Scenario normativo ed ipotesi di evoluzione (2013: pre decreti attuativi del Job Act )

1. Cambio Mansione e Riduzione del Superminimo
Indice:
• Il Contesto Generale
• Il Problema dell’articolo 2103 Codice Civile
• Approcci allo Jus Variandi in Tema di Cambio Mansione

La Giurisprudenza
 Il Clash Culturale
 La Negoziazione
 Tendenze al superamento dell’ambiguità corrente
 Bibliografia
1

2. Il Contesto Generale
Negli ultimi mesi, si sta facendo un gran discutere sulle modalità di ripartire gli oneri della crisi in modo più
equo, ed in particolare sul come salvaguardare i livelli di occupazione, in parallelo cercando di recuperare
il gap di produttività che abbiamo rispetto gli altri paesi sviluppati.
Per quanto riguarda la salvaguardia dei livelli di occupazione, nello specifico si vanno diffondendo accordi
di riduzione dei superminimi, sia a livello individuale sia collettivo (aziendale), allo scopo di ridurre il costo
del lavoro senza ridurre l’occupazione.
Per quanto riguarda il contributo del fattore Lavoro al recupero di produttività, uno dei temi centrali è quello
di un suo utilizzo organizzativo più flessibile, tramite un più diffuso e ampio utilizzo dei cambi di mansione.
Cambi mansione e riduzione dei superminimi: entrambi gli approcci si scontrano tuttavia con lo scoglio
costituito dall’art 2103 del Codice Civile il quale, inoltre, vieta esplicitamente lo stabilirsi di patti fra le parti
contrari al suo dettato.
Nei fatti, fra le due, l’area di maggiore ambiguità risulta essere quella dei cambi mansione (per alcuni
commenti sulla riduzione dei superminimi, saltare invece alla slide 15).
Le slide che seguono intendono dare un quadro riassuntivo della situazione attuale caratterizzata da:
• prassi sempre più in deroga all’art 2103,
• orientamento opposto della giurisprudenza
• approcci che si stanno delineando per superare la risultante ambiguità, fra prassi e giurisprudenza
2

3. Il Problema dell’Art 2013 CC
1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto
o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito
ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte,
senza alcuna diminuzione della retribuzione.
Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente
all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo
per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo
fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.
Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni
tecniche, organizzative e produttive.
2. Ogni patto contrario è nullo.
Il tema generale è quello dello Jus Variandi , in particolare, in caso di cambio Mansione: in che misura
due mansioni possano essere considerate “equivalenti”.
Ovvero: variate non in maniera tale da ledere la professionalità acquisita
Il tema può essere analizzato sotto diversi punti di vista:
• Giurisprudenziale
• Culturale
• Negoziale
3

4. Approcci allo Jus Variandi in tema di cambio mansione
La Giurisprudenza
La giurisprudenza si è posta solo in parte il problema di come assicurare il diritto alla salvaguardia della
professionalità rispetto ad una crescente dinamica (se non fluidità) delle identità professionali.
Il massimo che sembra essere stato acquisito è una apertura ad una dinamica:
- o “verticale” (perfezionamento e accrescimento del corredo professionale già posseduto) ;
- o “temporanea” (gestione eccezionale di contingenze o rotazione nella mansione di tutti I lavoratori con
le medesime qualifiche).
(esempio: Corte appello di Roma 7160/06, Cassazione 24293/08, Cassazione 23601/09 - slide 5) .
Rimane di potenziale problematica applicazione il cambio mansione con carattere di permanenza e che
implichi la transizione fra due profili professionali per cui viene richiesta una significativa “integrazione per
differenziazione” delle competenze, se non un deciso salto/ cambio di know how.
Infatti sono da sanzionare (*) i patti contrari (Art 2103, comma 2), eventualmente raggiunti fra le parti
Vedere nella slide 8 il modello implicito dell’Evoluzione Professionale deducibile dalla lettura di alcune
delle sentenze di Cassazione in materia
(*) Cosa succede in caso di provvedimento vissuto come illecito dal lavoratore?
Il dipendente ha fondamentalmente 3 alternative:
- Dimettersi per giusta causa, quindi con diritto al preavviso pagato dal datore
- Appellarsi alla Legge 700/ per il reintegro nella mansione precedente
- Apparentemente accettare il provvedimento in una prima fase e, anche se in presenza di patto validato in sede protetta, in un secondo tempo
impugnarlo di fronte al giudice, richiedendo in sovrappiù I danni (biologico, professionale ecc.)
4

5. Back up
Approcci allo Jus Variandi in tema di cambio mansione
La Giurisprudenza: Riferimenti
Cassazione 24293/08 e Corte Appello di Roma 7160/06
<<Le mansioni di destinazione del lavoratore devono consentire
• l’utilizzazione ovvero
• il perfezionamento e l’accrescimento
del corredo di esperienze, nozioni e perizie
acquisite nella fase pregressa del rapporto>>
Cassazione 23601/09
<<La fungibilità delle mansioni previste dal CCNL all’interno dell’area di inquadramento è valida solo se
serve a:
a) Sopperire a contingenti esigenze aziendali;
b) Ovvero consentire la valorizzazione professionale di tutti I lavoratori provvisti della medesima
qualifica, attraverso avvicendamenti.>>
5

6. Back up
Approcci allo Jus Variandi in tema di cambio mansione
La Giurisprudenza: Riferimenti
Cassazione 25897/09 del 14.12.2009
<<……Deve, al riguardo, preliminarmente rammentarsi come, con riferimento alla compatibilità rispetto al precetto
cogente dell’art. 2103 cc della clausola di fungibilità prevista nell’art. 46 del CCNL 26.11.1994 per i dipendenti postali, le
Sezioni Unite di questa Corte (SU n. 25033/2006) abbiano convincentemente confermato l’indirizzo che,
se ben può la disciplina collettiva prevedere il reinquadramento in una nuova unica qualifica di lavoratori in precedenza
inquadrati in qualifiche distinte, con conseguente parificazione del trattamento economico e normativo riferibile alla
nuova qualifica, ciò non implica necessariamente che insorga anche un rapporto di equivalenza tra tutte le mansioni
rientranti nella qualifica.
L’inderogabilità della disciplina legale si atteggia, infatti, anche a limite per la contrattazione collettiva, sicché l’eventuale
accorpamento, da parte della contrattazione collettiva, in un’unica categoria (qualifica o area) di plurime mansioni, anche
di diversa professionalità e livello, rende sì applicabile alle stesse la medesima disciplina collettiva che a tale categoria
faccia riferimento, ma non è di ostacolo alla operatività della disciplina legale di carattere inderogabile dell’art. 2103,
primo comma cc, che preclude la previsione di una indiscriminata fungibilità delle mansioni per il sol fatto di tale
accorpamento convenzionale.
Anche tra mansioni appartenenti alla medesima qualifica prevista dalla contrattazione collettiva opera la garanzia dell’art.
2103 cc e, pertanto, il lavoratore addetto a determinate mansioni non può essere assegnato a mansioni nuove e diverse
che compromettano la professionalità raggiunta, ancorché rientranti nella medesima qualifica contrattuale. E ferma
restando la possibilità per la contrattazione collettiva di individuare meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale,
prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale fra le mansioni per sopperire a contingenti esigenze aziendali
ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati nella qualifica.
[continua]
6

7. Back up
Approcci allo Jus Variandi in tema di cambio mansione
La Giurisprudenza: Riferimenti
Cassazione 25897/09 del 14.12.2009
[segue]
<<……Il principio di tutela della professionalità acquisita, che resta impregiudicato pur in presenza di un accorpamento
convenzionale delle mansioni, per precludere la disciplina legale di carattere inderogabile dell’art. 2103, primo comma cc
la previsione di una indiscriminata fungibilità delle mansioni per il sol fatto di tale convenzionale accorpamento, impone al
giudice di merito di accertare, alla stregua di tutte le circostanze ritualmente allegate ed acquisite al processo, le
esigenze di salvaguardia della professionalità acquisita prospettate dal lavoratore, sulla base dei percorsi di
accrescimento professionale dallo stesso evidenziati, ed, in particolare, di individuare, alla luce della sua “storia
professionale”, quali fossero le mansioni di riferimento per verificare l’osservanza dell’art. 2103 cc, indipendentemente
dall’obbligo dallo stesso assunto, al momento dell’avviamento al lavoro, di svolgere tutte le mansioni inerenti alla qualifica
di inquadramento>> .
7

8. Back up
Approccio allo Jus variandi in tema di cambio mansione
Modello Implicito di Professionalità e del suo Sviluppo:
per quanto deducibile dalla lettura di alcune delle sentenze di Cassazione in materia
Attuale Mansione/ Requisiti di Equivalenza o Omogeneità
Nuova Mansione E quindi possibilità di Fruibilità o Polivalenza
Patrimonio del Lavoratore
Competenza …… Richiesta ?
IL COSA
• Esperienze Patrimonio Professionale Acquisito Richiesto * Utilizzo dell’acquisito
• Nozioni * Perfezionamento e Accrescimento
• Perizie
IL QUANTO bene Livello Professionale Acquisito Richiesto Eguale o superiore
La loro non conformità implica il
“compromettere il Patrimonio
Accertamento: Professionale”:
• Percorsi di Accrescimento Professionale; Un cambio mansione che innovi in gran
• Storia Professionale; parte il patrimonio professionale
• Mansione di Riferimento (?); (esperienze, nozioni, perizie) sembra
• Mansioni concretamente assegnate; quindi poter avvenire solo “per vie
• Funzioni effettivamente svolte. esterne”, cioè previa assunzione presso
altro datore di lavoro.
(*) Almeno sulla base delle sentenze di Cassazione, essendo le interpretazioni degli altri livelli più differenziate
8

9. Approccio allo Jus variandi in tema di cambio mansione
Il Clash Culturale
Lo scoglio culturale da superare, sembra essere quello che vede nel cambio mansione uno svantaggio
netto per il lavoratore in quanto:
la discontinuità della linea professionale,
ponendolo in una posizione di minore seniority (altrimenti detto livello professionale), tanto più evidente
quanto maggiore è la necessità di apprendere ex novo un ampio insieme di cognizioni (!),
farebbe diminuire il valore di mercato del lavoratore [se temporaneamente e per quanto sarebbe poi tutto
da approfondire per una gestione concordata del transitorio].
Quanto sopra, infine, come minimo, comporterebbe il consenso del lavoratore al cambio mansione (ad
esempio a differenza del trasferimento, per cui invece lo stesso 2103 ammette che la azienda proceda
unilateralmente sulla base di criteri cogenti).
Esempio di risposta datoriale
Le obiezioni datoriali a questa posizione sono molteplici.
Una delle più sofisticate afferma che, nell’attuale contesto di liquidità dei contenuti tecnici delle professioni
(con conseguente rapida obsolescenza dei saperi, perdita di rilevanza per le organizzazioni e quindi inutile
loro salvaguardia), abbia più senso misurare il Valore di una Mansione, e quindi la differenza eventuale fra
due mansioni, considerando piuttosto parametri come:
• Complessità
• Autonomia
• Importanza
9

10. Approccio allo Jus variandi in tema di cambio mansione
La Negoziazione
La problematica dello Jus Variandi in tema di mansioni sembra voglia essere affrontata alla radice
nelle “Linee Programmatiche per la crescita della produttività e della competitività in Italia” (note
anche come Accordo sulla Produttività, del 16 novembre 2012), in particolare nel paragrafo 7, dove
si dichiara la avocazione alla contrattazione collettiva dei temi “dell’equivalenza delle mansioni e
dell’integrazione delle competenze”.
Nel frattempo la contrattazione collettiva ha già affrontato variamente il tema.
Ad esempio, il contratto collettivo del settore bancario utilizza alcuni interessanti concetti a supporto
del cambio mansione (vedere anche slide 11), come quelli chiave di Fungibilità e Sostituzione:
• Fungibilità
• Mobilità come supporto allo Sviluppo
• Facoltà/ diritto alla mobilità
• Sostituzione.
Fungibilità (o Polivalenza) e Mobilità per lo Sviluppo possono essere utilizzate su iniziativa
aziendale, all’interno di un perimetro definito rispetto alla categoria contrattuale di appartenenza (in
linea di massima coincidente la categoria stessa).
Cosi come la Sostituibilità, anche se questa è accompagnata da un vincolo sulla durata, pena il
passaggio di livello retributivo (passaggio al livello retributivo dell’assente, se superiore al proprio,
dopo un certo nr di mesi, specificato in una serie di casi)
Facoltà/ diritto alla mobilità, promuove l’uso della mobilità da parte del lavoratore, dopo il permanere
nella medesima mansione per un certo numero di anni.
10

11. Back up - Approccio allo Jus variandi in tema di cambio mansione
La Negoziazione
Art 2103 cc Giurisprudenza
Mansioni cosrrispondenti alla Mansioni equivalenti alle Perfezionamento e Gestione eccezionale di
categoria superiore acquisita ultime effettivamente svolte accrescimento del corredo contingenze o rotazione nella
dopo l’assunzione professionale già posseduto mansione di tutti I lavoratori con le
medesime qualifiche
Categoria (Livello retributivo)
a+1 a+1
aa’
a a a’
a a’
competenze
• L’equivalenza in giurisprudenza
tende ad essere vista come CCNL (esempio Bancario)
consolidamento ed ampliamento
del bagaglio acquisito
Fungibilità (Art 84, 77) Sostituzione (temporaneità o promozione, al livello
retributivo, senza obbligo alla specifica posizione ) (Art 91)
• In contestiviene ampliato ad di
equivalenza
negoziali, l’ambito
Area Contrattuale
intere Aree Contrattuali
(contenenti di solito più Categorie
ovvero Livelli retributivi): concetto b
di Fungibilità.
a+1
• Unico ambito derogatorio al
momento esistente, è quello della Area Contrattuale A+1
“gestione di contingenze”, come la a b a
Sostituzione, concetti che
implicano una temporaneità della
Area Contrattuale A
deroga.
• E’ probabile che quella della
linea derogatoria sia la direzione
su cui si intende sviluppare il
comma 7 dell’Accordo sulla 11

12. Tendenze al superamento dell’ambiguita corrente
Tendenze Generali
Attualmente, le tendenze tese a far superare l’ambiguità della situazione sono:
• Lato contrattazione:
A) l’allargamento di nr/ tipo delle mansioni comprese in una medesima fascia contrattuale, con una
tendenza a demandare al 2^ livello, e solo se necessario, il dettaglio delle specificazioni sulle
mansioni
• Lato legislativo:
A) modificare l’art 2103 avvicinandolo alla forma già prevista dallo stesso per I trasferimenti
(possibili per esigenze tecniche, organizzative, produttive).
Fra l’altro, alcune sentenze relative al datore di lavoro pubblico (vedi slide successiva), già
considerano alcuni fattori come legittimi a derogare al 2103, ad esempio:

la conformazione ai bisogni dell’utenza (in questo caso il pubblico interesse);

i limiti di budget (compatibilità con le risorse finanziarie).
B) Oppure, prevedendo che patti successivi fra le parti siano ritenuti validi (modifica dell’attuale
comma 2).
C) In senso esteso, ci sono anche proposte per una revisione più ampia di tutta la materia
giuslavoristica (vedi proposta di P.Ichino per un “Codice del Lavoro Semplificato”)
• Lato interpretazione giurisprudenziale:
A) l’applicazione del criterio giuridico del “male minore”, secondo cui un patto si può considerare
valido, anche se in disaccordo col 2103, se alla prova dei fatti si presenta come l’unica alternativa al
licenziamento
12

13. Back up –
Approccio allo Jus variandi in tema di cambio mansione
Un caso nella PA
LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - CATEGORIE E QUALIFICHE DEI PRESTATORI DI LAVORO - IN GENERE -
PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO - OBBLIGO DELLA P.A. DATRICE DI LAVORO DI ATTRIBUZIONE DELLE
MANSIONI CORRISPONDENTI A QUELLE PER LE QUALI È AVVENUTA L'ASSUNZIONE OD EQUIVALENTI -
NOZIONE FORMALE DI EQUIVALENZA - FONDAMENTO - LIMITE - SOTTRAZIONE PRESSOCHÈ INTEGRALE
DELLE FUNZIONI - AMMISSIBILITÀ - ESCLUSIONE. SEZ. L, SENTENZA N. 11835 DEL 21/05/2009
In materia di pubblico impiego privatizzato, l'art. 52, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che sancisce il diritto alla
adibizione alle mansioni per le quali il dipendente è stato assunto o ad altre equivalenti, ha recepito - attese le perduranti
peculiarità relative alla natura pubblica del datore di lavoro, tuttora condizionato, nell'organizzazione del lavoro,
da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria delle risorse - un
concetto di equivalenza "formale", ancorato alle previsioni della contrattazione collettiva (indipendentemente dalla
professionalità acquisita) e non sindacabile dal giudice.
Ove, tuttavia, vi sia stato, con la destinazione ad altre mansioni, il sostanziale svuotamento dell'attività lavorativa, la
vicenda esula dall'ambito delle problematiche sull'equivalenza delle mansioni, configurandosi la diversa ipotesi della
sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell'ambito del pubblico impiego.
13

14. Tendenze al superamento dell’ambiguita corrente
Lato Contrattazione: cambio mansione
Il versante della contrattazione è particolarmente interessante, in quanto implica il realizzarsi di un
progressivo mutamento culturale, vero ostacolo alla revisione dell’art 2103 (vedere la slide
successiva).
Mutamento culturale che, a livello di casi individuali, sembra anche documentato dal recente abbassarsi
del tasso di litigiosità ex post ad accordi di novazione, probabilmente come forma di
consapevolezza/ adattamento rispetto al contesto economico critico che stiamo affrontando.
Il percorso collettivo sembra ben avviato, in particolare, con l’accordo sulla produttività del novembre
2012 e con la presenza consolidata di accordi di settore sempre più numerosi (Bancario, Chimico -
farmaceutico, Alimentarista, per citarne alcuni)
In tema di cambi mansione, gli atteggiamenti delle organizzazioni sindacali sono diversificati.
La posizione più possibilista è quella che vede il discorso sulla protezione dal demansionamento come il
completamento di un “percorso di garanzia” ben più articolato
Percorso che potrebbe comprendere tre punti progressivi:
1) La flessibilità di mansione non va ostacolata ma premiata
2) La flessibilità, soprattutto nelle nuove mansioni, va accompagnata da una adeguata formazione allo
sviluppo professionale
3) Una serie di tutele di natura procedurale, ed il consenso dell’interessato, possono portare ad un
vero e proprio eventuale demansionamento, da formalizzare in una novazione del contratto di lavoro
14

15. Tendenze al superamento dell’ambiguita corrente
Lato Contrattazione: riduzione dei superminimi
Viceversa, per quanto riguarda la riduzione dei superminimi, il sindacato non pare mostrare
particolari pregiudizi, in particolare in presenza di accordi collettivi.
Fra l’altro trattandosi di una possibile evoluzione del concetto di “contratto di solidarietà”, anche se,
lato azienda, l’ideale sarebbe che non vi fosse ripristino ai valori precedenti l’accordo della parte
fissa della retribuzione al momento della ripresa: questo allo scopo di consolidare la riduzione di
costo rispetto alla continua concorrenza dei paesi low cost.
L’alternativa potrebbe essere la introduzione di una quota variabile strettamente legata a
produttività/ redditività, che produca vantaggi addizionali per le parti fra l’altro anche grazie alla
defiscalizzazione degli incentivi di produttività (vedere il recente decreto ministeriale del 22 gennaio
2013)
Ferma restando la necessità di una adeguata reciprocità, da cercarsi caso per caso con l’azienda
(es.: salvaguardando l’occupazione, il ripristino anche in forma variabile del reddito dei lavoratori al
variare della contingenza di mercato, coinvolgimento nella pianificazione dei percorsi di carriera
ecc.)
Lato aziende, la eventualità viene sempre più spesso presentata addirittura come una delle forme di
Welfare Generativo (*).
Secondo questa tesi, per il lavoratore, soprattutto nelle aree ad elevata intensità di utilizzo/
produzione di know how, sarebbe preferibile, per mantenere viva la sua employability, continuare a
lavorare a stipendio ridotto piuttosto che uscire dalle attività (ad es. con copertura da cassa
integrazione).
(*) In pratica una modalità di riqualificare parte della spesa sociale (quella di supporto al reddito, come i sussidi di disoccupazione, cassa integrazione ecc.)
che da puro intervento amministrativo, come oggi, diviene un incentivo alla riqualificazione professionale, richiedendo una prestazione, ad esempio sociale
(nel privato no profit o nel pubblico, per esempio) come controvalore al sussidio.
Per qualche dettaglio in più digitate in google, o andate direttamente su: http://www.fondazionezancan.it/en/download/file/839 o su http://
sociale.regione.emilia-romagna.it/documentazione/pubblicazioni/ricerche-e-statistiche/ricerca-welfare.pdf 15

16. BIBLIOGRAFIA
1. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su detassazione Salario di Produttività, January 22, 2013,
@: http://www.uil.it/contrattazione/detass-salario-prod.pdf
2. “Linee Programmatiche per la Crescita della Produttività e della Competitività in Italia”, November 16°, 2012:
Paragrapgh 7, @:
http://www.cisl.it/sito.nsf/Documenti/2160E0F3D828C25EC1257AB9005A96D7/$File/Testo-conclusivo-
produttivita.pdf
3. Italian Banking Sector Collective Bargaining Agreement: Art. 76, 77, 80, 84, 90, 91, 92
4. Mansioni del Lavoratore (disciplina della attribuzione della mansione, del demansionamento,
dell’attribuzione di nuovi compiti e responsabilità), Novecento Media, marzo 2010 @:
http://www.01net.it/articoli/0,1254,5_ART_106596,00.html
5. Sul “welfare generativo” vedere: http://www.fondazionezancan.it/en/download/file/839 oppure:
http://sociale.regione.emilia-romagna.it/documentazione/pubblicazioni/ricerche-e-statistiche/ricerca-
welfare.pdf
16