base del pensamiento preventivo general no solo está el
ggurrrrrrlo de racionalidad, sino también de utilidad. Se trata de que la
Fnfl t llg¿t alguna utilidad para la sociedad, no simplemente de plantear
", ltr rrrriltr Nozlcr, ob. cit.,nota2,págs.32y 33. En términos semejantes se expfe-
ts l' I I l. ( '¡lrlNctoN, ob. cit., quien señala que "ciertamente la protección del público
¡¡ llrr lrrrrrr eslogan... pero no pienso que apunte exactamente al propósito social ideal
fl ' 'r',¡¡¡','"
(¡rrig. 340).
'" ( 'l¡'. MAntNo B¡Rseno SeNros, "La reforma penal española en la transición a la
Sfir,u rir,.i;r". cn Róvue Internationale de Droit Pénal, I978,págs. 61 y ss. SegúnBen-
f5¡l 'r v r I I )s. ¡¡¿t pCnA que pclr prevención general puede llevar a castigar a un nO pe-
iigi,,,,,, ,',, ¡rhsoltttlr, "tlttit,ta tampoco sea racional, ni razonable" (pá9, 62)'
"'( 'onro r:xplr:so tr. J. O. (lt¡trlN<itt¡N (ob. cit'): "El miedo, aun cuando tenga efec-
p ¡r, e,, ¡i¡ lrtolivtl ct¡lttlhlccctkrr, y ullo pcrsona quo sc abstiene del crimen exclusiVa-
ft:tite ¡lr¡r¡¡¡¡ ¡¡¡¡¡¡r lns cor¡sccucrncrils. cs cspililrraltttcnlc muy infbrior, y tambión com<l
¡¡¡1f rr¡t.l¡rl, t.csil)cr.to tle t¡uicn sc colnl)orlir [riett l)ot'(ltlet (11¡is:[e sttr stlicttl tlec:crlllc..."
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6. 94
Í'J.ilxf;r"m*icas sobre ella. Este-fue el punto <te particta que vi
xD(. La nen:
".*u,,,,11*:.11t_gtg
*T del pensan;"nto porilulrru ¿"1 ,i,xx' La pena retributiva orurtírin ur;;"#"""-rüe'to
posltlvtsta del si¡
[:rn:l*;*x;* J il''"ilfi "lfi '#"d:,::''11;':m ru;ihechos ocurran en er ruturo, ;;;uIl';.I;d;,##.gjTf""fj?#::fl
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imposibleeriminarerr,""r,"v"püá"iiüffi
ig:fl11#¿oiH."g:,fidir que orros hechos ri*r*.J L'friiu"rJ*
"n "t
rur*o- po, ,unto, la pedebe tener tar función utititaria, i "lb
;;rgr" mediante la aplicación ccriterio preventivo general.
"","
t, o?lt;ln*rl?ér"ffiirrss'
"The Deterrent Influence of punishment,,,
en ob. ct
lAÍ;l.A't s l{JNt)AMt NlAl f [] l)t I l)t ltl (;t l, l,¡ ¡¡4'
197 y ss.;8. H^FKE, ob. cit.,pág. g0; lv. HonnsrnR, ob. cit.,ob. cit., págs. g2 y ss.
200 y ss.
ob. cit., nota 15, pág.374.
t)l tA l,t NA Y titlr] It (.)t{lRs r xF't-tcAIlvAS 95
Fll¡r rrrlonccs puede dar origen a las más diversas hipótesis: ¿Lo que ori-
gtrrir l;r ¿rctiviclad delictiva fue la duda sobre lacertezade la aplicación de
ln ¡x'rr:r ( l¿rlta de eficacia de la nueva policía por presunta inexperiencia)?
¡,
I I n st r r t¡ ué punto la ocupación nazi provocó la duda sobre el Estado danés
tnlrrrro. osto es, sobre su existencia? ¿Se debió todo simplemente a un
lulrrlrio nu real, sino formal, esto es, a diferentes técnicas de comproba-
t,lrirr tlc la actividad delictiva (diferente forma de registrar y hacer esta-
rllrtrt'ls¡, como ha señalado últimamente DnroN?35.
I irr clefinitiva, 1o único que logran confirmar los defensores de la pre-
verrt'irin general, es la antiguaconclusión de que el efecto preventivo más
lrl¡,u nrtlica enlacerteza y prontitud de la aplicación de la pena. Lo que
I hu v('2, trmbién es relativo. Por una parte, porque las investigaciones em-
plrrr'rrs sobre la policía, órgano de aplicación por excelencia, han demos-
lrsrhr l¿r gran ineficacia preventivo-general de su actividad36. Pero, ade-
luáh. rI ejemplo de HonnsrnR no explica por qué un número todavía
nr¡rr'r'ior (respecto de los infractores) no delinquieron. En ello falla tam-
hlÉr¡ lir looría de la prevención general, esto es, en explicar por qué frente
ela litltu de coacción una gran cantidad de ciudadanos no delinquen, y
Frlr r (lcsde un punto de vista de investigacióny de un Estado dernocrótico
¡e nlll rnucho más importante.
lrr otra parte, el insistir sin límites en la eficacia preventivo-gene-
l¡rl llt'va inevitablernente, para aumentarla, a la transformación del Esta-
*thr,lcrrrocrático en un Estado puramente policial. Una buena muestra o
ltlr rlclo de ello 1o constituyen los supermercados. Para que ellos existan,
y lrr sus objetivos, las cosas tienen que estar a disposición de la gente,
frern rl mismo tiempo es necesario arbitrar medidas y utilizar personal,
¡rnrl r'vitar la frecuenciade los hurtos. Sin embargo, ello no puede llegar
tl ltrrritc de suprimir lo que es un supermercado, esto es, la libre disponi-
hllrrl¡¡rl de las cosas para la gente: no se puede convertir en un supermer-
i rrrk r
¡xrlicial. Poroffapirte, el supermercado es tambiénunaclaramuestra
rlr h r li'iigil que son los conceptos de "bueno" y "malo", de 'osocial" y "aso-
r lirl". rlc "buen ciudadano o ciudadano normal" y "malo, anormal" ya que
F I I r' I su permercado la generalidad hurta. También ello es una clara muesffa
'".I¡rsoN DItroN, Contrology. Beyond the new Criminology, London, MacMillan
drr¡l W()r'cester,1979, págs. 8 y ss.
"' (lfr. Joru.Nurs Fensr y Enna,no Bler,¡r¡N¡unc, Die Definitionsmacht der Polizei
tt ,tt.'!:i(n der Strafverfolgung und soziale Selektion, Dusseldorf, Berstelmann Univer-
itriu:; Vcrlag, 1972,págs.35 y ss.; R. V. G. Cmmr y J. M. HoucH, The efectiveness oJ
l','lr, irt,4, England, Gower, 1980, págs. 2 y ss.
32
Ibidem, págs.
373 y ss.; p. Koire*,
33
Ibidern, págs,
34
N. HoERsreR,
Pero los propios defensores de ella están de acuerdo en que cier
ffi#:;:"H,t:::i 9:1,:Í:::: !:) :en
rela.io" ün cierros deritos (litoseconómicos),norienen.f;;;;;#;1"J:Hnñ[H$?ltFjrl
iHff lT:,offi ,,lnf "T::,:::^y,i,l:sruradosprevenrivossene
lesaundeterminad.s*p9;ñ;,i"til"'ffi;r:::it¿il1|*x!,
;lf :ffii:.'.if #f:*;;;;á;,pria y se suscribe una prevetivo-generarreduciáa.-p_e'"#;;;;;;;J":?#tl:tilr1ffi
fr""J
;HH#,',"-":ilff 1*1i{*iJüffi ;"'"Jil'i'JJ,igu.ion,
fi:;';ffi::lj;;l;riftr3Jrecinto universitario' Mas d, ,oinvestigación en modo alguno qu(
#HÍ?*"":,::?.0:::*lt:T:";,;; se debe a ra crase y sravedadrapenaimpuesra,ósoro^t^i"i"r^;;r;nTi#,Xf;,Xnír%il:Íll;
¡;,|;[Í:ill?1 j: jn:"y- t¡ii1ü de ro s conrrores. eueda craentonces que ni una ni otra causa f1i *1rifrr o la cerrc;;'j:i};#:Htuvieron efecto alguno sobre los infraüores poco frecuentes33.
otro ejempro muy utilizado es el del apresamiento por ri"t",n.¡
ff i:*ll::ili11g:_,:f^..1::_"*JiJo"up".iónarernana,rocuarhiaumentar notablemente los delitor y que da funda*friio;iffi;#?
;
;:*íffiT::*,*::::,g ¿ne u:n efecro inrimidarori o34 sin embgo'talconclusiónparece.íaapresu.ala,;ñ;"ffi
;]ffi :T,Jitrft:
;:tXTJ?S?X111::ii,*,t: ry1t;r"n'áiiu."nt. dicha (se puso una .,rlicía de reemplazo") rue ro qurr';;;';,ffiffifir"**ffif::ix#i;.

7. 96 tAsi LtAt;[s TLJNDA|/L N tAt t,ti tJLt. tjt t{[ ol to I,t NAI
de la fragilidad de la.prohibición penal, y sobre todo cuando choca ad
más con los propios intereses ¿et iistemá, esto eso la sociedad de cons
mo' Por eso no es sorprendente que en Alemania se haya redactado
proyecto para despenalizar este trpo de hurtos.
Todo lo anterior ha lle^vado a que autores como HerKE y HassErrt
31"-
t",
:91"",* 9:ro"_de
crireri o s pieventivo_ generale s, h;ón una rev
1ev ¡s }/¡
I:1"?:_"
general "especial" o intimidativa se encuentra con problemas iv^¡ r^ v
solubles de carácter empírico metodológic o37 . En el fondo, ambos rec
a criterios mixtos, que consideraremos posteriormente.
**:finitivl +qY
é hay que destacar del planreamienro prevenriv
,ctro, ü-#;;;;#"ru'riético-metafísicas, sino en:azones sociales y político-jurídicas. p;;
parte, es un sistema que tiende a mantener un determinado ámbito de
l"*o,o:Lt1g:d"o, yu q-u? no trara.de afectar
"
il;;;; ; su particJr.r
trtl,I L,
laridad, sino a lo común de la generalidad de los sujetos: su racionali
{:i:o:tjvidad. ln tu1 qg_drdacumple hasta cierto punro con los ider
E¡rev v.r¡,¡
de garantía de un Estado liberal míniffio, uno de los cuales es el res
al sujeto individualmente considerado.
Los problemas con que se enfre ntason, sin embargo, variados y de
diferentes perspectivas. Desde un punto de vista exclusivamente gar
tizador ético, resultan cuestionablés los medios utilizados, el miedo
coacción psicológica) y la instrum entarizaciónoe ra pe.sánírru-*u, pi
9:1.1i0:-"1."1
de un Estado de derecho. eor otra p*", V .i el misn
sentido garantizador, señalamos que un ptanteamieil ;; il';ildi:
*:S:1:j":_*tender.onr"ru"-nr"-"nt"; a graduar fu p"nu no por
hecho cometido, sino conforme a ros fines sociopolíticos der Estado, c
3,::] jn$ ,:
:o,"uIu
orro pirar del Esradoi" ¿"r""r,o, iro
"r,
q
s9l-o se responde por los hechos cometidos y no por los fines * üüel.Fstado,.que significaría caer nuevamente en la arbitrariedad der abs
lutismo. Además, desde un punto de vista exclusivamente utilitario,;
parece posible comprobar la prevención general intimidatoriu po, to -enen el estado actual de las ciencias sociale-s, lo cual r"
"*ri"JJ*toncesuna cuestión de fe o simplemente de disquisición filosóficá y, por tan
contradictoria con el postulado de utilid;d social. Más a(rn, para un
37
MNmrso.HAssEMER, ..Qe1eral
právention und Strafzumessu ng,, , en Hauptpbleme de r Generalpriivention, Metznir, Frankfurt am Main, lSrlS, ilg'. i t.
DI I..A Pt.NA Y StJS T EC)RIRS TXT'L ICA] IVAS 97
lnrhr r¡rrc pone especial interés en la intervención de los procesos sociales
gnlrru rinica forma de paliar su disfuncionalidad, la prevención general
F¡r r ll¡r i rtádecuada justamente por su generalidad, ya que de lo que se trata
F¡ rle tlil'ercnciar los procesos y controlarlos en su especificidad.
lll l'revención especial
Los planteamientos de prevención especial son de muy antiguadata,
grfnro y¿r hemos señalado, y aparecen también entre los autores iluminis-
ln¡, l'e,ro lo importante es su aparición dentro del Estado de derecho como
ttnn ¡rosición sistemática y con clara influencia en la legislación. En tal
¡er¡litlo es posterior tanto a la retribución como a la prevención general.
flllere rttes corrientes lapostulan, el correccionalismo en España, la escuela
p lr i I i v a italiana, la dirección político-criminal de voN Lrszr en Alemania,
h rlel'cnsa social de M¡nc Auqm en Francia.
lil desarrollo del Estado durante el siglo xu< y sus continuas disfun-
Clrrr¡rlidades, con grandes qrisis y levantamientos populares, pone de
llt¡rtil'icsto la necesidad de una intervención mayor del Estado en todos
Iur ¡rnrcesos sociales, incluso en los de tipo criminal. El hombre no pue-
de t'nncebirse yacomo un serbueno y librepornaturaleza,sino porel con-
ll'sr io. sujeto a determinaciones. Luego el criminal aparece proclive al
de I i t r r r: intrínsecamente pervers o en raz6n de su natur aleza antropológi-
- Cg, hiolírgica o social. La sociedad tiene entonces que defenderse contra
é1, ¡rlra lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de su
¡etru. Se trata de llevar a cabo una defensa social contra los enemigos de
h lriodad. En tal sentido la retribución resulta inadecuada, pues se
¡trf xrro destinada aun serlibre e igualpornafiitaleza,lo que es falso, pues
kr¡ llrrubres no son libres y el delincuente tampoco es igual a un ser so-
uial. ya que está determinado al delito, es un peligroso social.
Además, la prevención general resulta ineficaz, ya qué se funda en
In ¡
x rs i hi lidad de motivar, aunque sea por el miedo, a los individuos, y ello
er trrr¡xrsible en el caso de los delincuentes, pues estián determinados y ca-
fert'¡r tle la racionalidad suficiente para sopesar los costos y beneficios del
tlellto.
l)csde un punto de vista utilitario, la prevención general aparece
| | e r r I c : r I a prevención especial como completamente inadecuada. Más aún,
tlerrk' cl punto de vista del sistema social que se pretende, tanto la retri-
hrrr'rrin como la prevención general aparecen como ineficaces para el
rl'ilrnra. Si se trata de intervenir en los procesos sociales es necesario

8. F
9B LAS BASES FUNNAh/IFNTALES DEL DERECHO Pt-NAI.
diferenciarlos y ello llevaría'a,la conclusión de gue los delincuentes
son iguales a los hombres normales. Más a(rn, de que cada delincue
tiene su origen en procesos especiales y, por tanto, se debe actuar res
to de cada uno de ellos en particular, o por lo menos respecto de gru
que presenten las mismas características, con 1o cual se llega entonca!
la tipología criminal, que estuvo en boga durante el siglo xx y gran
del siglo xx. Por eso misrno, los autores que defienden la prevención
pecial prefieren hablar de medidas y no de penas. La pena supone la
bertad o la capacidad racional del delincuente y parte entonces de un
terio de igualdad general. La medida, por el contrario, parte de quo
criminal es un sujeto peligroso, diferente del norrnal, y al que se debe
tar según sus peculiares características peligrosas. Ni el castigo ni la
timidación tienen sentido, de lo que se trata es de corregir, enmendar o
habilitat, siempre que ello sea posible; si no, de inocvizar.
Así, Eunrco Fnnru, con quien la escuela positiva italiana llega a
punto máximo de esplendor dentro de estos planteamientos, señala q
la sanción no tiene que infligir un castigo proporcionado a una culpa m
sino proveer a lamás eficaz defensa social frente a delincuentes peli
sos, para lograr la reutilización más rápida de los menos peligrosos, q
serían los más; y con ello, al excluirse entonces toda idea de retribucl,
moral, se borra toda diferencia entre medidas y penas, pues ambas
drían la misma función y nafuraleza, esto es, rehabilitar o segregat seq
el caso38.
Por su parte, DoRADo MoNrBRo, proclamaba el abandono compl
de la punición de los delincuentes y recomend aba actuar respecto de e
con medidas tutelares3e. Su concepción iba más allá,aún que la de la
cuela positiva italiana, pero su derecho protector de los delincuenteg
vez de derecho penal no tuvo acogida.
El autor que logró universalizar la prevención especial fue voN LI
quien ya en su famoso Programa de Marburgo sostuvo que la pena
38
Cfr. ENnIco FnRru, Principios de derecho criminal, trad. de José Arturo
dríguez Muñoz, Madrid, 1 933 , págs. 57 3 a 57 5. Este autor precisa clararnente que la
fensa social "que realiza lajusticia penal puede y debe actuar no solo por medio dC
sanción represiva impuesta al condenado, si bien una parte de los crimináles por sus có
diciones patológicas, de anomalía o degeneración, no es susceptible de otra cosa qu!
la segregación del consorcio civil; en cambio , parala gran mayoría de los delinc
es posible la readaptación alavida libre y honesta, por lo que frente a ellos la def
social... debe actuar con un régimen carcelario que haga posible la reeducación" (
108).
3e
P. Doneno MomrERo, Bases para un nuevo derecho penal,Manuales Soler
Barcelona, pá9. 13.
DE LA PENA Y SUS TEoRIns gxpLICATIVAS 99
trgn'$c ¡ror e[ criterio de la prevención especial, y que según si el delin-
guenle cra ocasional, de eslado o bien habitual incorregible, la pena ten-
drln ¡x,r f in la intimidación individualmente considerada,la corrección o
h lnrruizaciónao.
M ¡rrc ANger- critica tanto la concepción preventivo-general como la
¡€lrihrrtiva por su catácter abstracto, puramente teorético y metafísico, y
le irrc I i na decididamente por la prevención especial, como superadora de
lgue ll¡rs, sin excluirlas, sin embargo, en el caso concreto, ya sea como
lnli¡¡ritlación individual o como forma de reacción represiva frente a ciertos
frlirreuentes. Pero como de lo que se trata es de resocializagreinsertar
p ¡'t etlucar al delincuente, la finalidad es pues su tratamiento, con todo lo
fultr¡rlo.jo que ello pueda ser y exigiendo una actitud activa de él y, ade-
ñlá¡, si¡r dejar de considerar que hay casos en que no es posible, o al menos
ftl kxlaVía, resocializalt.
liste tipo de concepciones tutelares se han extendido en elúltimo
$ettr¡xr. Es así como PmNcr aboga en Alemania por la supresión del de-
ftclto pcnal y su reemplazo por un derecho de medidas basado en la pe-
llglrrsidad social del autor. Además, tratade diferenciarse de un criterio
ftfr'lrsista puro señalando que tales medidas también han de alcanzar aIa
igt'ietlncl de los "buenos y justos", para que acojan sin prejuicio a los que
hntr li¡rcasadoa2. Klose, tomaldo comó punto de apoyola Ley Funáa-
ftgtttll ulerrrana, intenta llegar a la conclusión de que conforme a ella solo
tt ¡xrsinle en el futuro un derecho de medidasa3.
. lirr definitiva, desde voN Lrszr en adelante la prevención especial
hgr,,¡¡ran ffascendencia, pues ya sea solo como planteamiento unilateral
0 hlen cn combinación con criterios retributivos o preventivo-generales,
tu irrf'lu jo se observa en forma muy destacada en el Proyecto Alternativo
de l.l0ó en Alemania. Ahorabien, en España sus repercusiones se notan
tn lrr lrnrpia Constitución, que en su artículo 25.2 señala que la pena pri-
lnl I vir de libertad ha de estar orientada hacia la reeducación y reinserción
¡rx'i¡rl.
r" liRANz voNLrszro "DerZweckgedanke im Strafrecht (MarburgerUniversitáts-
FtnElr iurrrr 1882), Strafrechtliche Aufsiitze undVortrtige, t r (1875-1891), Berlin, 1905,
FFrli('i(in, Berlin, Walter de Gruyter, 1970, págs. 126-179 (págs. 161 y ss.).
{l Mnnc Auqn, In défense sociale nouvelle, Paris, Cujas, I97l,p6gs.342y ss.,
illlt v ss.
'l' AnNo PLacx, Die Gesellschaft und dar Bóse, Eine Kritik der henschenden
f{tuttl, I l"ed.,München,LisztVerlag, 1974,pág. 119;cfr.tambiénpágs. 118yss.y
lllihl,'tl¿r.für die Abshaflung des Strafrechts,ListVerlag, 1974,págs.380 y ss.
1 l
l
). Kr-ose, "<Ius puniendi> und Grundg esefz", en ZSIW S6 (I97 4), págs. 66 y 67 .

9. F
100 LAS BASES FUNDADU4ENTALES DEL DERFCHO T'É NAI
Pero así como la retribución y la prevención general no están ex
tas de wíticaso tarnpoco lo está la prevención especial. Común a la
vención general y alaespecial es la objeción ya analizaday, por tanto,
tiene objeto desarrollarla nuevamente; baste repetir que en su base hay t
faltade ética social fundamental en cuanto se instrumentalizaal hom
para los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el res
por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de derecho. Den
de esa línea, tocando más a fondo aún, esto es, a la legitimación mi
del Estado para adoptar tales medidas Roxw se pregunta críttcarnente
es lo que puede legitimar a una mayoría pará ruby,r gffi a una min
conforme a sus formas de vida, de dónde surge un derecho a educar
tra su voluntad a personas adultas, por qué ciertos ciudadanos no pu
vivir como les plazca. Pareciera, por cierto, ffiuy probable cotno fun
mentación de ello el hecho de que tales personas son molestas o incó
das parula mayoría4. -
No hay duda de que el Estado de derecho liberal al oponerse al Est
absolutista puso sobre el tapete de la discusión la cuestión de la legiti
dad del Estado, mas en caso alguno la solucionó, sino que entró pot
vías tentativas paraun análisis abiérto de ella que pennitiera solubio
aproximativas, pero en caso alguno definitivas. El punto más crítico
unapenaresocializadorareside en el cuestionamiento de para qué y aq
sociedad. Es decir, las propias disfuncionalidades del Estado de derei
actual provocan ya de por sí fricciones de soc ialización cultural o su
tural, si bien diferente de la planteada por la mayoúaas. otras veceg
socialización es perfecta, solo que exacerbada respecto de un sistema
mercado y de consumo, lo que llevaría, como diee Be¡o FnnNÁt.¡oez,l
excluir de castigo al delincuente económicoa6. I
En definitiva, como lo ha recalcado Cónnose RoDA, la resociali
ción solo signifi caríareconocer como fin de un Estado democrático la
sibilidad de manipulación de los individuos por el Estado, y con eiló
falta de control y rldiscusión de este, ya que lás pautas de resocializaci
son determinadas por él y sus instituciones, lo que puede significar
definitiva el totalitarismo de uno, de algunos, o de la mayoría sobre la I
nona.
aaClaus Roxw, ob. cit., pág. 8.
a5
Sobre la problemática de las subculturas confróntese la coet,áneaeditada
David O. Arnold, The sociology af Subcultures, Universidad de California, 1970,
a6
MIcusL Be¡o FunNÁNnEZ, Derecho penal económico aplicado a la activl,
empresarial, Madrid, Edit. Civitas,lgTB, págs. 80 y 81.
DF LA PÉNA Y SUS TEoRIns UxpLICA IVAS
lfclo además hay razones metodológicas empíricas y dificultades
pt tir'l icls que impiden planfear, por lo menos en forma amplia, un criterio
de ¡u'evcnción especial. En primer lugar, hay una serie de delincuentes
qttc rrrrcquerirían tratamiento; luego hay offos que no serían susceptibles
# lr¡rltr. pues no se conoce un tratamiento para ellos, los llamados inco-
fEgiblcs y que voN Lrszr proponía inocuizar. En cuanto a los corregibles,
h¡ estadísticas que hay al respecto son discutibles en cuanto a si se ha
loglntkr realmente su corrección; por 1o menos si ella es posible en los
Enr¡irros actuales de la sociedad. Este tipo de planteamientos y otros
tstttcjlntes son los que han hecho surgir lo que con r¿Lzón B¡n¡eno Sa¡rros
llurr¡r l¿r "crisis del pensamiento resocializadoÍ,"a7. Más aún, ello se topa
€on rfil'icultades de orden práctico, es decir, que el tratamiento requiere
$lr¡rorrcr de grandes recursos, Io que es muy difícil aun en países de gran
d€¡lrrn¡llo. Poseer los establecimientos adecuados para ello es siempre
Ut ¡rri v i legio. De consiguiente, en el fondo, el tratamiento queda reduci.
Ül n un pequeño grupo de sujetos, y aun respecto de ellos ñay dudas en
SUar¡lo ¿t su eficacia y 1a supresión de la reincidencia, que es 1o que se per-
flguc. En todo caso, resulta una contradicción qug dentro de la prisión
pnrlie ional se pretenda llevar a cabo un tratamiento resocializadofs. De
Sl r¡uc el mandato constitucional de que la pena privativa de libertad
pnrt'ialice y reeduque queda solo como un postulado para el futuro, ya
fllte elkl requeriría necesariamente establecimientos especiales, que en la
lelrrnlidad no existen. Además, dicho mandato resulta contradictorio, ya
{Uc ll privación de libertad al segregar al individuo de 1o social eviden-
lFntcrtlc no puede pretender resocializa/e.
lin conclusión, podemos ahora señalar cuáles son los aspectos posi.
livus y negativos de la prevención especial. La importancia de la preven-
gklrr especial es haber concentrado su interés sobre el individuo, conside-
f$lo ('omo tal en sus particularidades, y no referirse solamente a un ser
th¡tr'¡re:to e indefinible, como en el caso delateoríaretributiva y de pre-
Yelrt'ir'rn general. En ese sentido esta directriz tiene,un earácter humanis-
l/('fi.Mnnn¡oBnneenoS¡¡rros, Marginaciónsocialyderechorepresivo,Barce-
hrltg'llrlschCasaEditorial,1980,págs'xryss.y175ysS.
In
Sobre la problemática de la readaptación social véase la completa monografía
de ll' ¡uin'¡'o BEncerrr, "¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?", Insti-
Itlrr rlc ('riminología de la Universidad de Madrid, 1976.
r" [J na reseña de los diferentes establecimientos socioterapéuticos existentes en Eu-
ñrf rrr , (lc $usexigencias seencuentraen*Iu-peKaurualw,,Ejecuriónpenalyterapiasocial,
lrarl rlc.luan Bustos Ramírez, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1979,págs.253 y ss.
ff
101

10. ta,puespre'"'l"Tii':fff":ffi 11"il:ñl;ü,t':tl"l3il:ff
l'J:
tJp"¡*ti p"iill*
rapena a esas p*t""i*iJu¿tt ¿"t sujet:' parav(
;t"':pih""é "d:::itl a ia sociedad, o po'io *"oos para que no la perl
verlo nuevamente ut
dioue.Esunplante##ü;"'Lu"iét"*a*"ononEttudopreocupa
,JlT;::tr*,*,f,:n*lfri*nl*i**l?*:,;*1ffi
;l*llp*ruífitH***firffi;11";; debe tamuién el auge que ha conc
"i¡ot
del siglo pasado' :iones serias, que pueden rod
jkiilmr;"t*","'?J;:3tlllii"'11:i"'iÍii'"'5J'I;;;';
bre real, no lo es t""l'Jt'""tt" t""
'";;;
u *o oignio"'
lffi:lt:
mente puede
'ig""'"?*ru?uvo1yigracián
oosible a su perso
cuantoatransrorm;fr
*;iffi t4,';i;;i;l51?.t#;:,Tffi1;'1
T;;T#t'J,tT;*fi qryi;""-¡i¡;i:tdT--n;rnln:;l
ff;5rff iff :,'#f,n Hffi; ü,,,.' ar, p,, o' o in div i du ari e ar
Así mismo puede represenrarel máximo ;; át;ñ"**i zaciÍny de abr
lutismo arbitrario , úquer?: tyq"*r solo una verdad' una determint
escara de valores y pr.ilirrdir d;il*"oría o la divergencia' Por otrapa
tiende a acef^ruar il 11;* ada'lidrot"-t'Hk3*::il'il.;'.:l?uitiende a acentuar la [amaua rrwvrvt'^F
io*" aun solo orden vefoag
r5:*;:::n:'.11ru:*;i'?]:##?Ln:H*:":t'ñ:T:f
enf ermos:requerloosd:"?l1Tlllji^ll""iot"".
1O2
LAS BASES FUNDAMENTALES
DEL DERECHO PENAL
ffimi;::!;+,ender
er varor, erbien
Laresociarizacióno?llratamientot:3"JJ::tff#f:*K-;
. *lff,TH'##:Tüi;:ffi;ffiil;"" "o"*tiooabre
en su pf.F
:"j;,:n:1rr,,r*?r"1:#"iiJii3tlil,T:il:tffi rtr:"il:|iid
lares y, en todo caso prescindiendo de I¿
103
DELAPENAYSUSI.EonIRSEXPLICATIVAS
l, 'l'lrt lnf As MIxTAs Y DE sfNrpsts
:azúndelpeso de las críticas a unos y
:T:t
cnterlos
Justamente Por I
¡¡.,"üi""J"*;**i"J"1"Ttun""*1'"'tñ"'i*¡J:?"f,"Jtf¿:'::T#J;
it¡ rr cclécticas' o D19rl t'uv5r**"-*-
.-^^ A.
Ail:- ^^"^lras ñ'e a oartir de vou Lszr'trataron de
*ri+',i:T:w#i'm#*LkHltl##"""'v':'míHiúf
iFiii:::itr,ltu*A;'qq1ffig5¡t¡¡*l::i3'
lüllll;ru*:t?I;ü1,"",?ütH*ff ::Hffi til:l1''.:';'1ffi"1
l$Ji'.;iñ;;;1;- más reciente-
"Ó:i9:;:"*
'"'o'i
se ha criticado por
tsi:ü['tt*j""Jii3l$*ü*:íiri*",.;mi::r;.'";r'q¡
Etl:'::ll:: ::.'#;il;en si mismu v gY" "X'^
Tffi liá"^,"ü,ti' u ¿"
Illmellto cotluourv'
f,pr "' "' -,
-, ^ ---.,;;i;; ;*""i *' si gnifica "un ?
u:"p.tu::l
absolutas"".
Él¡te t r r ir de Ia prev cn"t"'1,:iL;:;; íel sistema de las @orias
l!rrr'. " "'
-*^.,^i;.,.," sspeciales denffo a:t
Hi;áo "no"
la idea de I a re-
Bl[lu:"'"*i";;¡a;.::::*;x;$T$lli+iileiirj*,t'*,
E'ilili1ú*r?i#rl::rftffJ¡::n't';#'f':'.lr',!:Lde*.Grr rrrrr"r'u -l^--r.o"ntemente del contenr":^::^:; ¿" Estado de de-
Ehrr lrllul Y const
ll* ',,,,0 fó'*utu *i*t^' más propia'ifff$i:lltir'1i'A;:F" q:
Il' . "":::;^Acr en el sentido
"_::t^*;#;;ui. Értu poiición ya.la
EF.'|"' tr-',".*i11;;"ibl""n l?Jl::':l
si bien señataba q,rá lu p"nu
",
or,
llftttttrtttt'llli.:::':;;liero o""' ayielsi !::-"T::i:"i"Yütiene en cuan-
Ehtetrlír MsRxeL c
I'#lii,r,,,,,,,",po"JiJuiu?"ion1"d':11?:r",l,t¡1*HilIlt:l'J'íi"r"l"'
I il";i ii,i tin qo"
"t
"fortalecer los pn
üilitr*$5ilg'ffi$*'ffiffffi
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11. 104 LAS BASES FUNDAfVIEN'TALE$ Db.L DEREO]""IO PLNAI
por medio de la acción delictuosa"S4. En el mismo sentido se ha ex
sado últimamente Jaross'5, quien pafte para ello de que Ia culpabili
misma es determinada desde el fin, que no es otro que el de prevenci
general, no en el sentido intimidatorio, sino de ejercicio de fidelidad
derechos6. Con esto en verdad no se avanza mucho respecto del cri
retributivo expuesto ya por CannaRAST, y en el fondo 1o único que se h
es perftlitir unir las críticas tanto a un criterio retributivo como a otro
ventivo general.
Una tercera fórmula rnixta es la que plantea el carácter esencialm
preventivo del derecho penal e intenta unir prevención general con
vención especial, dando mayor preponderancia al criterio preventivo g
ra158. Esta posición se plasmó muy claramente en el proyécto Rlternatl
alemán de 1966, para el cual las penas y medidas (g 2) tienen por fin
protección de los bienes jurídicos y la reinserción del autor en la co
nidad jurídica. Es decir, el derecho penal sirve parumantener el orden
paz del derecho, necesario para los hombres, y por ello es necesario
formar las sanciones de tal modo que permitan, si es necesario y posib
la reinserción del condenado, y en eso no se encuentran diferenciás en
penas y medidasse.
En general, respecto de todas las fórmulas mixtas, se les puede I
cer la objeción de RoxN, según la cual los "defectos de cada teoría no
suprimen en absoluto entre sí, sino que se multiplican"60.
Fundados en 1o anterior, los últimos intentos tienden más bien a
superación de las diferentes teoúas o por 1o menos de una en concreto.
sa
AootF MnnrnL, Derecho penal, trad. de Pedro Dorado Montero, Madrid,
252; véanse también págs. 250 y ss. y 254 y ss.
5s
Cf,r. Gpnnann DonNSETFER, ob. cit., págs" 106 y ss.
s6cfr. GüNlusn Jnroes, Scft uld und Prcivention, Tübingen, 1g76,págs. 7,8,
14 y 24.
57
Sobre ello cfr. FnnNCESCo C¿nnane, ob. cit., nota 6, $ 6I3y ss. y en especial
$$ 614y 61s.
s8
cfr, al respeto D. M. LuzóN Psñt, Medición de lapenay susfitutivos penal,
Instituto de criminología, universidad de Madrid, rgig,pág.6r; sn¡¡lnco ivfin pu
Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1 976,
105. Tarnbién por una armonía entre prevención general y especial, Icpncro Muñ
RRI, Sancíón penal y política criminal, Madrid, Edit. Reus, 1977 , pág. lZ8; ya
mucho antes: JosÉ ANI'óN Oxece, ob. cit., págs . gg y ss"
se
Cfr. Alternativ-Entwurf eines Stratgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2u
Tübingen, J. C. B. Mohr, 1969, pág. 29.
60Cleus Roxw, ob. cit., pág. Il .
D[. LA PENA Y SUS ThORINS EXPL ICATIVAS 105
¡Uguto a la prevención general, diferentes autores tratan de paliar las
¡bfeciones que se le han hecho, presentando una concepción revisada de
!lle, Asf, por ejemplo, HessEMER abandona una prevención general "es'
!€r'tnl" o intimidatoria, a la que hoy se denomina prevención general
iggnliva y se inclina por una prevención general
o'amplia",
denominada
ln ln lctualidad prevención general positiva o integradora, que solo per-
il¡e lt cstabilización de la conciencia del derecho, con lo que se pretende
l€nvcrtir el derecho penal en un control social como tantos otros. Pero
li dll'crencia de otros en cuanto está ligado a la protección de los dere-
$or lirndamentales del desviado por las nomasól. Otros, como HAFKE,
s eur misma dirección hablan de un confrol social jurídico penal racio-
|ll y esclarecido, "que cuente con las debilidades del yo y sin embargo lo
$fle lrurnanarnerite... Un derecho penal preventivo general concebido de
lfte rn¿lnLra es, en el mejor sentido, derecho evolutivo-progresivo, que as-
illa n producir condiciones sociales más libres --condiciones en las cua-
fr nl¡¡rin día la pena intimidatoria no aparecerá más como neces alia-"62.
tn el ii I ti mo tiempo Jnroes también ha profundizado su planteamiento en
S rre ionte obra general, sosteniendo de modo radical la prevención ge-
lQprdl ¡nsitivao integradoralactalal tener, como hemos visto, un carác-
lf riruhólico absoluto (reafirmación de la conciencia del derecho) no se
llfcre ncia en nada de una posición retribucionista, de ahí que paru élIa
frnrr strpone ejercicio en la confianzaenlanorrna, en la fidelidad al de-
ilch,r y en la aceptación de las consecuencias63.
lin cuanto a la prevención especial, también existen intentos para
dtrle t¡n nuevo significado que permita superar las críticas existentes. En
hl ncntido se expresa B¡.cIcarupo, quien ademiás, óonsiderando el carác-
Er prr:ventivo especial del derecho penal formula un nuevo contenido de
ltte. y l(rgicamente del delitotr. Según BecIc¿l-upo, con la pena se puede
6hl,'n,:r la reintegración social del autor, tro que a su vez justamente la
legttirna como medio de política social. Para su aplicación habrá que
{lrtrrrguir entre los autores según su forma de reaccionar frente a ella, con
"r W¡¡.¡FRrEo Hesseu¡n, ob. cit., págs. 52 y ss.
nr
BeRNARD HAFKE, ob. cit., pág. 166. En el fondo también esa es la posición de
ffr rrrrs rrin, que poresohabla deprevención general y distribuciónjusta (ob.cit.,pág.377).
'" (iü¡vnmnJexoes,Strafrechr. AllgemeinerTeil,2"ed., Bonn-New York, Walter
ft ( irrrytcr, l99l,págs.13114.
"l Cfi. ENrreue Beclcaluro, ob. eit., p6gs.22 y ss. Sobre el punto puede verse
lar¡rlricrr a Juer.¡ TbRRADrLLos, Peligrosidad social y Estado de derecho, Madrid, Akal,
lllñ1,¡rigs.23yss.

12. F
1CI6 LAS BASES FUNDAMHN TALES DEL DERECHO F)hNAI
lo.cual desaparece la distinpión entre penas y medidas y entre imputabr- -- ----
e inimputables. Pero, adetnás, se tráhría de un sistema de prevenc
especrial dem ocráticamente orientado, por lo que será necesario tomar
cuenta las limitaciones que ello impone en sü desarrollo65.
. El problema de estas tendencias que se basan en una dirección
nca en concreto, es que si bien logran reducir sus fallas, en caso alf
logran eliminarlas totalmente y más que todo se trata de argumentar
ticamente contra el modelo existente, qu. evidentemente nJlogra sus
tarse. Así, po{ gjemnlo, el propio HasssMER se ve precisado a recon
que la afirmación en el sentido de que la medición de la pena (con cril
preventivo general) construye y apoya las nofinas social-es enia direcci
correcta,
"r -ul_g9
que no. se puede_probar y que solo se tiene la esperaf
puesta en ello66. Del mismo modo BacrcAlupo señ alaque la idea de
socializaciÍl expresa antes que todo la exigencia de deiogación del
recho penal de retribución, pero sin que hayá claramente uñcontenido r
ternativo'T. Además, en punto a la pievenóión general, como surge do
que señala BenspRo SANros68, ella siempre requiere de la prevenóión
pecial, pues, de otra manera, el aplicatlapena a un individuo particr
sería pura retribución respecto de é1, en arás de la generalidad áh que
quiere intimidar o fortaleier en su convicción jurí<ücu. n, á"cir, la pl
vención geleralrequiere siempre de laprevenóión especial (se le conr
da simple función correctora ó bien preeminente), puis de otro modo
prevención general lleva una contradicción en sí, quó es la de ser, más q
retribución, castigo puro y llano respecto del sujeio concreto: utilizacir
absoluta de él en aras de la comuniáad.
Paralelos a estos últimos modelos superadores del modelo tradic
nal, coffen otros de car ácter más complejb, pues pretenden una integ
ción mayor o una visión más amplia d¿l derecho penal. Tal es el caso
las posiciones de Roxx y Celuss6e. Roxw¡} tratáde superar las simp
6s
ENRreuE Bacrcet-upo, ob. cit., págs. 22 y ss.
66
WnqrRrED HassnurR, ob. cit., pág.52.
67
Er.iRreun BecrceI-upo, ob. cit., págs. 27 y 2g.
68
MaRlNo BaRBERO SeNros , "Lareforma penal española en la transición ala
mocracia" o en Revue Internationale de Droit PZnal, tgll ,págs. 61 y ss.
6e
Tarnbién tiene una posició3:orypleja integrativa EenRgano Scg¡¡spuÁussn (H
sinn der strafe, T ed,.,Gotiingen, vande^nh-oeck índ Rupre"trt, isfli, q* partiendo
l.a flesunta por el sentido de lá pena llega a diferenciacibnes según sea el ,u¡.to, ya
9::9::1tlp de vista de la sociedld qüe castiga o de los sujetoJindividuales que in
vienen en el proceso del castigo; sobre esta exfosición, quún verdad nada nuevo
ga, salvo su iomplejidad, véise a SeNnAGo Mn PurG, on. ,it., págs. 75, y ss.
ioClRus RoxN, ob. cit., págs. l2 y ss.
nE LA pENA y sus rHORlns rxplrcAr rvAS 107
Fnr l¡rs rnixtasn que solo yuxtaponen unos criterios a otros, mediante una
l¡nt ln t¡uo dif'erencie los distintos momentos en que actúa el derecho penal
lon l¡r ¡rcna. Estos serían los siguientes: conminación penal
-en
que
lpnrrccr on primer plano la prevención general, entendida en forma am-
plia. scnrejante a lo que plantea HessBrrran-; imposición y medición de
h pcrrir, que sería el momento delarealización de la justicia
-en
el fon-
fu el ¡rlanteamiento retributivo-preventivo general, esto es, prevención
tetrclll positiva o integradora, a semejanza de Aoolp MsnKEr y de GüN-
fficH .lnrons-,y,por último, ejecución de la pena, que es el momento de
It pr evonción especial, el de la reinserción o resocialización del delincuen-
F, Se trata entonces pa.ra Roxnt de un proceso dialéctico en que el mo-
FFrrto tlc retribución no aparece de modo absffacto, para cumplir un ideal
fbrolrrlu de justicia, sino limitado y condicionado por larealidad impues-
$ ¡xrr los momentos de prevención general y especial. Ahora bien, y esto
f,u csclpa a RoxNn en el momento de la síntesis de estos momentos uno
fttx' scr el predominante;paruéI,así como lo señala respecto del Proyecto
Altcrrrirtivo de 19667r, tal momento es el de la prevención especial: "Se
püerlc decir que para una concepción moderna la resocializacíón debe
Glllrsirlorarse como el fin principal de la pena, ya que sirve tanto al delin-
E[errte como a la sociedad y es la que más se aproxima a la meta de una
ftrxistcncia de todos los ciudadanos en paz y en libertad"72. De todos
firxlos, evidentemente, este criterio podría caer en la arbitrariedad que é1
Fll¡rrro ha criticado, aunque eso seía impedido por el condicionamiento
QUr
le inrponen los otros momentos y sobre todo porque "la pena no puede
th¡rt'r'lr en su gravedad el grado de culpabilidad del delincuente (función
lht l i t ¡ rrlora del principio de culpabilidad)"2r.
lin definitiva, el planteamiento de Roxnr es un planteamiento pre-
l€rrlivo, ya que el momento retributivo queda totalmente vacío de su
gurlenido clásico y solo aparece más bien como una manifestación de la
furticil, en el sentido del límite impuesto por la culpabilidad a la preven-
tt Al respecto así lo afirma Cr.nus RoxN , "Franz von Liszt und die kriminalpo-
liller lrc Konzeption des Alternativenentwurfs'o , en Strafrechtliche Grundlagen proble-
r¡r. llcrlin-NewYork,WalterdeGruyter, 1973,pág.3S.Enabonodesutesisseñalaque
u1 ¡ rt) ll del PA pone en primer lugar la reinserción del delincuente y después la pro-
Fr r trirr dc bienes jurídicos.
/r (lmus Rolc.r, "Introducción a los problernas básicos del derecho penal", en
httt t't,'itin al derecho penal de hoy, trad. de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel
I rrr¡rn, I Jniversidad de Sevilla, 1981, pág.47. En el mismo sentido, aunque no con tanta
glnrirl¡rrl, cn ob. cit., págs. 25 y ss.
'' Ibidem,pá9.49.

13. 108 tAS BASES,FUIDAMNNIALES DEL DERE.CI{0 IIF NAI
ción; ahorabien, dentro derest&prevención el acento se pone en la es
cial, en la resoci alización. Con ello, sin embargo, reaparecen las críti
en toda su extensión tanto respecto de la prevención general como de
especial. ciertamente se podría respondei que lo nuerio es el límite sef
lado por la culpabilid ad. Pero en ello hay una contradicción, como señ
MuÑoz CoNoE: "primero concede que la culpabilidad es un concepto I
ticio de ruíces metafísicas inc apazbor sí soio de servir de fundamen
la imposición de una pena; luego, iin embargo, atribu ye aese concc
ficticio_nada m€nos que una función limitadoia del podér de intervenci
estatal"Ta. Así, pues, la concepción de Roxnv ta-po"o logra superar I
obstáculos paraelaborar una concepción alternativa que no solo se b
en una críticaiusta al retribucionismo, sino que al mismo tiempo ofre
un sistema adecuado de garantías aI individuo.
-
En su obra general, Roxnr plantea su teoría integradora solo con ¡
carácter preventivo, esto es, de combinación de prévencion general
especial, en la cual no tiene cabida en modo alguno la retribuJión, ei
es',en la conminación de la pena aparece el mom-ento preventivo ganai
en la,sentencia condenatoria tanto la prevención g"n"iul corrro u Jspecj
y en la ejecución de la pena aparece totalmente en el prime, ptano ét m
mento preventivo especial. Ello, señala, no significá desconocer, co
reconoce la may otía,que en el castigo se da unireprobación ético soc
pero ello no implica en modo alguno retribución, fues justamente de oi
se.puede desprender el fin preventivoTs. por otra partó, RoxN supera
críttcade Muñoz coN¡e y otros, en cuanto da ahora conienido
"i;';ñbilidad, cgmo capacidaódel zujeto de ser rrt"""¿á;"p"rtr"r"¿;; ;;[dado por la norffio, con lo cual entonces la prevención puede ser limi
porJa culpabilid ady su vez, en un proceso dialéctico la óulpabili;ffi;
ser lirnitada por la prevención, esto es, no puede haber póna sin cuip
lidad, gero tampoco sin prevención, de modo que aunque la persona
culpable si la pena no cumple el fin preventivo no na ae impónerse76.
punto rnás crítico de esta posición, más allá de las críticas a ü prevenci
general y especial, es si el concepto de invocabilidad, apostrofuUili¿
abordabilid&d, no es una vuelta ál concepto tradicional de culpabili
7a
Fne*crsco Muñoz co¡,¡or, "culpabilidad y prevención,en derecho penal"¡
Cuadernos de Política Criminal, nitm. 12,19g0, págs. 4g y 49.
7s
Claus Roxnv , Strafrecht,Allgemeiner Teil, München, C. H. Beck, I gg1,
38 y ss. 40, 41.
76
lbidem, pág.536 y ss. , 547 y ss., véase tambié n: Política crirnínal y est
del delito, Barcelona, ppu, págs. 135 y ss.
t)b LA IJHNA Y iitjs I LOHINS TXPL ICA f IVAS
I'cro esta fórmula de Cel-ms, por su propia base teórica, el interac-
¡lptrirl¡o simbólico, resulta demasiado formal, y más como una aspira-
:lón r¡uc como un sistema de garantías y efectos concretos claramente
frtlrrritados. En ese sentido tiene una mayor vaguedad e imprecisión que
ll ¡lstcrna que construye Roxrx.
('icrtamente, sin embargo, estas dos últimas posturas teóricas ofre-
G€lt un¿r mejor comprensión áe h pena; permiten una mayor individuali-
in,,iO" de sús funci^ones y con ello posibilitan la configuración de mayo-
fur r'rrtttroles respecto de los riesgos que cada criterio preventwo enftafra'
Itrr último, consideremos la posición de Mn Prnc sobre la pena, que
Fprescnta un planteamiento revisado de los anteriores. Para MtR, el fn9-
Ceiu rlc Estadó social y democrático de derecho en España exige qrre.l?
pnrr cumpla "una misión (política) de regulación activade la vida social
i¡,,t. ,,**g*" su funcionamiento satisfactorio, mediante la protecciófr de
I¡r bie ltes de los ciudadanos", y ello solo se puede cumplir mediante una
Fen¡r ctrya función sea la prevención78. Ahora bien, como reconoce que
// l{ol¡ PsrEn C¡LI-IEs, ob. cit., págs. 176 y ss.
/* S,rNneco Mm PuIc, ob. cit., pág.25. Euuo Octelro nn Tol-spo v UBIETO feco-
ge e¡ ¡lcncral la arlumentación de Mn Purc, sobre la función preventiv a delapena (S obre
él t tutt'(lrto det derecho pen¿|, Madrid, Universidad Complutense, 1981, págs. 256y ss)'
llegnrrrlir a señalar qo" étt lá legislación penal española, "la función de la pena no es la
lrirli¡rrciírn de la justicia (retriUución), sino la prévención dentro de los límites impues-
I¡rr ¡ror cl propió ordenarniento positivo, de la propocionalidad y la <culpabilidad>
Inrr'lrvirhifidad normal en contra delarealización de los delitos)" @ág.291)-
lil planteamiento de CnLLEsT? es más inpovador aún, pues no parte
fr lrr ¡rena misma, sino del sistema penal como tal, paru averiguar las
funci,irrcs de la pena. La pena en cuanto es parte de un sistema dialogal
lñttt e I yct, el alter y un tercero, como 1o vimos al presentar el esquema
ittflu¡tlivo de CeI-lrns, tiene entonces como función entrar a regular esta
intersece ión. Al regular esta interacción lo que en el fondo protege es la
pulhilitlad de partiiipación social, la confianza en el sistema, a pesar de
h hrlilcción, y al mismo tiempo creaposibilidades de participación,rlue
leffn e I scntido de la resoci alización. Con esto entonces se supera un püro
ifrt*rrru de penas, que es concebido retributivamente como putagarattía,
I trrr sisfoma de medidas concebido en forma preventivo-especial com.o
fut¡r tlltamiento. Uno totalmente abstracto y el otro completamente uti-
lllgli,', Ambos en el fondo metapenales, ya sea en sentido metafísico o
fretnsrrial.
109

14. 110 LAS BASES FUNDAI/EhITAi"ES DEI- DENECHO PL NAI
un derecho penal concebido pa,rn ser eficazcorre peligro de caer en el
penalTn, propone que la filnción de prevención quede estrictamente
tada por los principios que rigen justamente a un Estado social y do
crático de derecho (protección de bienes jurídicos y proporcionali
principio de legalidad; servi r alamayoría,pero respetando alaminorf
Con esto Mrn Putc supera a las concepciones anteriores en cuanto, por
parte, delimita en forma clara y precisa la función de la pena y, por
apafiámdose de todo formalisrno señala que ella consiste concretam
en la prevencién. Se aparta así mismo de RoxrN y del proyecto alte
tivo alemán de L966,por cuanto dentro de la prevención le asigna un
preponderante a la prevención general: o'Pero
esta prevención especial
puede perseguirse en el marco de 1o que permitalanecesidad de pre
ción general"8l.
Ahora bien, esta función de prevención supone atribuir un sig
cado dírectivo (en este sentido, ooimperativo"
de regulación social
noffnajurídico-penal, asignándole la función de crear expectativas soci
que rnotiven a la colectividads2. En otras palabras, la prevención p
pone que la pena tiene eficacia motivadorcy consecuentemente tam
que el hombre es cap az de motivación83. De este modo llega Mm
como ningún otro autor, a un sistema acabado en relación con la pe
sobre su base de la teoría del delito. Puntos susceptibles de discutir,
ser, por una parte, el de la eficacia de los controles garantizadores res
de la prevención; pero en todo caso tal discusión sería posible reg
to de cualquier sistema. El otro punto por discutir sería precisamen
de la preeminencia de la prevención general sobre la especial, ya que
podría implic ar hacer predominar, en un caso concreto, una rczón
por sobre el individuo, con 1o cual se podría poner en peligro las bases
mas de un Estado social y demo crático de derecho, cuya base fun
tal tiene que ser el reconocimiento de la dignidad de la persona hu
y su preeminencia sobre etr Estado, como sucede en el sistema estab
do por la Constitución española8a.
7e
SaxrrAco Mm Furc, ob. cit. ,pág.2I.YaRoxm (ob.cit., pág.9) había se
como apunta también el propio Mm Purc (pág.9), la tendencia al "terror estatal"
prevención general.
8a
lbidem, páLgs.21 y ss.
8t
lbidem, pá9.29, nota 36.
82
Ibidem, pá:gs. 28 y 29.
83
lbidem, páLgs. 28 y ss.
8a
Cfr. Mtcusl GnncÍn HBnnenA, "Principios generales de la tutela de los d
y libertades en la Constitución española", en Revista de la Facultad de Derecho
(Jniversidad Complutense de Madrid, núffi.2, 1919, págs. 99 y ss.