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A vueltas con nuevas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia (País
Vasco, Galicia y Madrid) sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Los
defectos formales y de fondo como causa de nulidad).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
21 de julio de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. La últimaentrada del blog dedicada al comentario y análisis de sentencias dictadas en
demandas interpuestas en proceso de despido colectivo es del 12 de julio, obviamente
sin tomar en consideración la recopilación que he realizado de mis comentarios de cien
sentencias. Desde esa fecha hasta hoy he tenido conocimiento, por diferentes vías, de
seis nuevas sentencias, con especial interés que creo que tienen la segunda sentencia
dictada por el Tribunal Supremo, y primera en Sala General, en un recurso de casación
contra sentencia de un TSJ en materia de ERE, de fecha 27 de mayo y aún no publicada
en CENDOJ, y la dictada por la Audiencia Nacional el 8 dejulio, sin olvidar la del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (seccióntercera) de 13 de junio. Otras
sentencias consultadas, algunas gracias a la excelente base de datos elaborada por el
magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, han
sido las del TSJ de Valladolidde 19 de junio, del TSJ de Galicia de 7 de mayo, y del TSJ
del País Vasco de 16de abril.
No es poco, pues, el trabajo de comentar y analizar los contenidos más importantes de
las sentencias sobre ERES, pero me sigue animando a ello palabras tan agradables como
las dirigidas hacia mi blog por el director del curso de verano de laUniversidad Rey
Juan Carlos sobre la reforma laboral, Dr. A.V. Sempere Navarro, con ocasión de
mipresencia en dicho evento el pasado día 19, así como también el saber que otras
personas del mundo universitario y profesional siguen mis explicaciones con interés y
así me lo han hecho saber. A todos ellos, y muy especialmente al profesor Sempere
Navarro, muchas gracias por sus palabras, y, como siempre digo últimamente, mientras
la salud aguante intentaré seguir realizando mis aportaciones en el blog.
2. Antes de entrar en el comentario de algunas de las sentencias citadas, traigo a
colación una noticia de contenido jurídico y que me ha llamado poderosamente la
atención; me refiero al texto del contrato programa suscrito el 9 de julioentre el Consell
y Radio Televisión Valenciana SA, publicado en el Boletín Oficial autonómico el día
18, cuyo artículo 1, relativo a su objeto y finalidad, dispone que “es un instrumento
previsto en la Ley 3/2012, de 20 de julio, de Estatuto de Radiotelevisión Valenciana,
con el objeto de que sirva para establecer las directrices de la gestión del servicio
público de radio y televisión que le corresponde a la Generalitat a través de
Radiotelevisión Valenciana, SA. Mediante el presente contrato programa, el Consell y
Radiotelevisión Valenciana, SA, concretan por el periodo al que se extiende la vigencia
del mismo conforme a lo previsto en la cláusula 17, los contenidos de servicio público y
objetivos generales, las líneas estratégicas y los objetivos de programación y gestión a
cumplir por Radiotelevisión Valenciana, SA, a fin de alcanzar, dentro de las

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disponibilidades financieras establecidas en este contrato, unos valores de audiencia que
sitúen a Radiotelevisión Valenciana, SA, en posiciones de penetración en la sociedad
adecuados para hacer efectiva su función de servicio público”.
Es sabido que RTVV aprobó hace un año un ERE que afectó a 1.200 trabajadores y que
fue impugnado ante los tribunales, previéndose, después de algunas vicisitudes
procesales por cuestiones competenciales, que el TSJ de la Comunidad Valenciana fije
fecha para el juicio en los meses de septiembre u octubre. Pues bien, la cláusula 19 del
contrato programa, que regula el “régimen transitorio para el ejercicio 2013”, no incluye
dentro de las cantidades a abonar por el Consell a RTVV las indemnizaciones que han
de abonarse por los despidos y los gastos derivados del procedimiento de impugnación,
y dispone de forma clara y contundente que “En todo caso, si se declarara la nulidad del
expediente de regulación de empleo, Radiotelevisión Valenciana comunicará a la
Generalitat la inviabilidad económica de la sociedad en los términos contenidos en este
contrato, siendo esta circunstancia una causa que dará derecho a las partes a la
resolución del presente contrato programa”.
Sí, han leído bien, si el TSJ declara que la actuación empresarial no ha sido conforme a
derecho por vulnerar el marco normativo, ya sea por defectos de forma o por
vulneración de derechos fundamentales ex art. 124 de la ley reguladora de la
jurisdicción social en relación con la normativa legal vigente en el momento de su
aprobación (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, RD 801/2011y Orden
ESS/487/2012), es decir actúa de acuerdo a su obligación impuesta constitucionalmente
y por la Ley Orgánica del Poder Judicial de someterse únicamente “al imperio de la
ley”, el contrato programa manifiesta sin ambages que la consecuencia de esa decisión
será la “inviabilidad económica de la sociedad” y permitirá que cualquiera de las partes
pueda resolver el contrato, o por decirlo en términos más claro, esa decisión judicial
podría llevar a la extinción de los contratos de trabajo del personal que aún presta sus
servicios para RTVV”. Se me ocurren muchos comentarios jurídicos sobre esta
cláusula, y desde luego no especialmente positivos, pero sólo cabe decir ahora que hay
que esperar, y estoy seguro de que será así, que el TSJ de la Comunidad Valenciana
actúe y resuelva en los términos en que está constitucional y legalmente obligado, es
decir sometido únicamente, insisto, “al imperio de la ley”. Y, recuérdese que, diga lo
que diga la sentencia del TSJ, y en su caso del TS si hubiera recurso de casación, quien
decidió el ERE, y lo hizo bien o mal en términos jurídicos, fue la dirección de RTVV.
3. Tres de las sentencias referenciadas estiman las demandas por defectos formales (una
de ellas también por vulneración de derechos fundamentales) y declaran la nulidad de
los despidos colectivos efectuados por las empresas.
A) La sentenciadel TSJ del País Vasco de 16 de abril, de la que fue ponente el
magistrado Pablo Sesma de Luis, podemos decir que se comenta por sí sola, sin
prácticamente necesidad de añadir valoraciones personales. Encuentra su origen en la
demanda interpuesta por el sindicato ELA contra la empresa y un trabajador que, según
consta en los antecedentes de hechos, “sostiene ser representante de los trabajadores y
que dice dar su acuerdo a la medida extintiva tomada por la empresa”. En el acto de
juicio, y tras haber sido intentada sin éxito la citación de la empresa demandada, sólo
compareció la parte actora. En los hechos probados queda debida constancia de la
comunicación por la empresa a la autoridad laboral, el 17 de diciembre de 2012, de su
intención de presentar un ERE, adjuntando diversa documentación económica, sin que

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respondiera a los requerimientos de la Administración para que aportara la
documentación a que estaba legalmente obligada. Más claro aún, no había
representación legal de los trabajadores en la empresa y dado que estos no llegaron a
conocer las intenciones de la empresa de presentar un ERE no procedieron (hecho
probado quinto) a elegir una comisión ad hoc, “por lo que no hubo negociación alguna”,
es decir no hubo período de consultas antes de que la empresa comunicara, el 31 de
diciembre, a todos los trabajadores, un total de 47, la extinción de sus contratos.
Ante tal cúmulo de irregularidades, la Sala sólo debe acudir a lo dispuesto en el art.
124.11, párrafo cuarto, de la LRJS (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva
cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la
documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya
respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u
obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté
legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en
vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la
sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su
puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123
de esta Ley”) para declarar nulas las extinciones contractuales y reconocer el derecho de
los trabajadores a su readmisión, sin efectuar pronunciamiento respecto a la trabajadora
codemandada.
B) Algo más de interés tiene la sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 7 de mayo, de
la fue ponente el magistrado Manuel Domínguez López, en demanda por despido
colectivo interpuesta por un delegado de personal, dirigida no sólo contra la empresa
para la que prestaba sus servicios y procedió a los despidos, sino también frente a otra
empresa y una persona física. En los hechos probados queda debida constancia de la
presentación de un ERE por parte la primera empresa (VIGAL) el 20 de noviembre de
2012, por causas económicas, con propuesta de extinción de contratos de los nueve
trabajadores que prestaban sus servicios. De las vicisitudes negociadoras, cabe referirse
a una reunión inicial del período de consultas entre la empresa, el delegado de personal
y otros trabajadores, el 8 de noviembre, en la que se entregó documentación económica
del ERE, con posterior entrega de más documentación al delegado en los días 13 y 30
de mismo mes. Consta igualmente la comunicación el 21 de diciembre por parte de la
empresa a la autoridad laboral de la finalización del ERE sin acuerdo, habiéndose
celebrado una reunión el día anterior con el delegado y otros cinco trabajadores de la
empresa, y en ese mismo acto (así lo deduzco del hecho probado octavo) se entrega
carta de despido a los trabajadores y se les comunica que, antes las dificultades
económicas de la empresa, no puede abonar la indemnización fijada en el art. 53.1 de la
LET.
En los fundamentos jurídicos se recoge en primer lugar la petición empresarial de
declaración de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio, ya
que la empresa fue declarada en concurso el 14 de enero. Si nos fijamos en las fechas de
aplicación del ERE y de declaración del concurso, y acudimos, como así hace la
sentencia, a lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley Concursal, ya sabremos que la
respuesta ha de ser negativa, puesto que la declaración del concurso se ha producido con
posterioridad a la presentación, tramitación y finalización del ERE en el orden social,
correspondiendo en todo caso a la administración concursal la ejecución de la
resolución que hubiere recaído en sede social, entendiendo correctamente la sentencia

4. 4
(dado que la ley concursal no ha sido aún modificada para adecuarse al cambio operado
en la normativa de los ERES por la reforma laboral de 2012) que la referencia a la
resolución, dictada por la Administración Laboral en la normativa anterior al RDL
3/2012, debe ser sustituida por la mención a la decisión empresarial.
Sobre una hipotética caducidad de la acción ejercida por la parte demandante, la Sala
rechaza la tesis empresarial de la validez a efectos del período de cómputo del acta
suscrita el 20 de diciembre, en cuanto que no fue firmada por el delegado de personal
“y, por lo tanto, no puede entenderse notificada”, enfatizando además con buen criterio
a mi entender que la existencia de la firma por sí sola no implica la comunicación de la
decisión empresarial, y tampoco queda debida constancia de la comunicación al día
siguiente.
Sobre otras razones para oponerse a la extinción, la Sala debe pronunciarse en primer
lugar sobre la alegación de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales
entre los tres codemandados, así como también después sobre la falta de entrega de
documentación suficiente al representante de los trabajadores, la falta de buena fe
negocial, y la existencia de carga de trabajo que invalidaría la argumentación
empresarial ya que, siempre según la parte demandante y según se recoge en el
fundamento jurídico cuarto, “todos los meses se llamaba a trabajadores para trabajar sin
comunicarlo a la Seguridad Social y se subcontrataba con otras empresas”.
La Sala procede al estudio del concepto de grupo de empresa (ya adelanto que sobre
esta cuestión tiene particular interés la sentencia del TS de 27 de mayo, que será objeto
de comentario específico), acudiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada al efecto
sobre la figura del empresario real y la teoría del “levantamiento del velo” de la
personalidad jurídica”. A partir de ese análisis, descarta la existencia del grupo por lo
que respecta al empresario persona física codemandada, pues no obstante haber iniciado
la actividad empresarial que han continuado después las dos empresas, queda constancia
de que el último empleado que aparece en el libro de matrícula es del año 1994 y que,
siempre según las pruebas practicadas, su nombre se ha mantenido en el membrete de la
empresa que ha presentado el ERE “previsiblemente para mantener la clientela, nombre
y crédito comercial” pero sin ninguna implicación adicional en la actividad empresarial
de tales empresas.
Por el contrario, los indicios que la jurisprudencia ha definido como necesarios para
acreditar la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales o patológicos sí se
dan entre las dos empresas codemandadas, ya que hay una dirección única, identidad de
socios, trabajadores que han prestado sus servicios para ambas de forma indistinta,
habiéndose reconocido en juicio que “se les trasvasaba de una a otra para evitar fijeza”,
y por consiguiente para la Sala, con buen criterio, se trata “de actuación fraudulenta para
violar derechos de los trabajadores”, caja única (como dato significativo cabe indicar
que la persona que llevaba la contabilidad de ambas empresas pertenecía a una de ellas,
trabajaba en sus instalaciones y cobraba de la misma, pero también llevaba la
contabilidad de la otra), e interés económico conjunto, por lo que la Sala concluye con
la afirmación de responsabilidad solidaria, y habiéndose presentado la documentación
económica de una sola de las empresas procede declarar que no se ha respetado la
normativa laboral de aplicación y debe declararse la nulidad de la decisión empresarial
(art. 51.2 LET y 124.11 LRJS).

5. 5
También se incumplido la normativa relativa al período de consultas (“palmariamente”
afirma el TSJ) ya que no puede considerarse como tal una reunión inicial y otra de
finalización si acuerdo, incumpliendo la empresa la obligación de presentar la
documentación económica a la que está legalmente obligada (sin olvidar que hubiera
debido presentarse la del grupo), y de ahí que sólo quepa la declaración de nulidad de
los despidos y la condena solidaria de las dos empresas demandadas a la readmisión de
los trabajadores.
C) Mucho más interés, no sólo jurídico sino también social, tiene la sentencia dictada
por el TSJ de Madridel 13 de junio, de la que ha sido ponente la magistrada Rosario
García Álvarez. Se trata de una demanda interpuesta el 15 de febrero, y posteriormente
ampliada, por la sección sindical del sindicato CGT de la empresa Printermanindustria
gráfica SA, contra la misma, otras dos empresas codemandadas y también contra una
persona física en su condición de administrador único de las tres empresas. En las
páginas web de la CGT puede seguirse con todo detalle el conflicto y la opinión de los
representantes sindicales sobre dicha persona física, así como también acceder al texto
de lasentencia, aún no disponible en CENDOJ.
a) En los hechos probado se deja debida constancia de una situación laboral muy
conflictiva en la empresa Printerman, que llevó a los representantes de los trabajadores
(sindicales y unitarios) a presentar convocatorias de huelga indefinida para obtener de la
empresa el pago de los salarios adeudados y que respetara la normativa laboral, así
como a la retirada de un ERE de suspensión. Un día después del inicio de la huelga, el 3
de enero, la empresa presentó un ERE de extinción de todos los contratos de su personal
(47), con alegación de causas económicas debidamente referenciadas en el hecho
probado segundo y que se refieren tanto con carácter general a la crisis del sector de las
artes gráficas como más concretamente a la disminución persistente del nivel de
ingresos ordinarios o ventas de la empresa, y con la puesta a disposición de la
documentación económica que a juicio de la empresa así lo acreditaba. Los trabajadores
eligieron una comisión ad hoc para negociar, si bien también se reconoció por los
propios trabajadores (aunque no era necesario a mi entender) la legitimación para
negociar del delegado sindical de la CGT, por tener este sindicato implantación en la
empresa (poco después se celebrarían elecciones a representantes de personal, con
presentación, y elección, únicamente, de candidatos de la CGT). Sobre la cuestión de la
composición negociadora “híbrida” por la parte trabajadora, no hay manifestación
alguna en la sentencia.
b) El período de consultas constó de dos sesiones, participando la representación
sindical y unitaria por la parte trabajadora, formulándose propuestas por la parte
empresarial de finalización de la huelga para poder intentar llegar a un acuerdo que
pusiera fin a la difícil situación económica vivida por la empresa y cómo atrasar el pago
de la indemnización debida, incorporándose a la segunda reunión la persona física
codemandada (recuérdese que es el administrador único de las tres empresas
codemandadas). Consta recogido en hechos probados un grave incidente entre el
codemandado y los representantes, en especial con el representante sindical de la CGT,
que me permito reproducir por su claridad que me exime de cualquier comentario al
respecto:
“SEXTO: A los folios 95 y siguientes de autos figuran las actuaciones practicadas
remitidas a este Tribunal en relación con el Atestado 2013-000333-00000093 levantado

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como consecuencia de la discusión antes reseñada ocurrida el día 15 de enero de 2013
con ocasión del período de consultas. Concretamente, al folio 96 de autos los Agentes
actuantes recogen cómo mientras se procede a la identificación del Sr. Jiménez Godoy
éste no cesa de insultar y amenazar a las otras personas allí presentes (los trabajadores
encargados de negociar) con frases como SOIS UNOS HIJOS DE PUTA, ME TENÉIS
HARTO DE LA TROMPETITA Y OS LA VOY A METER POR EL CULO, OS JURO
QUE NO OS VAIS A OLVIDAR DE MÍ. Por parte de los agentes se le solicita que cese
en su actitud para poder mediar en la situación, haciendo caso omiso de las
indicaciones de los Agentes allí presentes hasta que se le informa que de no dejar de
insultar se le podría denunciar por alteración del orden público (…) que mientras se
procede a la identificación de este núcleo de personas JOSE RAMÓN en reiteradas
ocasiones hace caso omiso de los agentes y de nuevo vuelve a proferir insultos tales
como SOIS UNOS HIJOS DE PUTA DE ESTA OS JURO QUE OS VAIS A ACORDAR
SOIS UNOS MIERDAS, SOIS ESCORIA A TI TE VOY A METER LA TROMPETA POR
EL CULO (refiriéndose a Juan Carlos Álvarez Redondo), teniendo que intervenir los
agentes ya que JOSE RAMÓN se dirigía a los presentes en actitud amenazante alzando
los brazos y dando empujones.
Que JOSE RAMÓN comenta a los agentes que está harto de los trabajadores y de que
se pongan en la puerta de la empresa con pancartas y realizando pintadas en las
cercanías de la misma (…).
Que mientras se encuentran negociando tanto los abogados de la empresa como los
representantes de los trabajadores JOSE RAMÓN de nuevo comienza a insultar a
dichas personas diciéndoles SEREIS UNOS HIJOS DE PUTA, ME VOY A ENCARGAR
DE QUE NO OS DEN TRABAJO EN NINGUNA EMPRESA DE MADRID Y A TI
GORDO DE MIERDA (dirigiéndose a JUAN PRADO) TE VOY A AMARGAR LA VIDA
Y SABES QUE LO PUEDO HACER. Que ante esta situación por parte de los agentes
allí presentes se le vuelve a indicar que cese en su actitud ya que no beneficia en nada
la situación; Que JOSE RAMÓN hace caso omiso de las indicaciones dadas por los
agentes y continua haciendo comentarios hacia la persona de JUAN PRADO
continuando diciendo MIRA EL GORDO DE MIERDA QUE LO QUE QUIERES ES
CERRARME LA EMPRESA QUE HIJO DE PUTA. Los agentes informan que si
continua con su actitud procederían a denunciarle por alteración del orden público”.
c) Vuelvo al “contenido jurídico” del caso e indico que en el informe emitido por la
Inspección de Trabajo se recogen una amplia serie de incumplimientos por la empresa
en cuanto a la documentación que está legalmente obligada a presentar, poniendo de
manifiesto que “no se han cumplido los aspectos formales contenidos en el art. 51.2 del
Et y arts. 2 y 3 del Reglamento de procedimiento, al no contener la comunicación los
requisitos exigidos en la citada disposición”.
La demanda fue inicialmente presentada contra la empresa Printerman, si bien se amplió
con posterioridad a otras dos, por entender la parte demandante que había un grupo de
empresas a efectos laborales o patológico, tanto por la confusión de plantillas como por
realizar las tres empresas la misma actividad pero en diferentes fases del proceso
productivo. Consta que las tres empresas se encuentran en situación de liquidación
desde el 1 de febrero de 2013, y que el administrador único ha sido nombrado
liquidador de las tres, ex. Art. 363 b) de la Ley de sociedades de capital “por
imposibilidad de alcanzar el fin social”.

7. 7
Más incidencias “interesantes” del conflicto son nuevas denuncias de los trabajadores
ante la ITSS, y reconocimiento por parte de esta de que la empresa adeuda salarios a los
trabajadores y que no ha abonado 2.012 horas extras realizadas durante 2012; que los
trabajadores de dos empresas prestan sus servicios en el mismo local y utilizan las
mismas máquinas; que los trabajadores podían prestar, en virtud de la organización del
sistema productivo, trabajo para ambas, y que un trabajador responsable del
departamento contable y administrativo de una empresa realizaba también trabajos para
la segunda, “sin retribución adicional o suscripción formal de contrato”. Aún más
“interesante” es el dato de que el administrador único de las tres empresas percibió en
2010 una remuneración de 165.234,44 euros y que en 2011, en una situación ya definida
por la empresa demandada de grave crisis económica, sus emolumentos subieron a
310.025,41 euros.
La comunicación de la extinción de los contratos a los trabajadores se produjo el 5 de
febrero mediante un extenso escrito que reproduce sustancialmente la argumentación
empresarial utilizada para presentar el 4 de enero el ERE extintivo.
d) Es muy interesante la lectura detallada de los fundamentos jurídicos de la sentencia,
en los que se abordan, de forma muy bien delimitada, en primer lugar las excepciones
alegadas por las codemandadas y que versan sobre falta de legitimación activa de la
sección sindical, acumulación indebida de acciones, caducidad de la acción para la
demanda ampliada a dos empresas, y falta de legitimación pasiva por inexistencia de
grupo de empresas a efectos laborales.
e) Todas las alegaciones han sido desestimadas por el TSJ, con argumentos con los que
coincido. Sorprende que se alegue falta de legitimación activa cuando se trata de una
sección sindical del único sindicato que tiene presencia en la empresa y que, además, ha
presentado ocho candidatos en una elección para delegados de personal en una empresa
de 46 trabajadores. La implantación así expuesta (que no fue cuestionada en ningún
momento durante el proceso negociador por la empresa) lleva a considerar a la Sala que
se cumple el requisito del art. 124.1 de la LRJS, esto es que la representación sindical
que presente la demanda deberá tener “implantación suficiente en el ámbito del despido
colectivo”, o dicho en otros términos debe existir “conexión entre la organización que
acciones y la pretensión ejercitada”. En relación con la presunta acumulación indebida
de acciones, no se trata de tal sino de una incorrecta técnica procesal de la parte
demandante al calificar de demanda “por conflicto colectivo” lo que es una demanda
“por despido colectivo”, pero estando debidamente acreditado, más allá de este defecto
formal, que el litigio versa sobre despidos la Sala concluye, con buen criterio
antiformalista, que “un simple defecto formal no puede llevar aparejada una
consecuencia negativa de tal índole pues, de aceptarse, se lesionaría sin duda el derecho
a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales que consagra el art. 24 de la
CE”.
f) Respecto a la presunta caducidad de la acción ejercida contra las dos empresas
posteriormente demandadas, no puede aceptarse porque estamos en presencia de un
único despido, acudiendo, además de referirse en apoyo de sus tesis a los art. 59.3 de la
LET, 64.2 b) de la LRJS y 1141 del Código Civil, a su propia doctrina contenida en la
sentencia de 1 de marzo de 2013 sobre el despido “uno y único” y la “única acción”
contra la decisión extintiva empresarial, porque “una cosa es la caducidad de la acción,

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que mal puede concurrir si la demanda rectora de autos se formuló antes de agotarse el
plazo previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, y es inescindible en
atención a quién sea el demandado, y otra, bien dispar, la imputación de responsabilidad
frente a los efectos legales del despido, al estar facultada la parte actora para traer al
proceso a cuantas personas considere que puedan tener responsabilidad frente a ellos,
cualquiera que sea su naturaleza u origen”. Por último, la cuestión sobre la existencia
del grupo de empresas se trata de un asunto que debe resolverse ineludiblemente al
examinar toda la situación empresarial cuando se ha alegado, como es justamente en el
caso enjuiciado, su existencia, y poder después concluir con su existencia o no, y las
responsabilidades que en su caso se deriven. No obstante, la Sala aprovecha ya este
trámite formal parta avanzar una conclusión jurídica (¿es el lugar correcto para ello?) al
afirmar que “en cualquier caso, como luego se verá, la existencia del grupo a efectos
laborales es evidente”.
g) Una vez rechazadas las excepciones alegadas, la Sala pasa al examen del
cumplimiento de los requisitos formales por la parte empresarial y se detiene en primer
lugar en los requisitos que debe reunir la comunicación empresarial de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 3 del RD 1483/2012, concluyendo, a partir de los hechos probados,
que “ninguno de ellos se ha cumplido debidamente”. La Sala se pregunta a sí misma si
el hecho de que el despido afecte a la totalidad de la plantilla podría llevar a una
“flexibilización” o menor concreción, y parece dejar una puerta abierta para otros
supuestos que le puedan llegar, pero no lo acepta en este caso concreto en el que
concurren “numerosas y graves irregularidades” que llevan a una degradación de “las
exigencias legales y la determinación de los umbrales que la misma establece”. Es decir,
la Sala coloca el listón de la interpretación más flexible o abierta de la norma en punto a
los requisitos procedimentales a respetar a una actuación correcta por parte empresarial
(de “rigor y corrección” habla la sentencia), pero no puede aceptar el incumplimiento de
reglas formales cuya dicción legal es “clara” y cuya exigencia “es sencillo y de fácil
cumplimiento por el empleador”, cuando se ha apreciado en todo el conflicto, y la Sala
ya apunta que ha existido, “un mal hacer empresarial”. Apunto ahora incidentalmente
que sobre la noción de la flexibilidad en la interpretación de la normativa que regula las
obligaciones formales empresariales también se ha pronunciado recientemente la AN en
su sentencia de 8 de julio citada al inicio de esta entrada, una sentencia que requiere
también por su interés y sus “luces y sombras” de un comentario específico.
La Sala concluye, en segundo término, que tampoco se ha presentado la documentación
económica legalmente requerida por el art. 4 del RD 1483/2012 para acreditar la
existencia de la causa económica alegada, ya que difícilmente puede considerarse que la
acredite la memoria económica que, en sólo tres páginas, “reproduce el contenido de la
comunicación”, así como también la no presentación de las cuentas de 2012 en su
versión provisional y debidamente firmadas. La parte empresarial aportó otra
documentación adicional, mencionada con detalle en el número 2 del fundamento
jurídico segundo (ej.: copias de las declaraciones del IVA), pero aquí la Sala, con
acertado criterio a mi parecer, mantiene la obligación de ajustarse, como mínimo, a lo
dispuesto en la normativa vigente.
h) Sobre el período de consultas, que se está convirtiendo en numerosas sentencias en
uno de los ejes centrales del litigio a la hora de la resolución por parte del Tribunal, la
Sala procede en primer lugar a un estudio normativo y judicial, desde la afirmación
previa y acertada de que “No puede haber verdadero período de consultas cuando no se

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ha proporcionado toda la información a la representación de los trabajadores desde su
inicio, concretamente la documentación que señalan los arts. 3, 4, y 5 para cada uno de
sus supuestos. Y ello es así porque de esta forma lo establece el art. 7 del RD 1483/12 al
señalar que los representantes deben disponer de aquella documentación a los efectos de
negociar la posible consecución de un acuerdo”. Si esa es la finalidad, parece lógico y
correcto que la Sala concluya que no se ha cumplido en el caso concreto, en cuanto que
no se presentó toda la documentación, la empresa sólo insistió en que cesara el ejercicio
del derecho de huelga y cómo aplazar el pago de la indemnización legal, y el no acuerdo
se produce después de los graves insultos pronunciados por el administrador único, y
liquidador de las tres empresas, hacía los trabajadores, de una manera que la Sala
califica de “grave e ignominiosa”, considerando como tal el hecho de que les llamara
“escoria, mierdas, etc., al mismo tiempo que tampoco considera correcta que el
empresario “vociferaba que se iba a encargar de que no les den trabajo en ninguna
empresa de Madrid, por la simple circunstancia de ejercitar su derecho a la huelga
anunciada el día antes de la decisión de despido colectivo”.
i) Pasa a continuación la Sala al examen de la acreditación de la causa económica
alegada para presentar el ERE, y parece que lo desea hacer para poner de manifiesto
aquello que califica de “una serie de cuestiones relevantes” que fortalezcan
jurídicamente su resolución, aún cuando afirma previamente de forma clara e indubitada
que todas las irregularidades ya analizadas, todas probadas, justifican “sin necesidad de
mayores argumentaciones” la nulidad del despido colectivo al amparo de lo dispuesto
en el art. 124.11 de la LRJS.
Me interesa destacar, de la cuidada argumentación de la Sala, y me imagino que ese es,
como mínimo, uno de los motivos por los que ha entrado, sin necesidad, en el examen
de la causa alegada, que los datos económicos facilitados no demuestran la “persistente
y notable caída del nivel de ingresos ordinarios o ventas, con la correspondiente falta de
liquidez en la tesorería de la empresa”, y el hecho de que se haya reducido un 10 % de
la cifra de negocios de 2011 con respecto a 2010 (recuérdese que no se aportaron la
cuentas provisionales de 2012) no parece tan grave para extinguir los contratos de todos
los trabajadores de la empresa si se repara en que durante esos dos años la empresa ha
acreditado “un fondo de maniobra o capital circulante positivo”, y en especial si se tiene
en cuenta el dato de que los incrementos de gastos de la empresa coinciden en el tiempo
con “la desorbitada subida salarial del administrador” antes indicada, y la compra de dos
vehículos de lujo por parte de la empresa, datos que ponen de manifiesto la
contradicción de la (mal llamada) memoria económica cuando se alude al “recortes de
gastos generalizado”. No hay, en definitiva, una “imposibilidad de cumplir con el fin
social”, motivo alegado para proceder a la liquidación de las tres empresas, sino una
causa irreal en cuanto que coincide una alegación de pérdidas con el hecho de que, en el
mismo año, “el liquidador como hemos dicho se dobla el sueldo y procede la sociedad
a la compra de los vehículos de lujo antes indicados”.
j) Parece que la Sala no quiere dejar ningún cabo suelto en su exposición, muy
probablemente ante la hipótesis de presentación de recurso de casación contra su
sentencia (que desconozco si se ha producido) y pasa a continuación a dar debida
respuesta, en términos de cuestión jurídica de fondo y no de mera formalidad, a la
alegación por la demandada de la inexistencia de un grupo de empresas entre las tres
empresas codemandadas, algo que es rotundamente rechazado a partir de los hechos
probados, en los que destaca la dirección y control de todas ellas por un único

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administrador y la prestación de servicios de forma indistinta e indiferenciadas por los
trabajadores para ellas. Si existe un grupo de empresas a efectos laborales o patológico,
consecuencia de que ha quedado debidamente acreditado para la Sala que hay “el
funcionamiento unitario, la prestación de trabajo simultánea, común o sucesiva, la
confusión de plantillas con una apariencia externa de unidad y la creación de empresas
instrumentales de otras”, remitiéndose a la sentencia del TS de 20 de marzo de 2003, la
consecuencia obligada es la existencia de una nueva causa de nulidad por no haberse
presentado en el período de consultas todos los datos económicos del grupo.
k) Finalmente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la posible vulneración de derechos
fundamentales por la actuación del administrador único de las tres empresas
codemandadas contra los representantes de los trabajadores, en los que se incluye al
delegado sindical del sindicato CGT, destacando en relación con esta cuestión que “no
puede dejarse de pasar de alto una serie de elementos especialmente relevantes que se
han apreciado en el presente supuesto”. Recomiendo con detalle la lectura del
fundamento jurídico quinto, en el que la Sala parte de los hechos probados y que he
transcrito literalmente con anterioridad para concluir que estamos en presencia de un
comportamiento que vulnera la garantía de indemnidad de los trabajadores en cuanto
que se produce un perjuicio para los mismo que guarda relación causal con la actuación
empresarial, vulneración que se produce, recuerda la Sala con apoyo en la doctrina del
Tribunal Constitucional, aún cuando no hubiera habido intencionalidad lesiva, dato que
por otra parte sería bastante difícil argumentar que se produce en este litigio ya que se
han constatado indicios sólidos y no destruidos mediante prueba en contrario de que la
decisión empresarial del despido se adoptó como represalia al ejercicio por los
trabajadores del ejercicio del derecho fundamental de huelga en defensa de sus derechos
laborales (señaladamente el de percibo de la prestación económica por el trabajo
realizado).
Una cuestión de especial interés, y sobre la que Sala se pronuncia debidamente, es la no
presencia del Ministerio Fiscal en este proceso en el que ha quedado probada la
vulneración de un derecho fundamental, siendo así que en la demanda se alegaba la
vulneración del derecho pero no se llamaba a juicio al Ministerio Fiscal. La Sala, de
forma muy prudente y ponderada, valora, en un examen de conjunto de todos los
avatares del litigio, en el que se produjo una suspensión y en el que las partes en ningún
momento hicieron “salvedad o protesta alguna” respecto a esta cuestión, y tomando en
consideración el trámite preferente que se otorga por la LRJS a este proceso llega a la
conclusión de que “no encuentra motivo alguno para anular las actuaciones ni, desde
luego, para dejar de proteger el derecho fundamental que estima violado”, dado que no
se ha producido ninguna denuncia ni indefensión, trayendo en apoyo de su tesis las
Sentencias del TS de 29 de junio de 2001 y de 19 de abril de 2005, ampliamente
reproducidas en el texto, de las que me quedo, por su especial interés con las
manifestaciones de que “no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la
empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del
trabajador”, y la de que “Si la indefensión consiste en la privación o limitación
injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede
causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del
Fiscal como parte --que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que
es potestativa para él-- no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes,
que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para
alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia”.

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Constatada la inexistencia de indefensión para las demandadas, y probada la
vulneración de un derecho fundamental, la Sala considera que estamos en presencia de
una actuación que debe declararse radicalmente nula, con reposición de los trabajadores
a su situación jurídica anterior y al abono de los salarios adeudados por las empresas
codemandadas en responsabilidad solidaria, condenando igualmente a la persona física
codemandada “a estar y pasar por las anteriores declaraciones en su condición de
liquidador de las sociedades”. No obstante, y siendo consciente la Sala de que los
puestos de trabajo pueden haber dejado de existir, remite al juzgado de lo social ante el
que se tramiten las demandas individuales de ejecución de sentencia (no aceptando la
tesis de la ejecución por parte del propio TSJ) para que determine si es posible la
readmisión, y en tal caso el debido cumplimiento de la sentencia, y en caso contrario la
indemnización que deba percibir por extinción contractual, acudiendo a la doctrina del
TC, datada de 1983 y reiterada con posterioridad de que “«tan constitucional es una
ejecución en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo
estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena
sea sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación”. Al tratarse de
la violación de un derecho fundamental, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 183.3 de
la LRJS, corresponderá a cada demandante, y así se lo recuerda la Sala, solicitar la
reparación completa del derecho, “incluida si a su derecho conviniere la indemnización
adicional que, ofrecidas las pertinentes bases de cálculo, consideren procedente al ser
perfectamente compatible la misma con otro tipo de indemnizaciones”.
Buena lectura de las sentencias.