1) O documento discute as diferentes acepções e evoluções do constitucionalismo ao longo da história, desde o constitucionalismo primitivo até o neoconstitucionalismo contemporâneo. 2) As principais características do constitucionalismo moderno incluem a afirmação de uma constituição escrita, a supremacia constitucional e a limitação dos poderes governamentais. 3) O neoconstitucionalismo surgiu após a Segunda Guerra Mundial e enfatiza a dignidade humana, os direitos fundamentais e a interpretação substancial da constit
1. 1) ACEPÇÕES DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO
CONSTITUCIONALISMO é um termo que pode ser empregado para designar
qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o poder do
Estado. Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em seu sentido
ESTRITO, que estabelece a limitação dos poderes governamentais e
estabelece um leque de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Será
visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime
democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.
2) EVOLUCÃO HISTÓRICA
A evolução histórica do constitucionalismo representa o poder dos governantes
contra a liberdade dos governados. Enfoque interdisciplinar, pois se conecta
com elementos da ciência política.
O constitucionalismo não é um paradigma igualmente utilizado em todos os
países. Movimentos constitucionais se diferenciam do constitucionalismo. O
primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, daí se verificar as
diferenças entre o constitucionalismo de um país em relação ao do outro.
Vejamos a classificação do constitucionalismo
• Constitucionalismo PRIMITIVO – surgiu nas primeiras coletividades humanas,
as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções
religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes.
Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições
escritas. Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária,
costuma citar como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores
do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de
que os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes
do “senhor”, e os profetas deveriam dar esses limites.
• Constitucionalismo ANTIGO – a antiguidade greco-latina é uma fonte
importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga
vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades
podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos
cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de
democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da
comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos
cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates
(colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo
limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os
homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis
boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas
2. formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de
governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição
de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a
afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada
sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas
nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e
algumas sementes que limitavam o poder dos governantes.
• Constitucionalismo MEDIEVAL – período marcado por uma profunda
fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário,
desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o
poder econômico, mas também o poder político. Marcado pela prevalência do
poder da Igreja. Como contribuição importante, podemos citar o
desenvolvimento da idéia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a
qual nesse caso, não era o diploma escrito... lei nesse momento, era um
conceito amplo, que abarca do direito natural e os costumes. Descumprindo
esse conceito, o REI estaria descumprido as “ordens de DEUS”.
• Constitucionalismo INGLÊS – Magna Carta Libertatum – considerada uma
Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o
direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Petitionofright, billofrights, são
exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalismo inglês,
com a progressiva limitação do poder dos governantes e poder da burguesia.
Foram se aprimorando as idéias de liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri,
habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça, e o devido processo legal.
O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é
fruto de revoluções – constituição histórica de governo misto – pois ao longo da
história foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia), criando um
governo equilibrado, harmonizando as forças. Essa harmonização inspirou
Montesquieu. CRÍTICA: não nos levou a outros elementos importantes
(princípio da supremacia constitucional, porque na Inglaterra com a valorização
do parlamento, o qual tinha atos Supremos, não puderam adotar esse
princípio) e também não se afirmou o constitucionalismo escrito, e nem a idéia
de Rigidez constitucional (divergência na doutrina).
• Constitucionalismo MODERNO – a rigor, o que entendemos hoje como
constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A
idade moderna não se inicia muito aberta para a idéia do constitucionalismo,
pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia
almejava não só poder econômico, mas também político. A burguesia tinha
uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas
monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções: a) noção de
territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do
Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal. Entretanto o absolutismo
3. monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o
poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke
(tratados sobre o governo civil – idéia de relação de fidúcia – direito natural à
revolução), que se contrapunha às idéias do Leviatã. 02 marcos simbólicos:
a) a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787 – a
independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do
constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de
independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em
vigor. Contratos de colonização – Contribuição importante: em 1º lugar a
afirmação de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional;
em 3º lugar a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder
Judiciário (Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como
sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos
poderes; em 5º lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma
forma de repartição vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita
o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os
norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os
representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia
representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do
povo.
b) a Constituição Francesa de 1791 – se desenvolveu de modo totalmente
contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo
revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa.
Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuiu para o
constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do cidadão frente a
sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado prevesse a
declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se
transformando no preâmbulo da Constituição francesa. Contribuições
importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais associada à nação
e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação dos poderes, em
sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias individuais; 5º não
edificou a idéia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois
temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse
sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo
um controle de constitucionalidade.
CONCLUSÂO
As grandes contribuições do constitucionalismo MODERNO foram:
4. 1) poder constituinte (poder do povo);
2) afirmação do direito escrito / constituição;
3) rigidez constitucional;
4) afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional /
processo de jurisdicização do Estado;
5) afirmação da legalidade como expressão da vontade popular;
6) afirmação do princípio da democracia representativa;
7) afirmação da dignidade da pessoa humana.
• Constitucionalismo CONTEMPORÂNEO
Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo social.
Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as
sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo. Verifica-
se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais,
passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais
fracos (trabalhadores) realizando justiça social. Essa tendência se robustece no
início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição
mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos
importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934.
CONTRIBUIÇÕES:
a) a idéia de um Estado intervencionista na economia, com a idéia de Justiça
social;
b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou
geração;
c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e
econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.;
d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a
Constituição brasileira;
e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois
verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo,
pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios
interesses;
f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.;
g) normas constitucionais programáticas;
h) relativização do poder legislativo;
i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido
com a Justiça Social.
5. • NEOCONSTITUCIONALISMO
Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial.
Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a
Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os
países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições
acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988. Do
ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma expressão do
pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão e
interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jus
naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o
jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica
do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar
de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única idéia de justiça.
Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como
sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora
ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o
exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou
nítida com a segunda grande guerra mundial.
Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do pós-
naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta /
princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a
aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressão desse
movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a
oferecer elementos importantes para o direito brasileiro.
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza
o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas
sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade
com liberdade;
B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas,
cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são
entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla
eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;
C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal,
mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida
como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um
6. espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da
sociedade;
D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da
pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular
que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente
reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a
ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de
constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de
constitucionalidade);
E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos
fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos
sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito
trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF);
F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF;
G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica
constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual,
etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método
hermenêutico concretizador e normativo estruturante;
H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a
sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;
I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John
Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;
J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado
para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do
regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários
feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO POSSÍVEL;
K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se
em 03 sentidos básicos:
- SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei
fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a
essência do fenômeno.
- SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto
da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos
ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se
justifica pelos fatos históricos envolvidos.
7. - SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da
Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a
aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos,
inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem
hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de
todos os direitos.
3) CONCLUSÃO
No direito CIVIL brasileiro, a dignidade da pessoa humana se projeta de forma
muito interessante, ex: bem de família, protegendo a propriedade, para
determinadas pessoas que são mais vulneráveis que outras entidades
familiares; redução de dívidas quando as mesmas se tornaram impagáveis;
estender direitos da união estável para as uniões homoafetivas.
No direito do TRABALHO em nome da dignidade da pessoa humana, já se
protegeu trabalhadoras que eram revistadas intimamente; empresa que
impedia seus trabalhadores de ir ao toalete; discriminação entre trabalhadores
estrangeiros e nacionais.
No direito PENAL, a dignidade da pessoa humana já foi observada como no
caso do fim da proibição de progressão de regime de cumprimento de pena.
Em síntese, a evolução do constitucionalismo nada mais é do que um processo
histórico dialético constitucional, marcado por avanços e retrocessos, mas
permanentes, limitando poderes dos governantes e privilegiando os direitos
fundamentais. Representa o triunfo do direito sobre a força.
De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituição meramente
formalista, precisamos entendê-la como uma carta Magna que espelha os fatos
e os mais altos valores da sociedade, e com base numa compreensão mais
substancial das constituições contemporâne