Estudio del RD 807/2011, de los cambios introducidos en el primer borrador de la norma.

1. Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo. Cambios
del primer borrador al texto definitivo.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
15 de junio de 2011.
Texto publicado en el blog del autor: http://eduardorojoblog.blogspot.com/
1. Hoy entra en vigor el Real Decreto 801/2011 de 10 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación
administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por el Consejo de Ministros
del día 10 y publicado ayer en el Boletín Oficial del Estado.
He dedicado dos entradas del blog a este texto: el primero, sobre el borrador hecho
público el 12 de enero; el segundo, sobre el Dictamen emitido por el Consejo de Estado
el 14 de abril de una segunda versión del borrador a la que no tuve acceso pero cuyas
diferencias con el primero pueden seguirse a través de dicho Dictamen. A la espera de
redactar un texto dedicado completamente al RD, para el que serán lógicamente de
extraordinaria utilidad los dos anteriores, dedico esta entrada al comentario de las
modificaciones más relevantes que he observado en el texto aprobado por el Consejo de
Ministros con respecto al primer borrador, en varias de las cuales es indudable la huella
del Dictamen del Consejo de Estado.
2. En la introducción de la norma se ha incorporado un nuevo inciso en el decimoprimer
párrafo, que califico de pedagógico, ya que el párrafo está dedicado a la extinción
colectiva de contratos, y la modificación añadida precisa que los requisitos
documentales requeridos para llevar a cabo la extinción “resultan exigibles a las
extinciones de contratos de trabajo que constituyen el objeto de este real decreto, esto
es, las extinciones colectivas de contratos de trabajo fundadas en causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción conforme al procedimiento de regulación de
empleo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores”.
Otra modificación en el preámbulo, también creo que de menor importancia, es la
relativa a la existencia de un posterior desarrollo reglamentario del tratamiento
electrónico de los procedimientos de regulación de empleo y a la información
estadística, a los que el borrador ya daba plena cobertura mediante la elaboración de un
formato al que deberían sujetarse. En relación con esta misma cuestión, la disposición
adicional primera del borrador de RD (“Tratamiento electrónico de los procedimientos
de regulación de empleo”) se convierte en disposición adicional única del Reglamento,
incorporándose la regla de que las comunicaciones de las Administraciones Públicas
con los interesados podrán efectuarse por medios electrónicos “cuando así lo hayan
solicitado o lo consientan expresamente”, y suprimiéndose el plazo imperativo de seis
meses que se fijaba en el borrador, a partir de la entrada en vigor de la norma, para que
las Administraciones Públicas adapten sus medios electrónicos. La obligación queda
mucho más diluida en el nuevo texto ya que se remite “a lo que se establezca en las
disposiciones de aplicación y desarrollo de este real decreto”, y la misma remisión se
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2. encuentra en la disposición adicional única del RD (“Información estadística”) sobre la
elaboración de la estadística de regulación de empleo y la incorporación de los datos
individualizados de cada uno de los procedimientos de regulación de empleo resueltos.
Para evitar vacios estadísticos, se mantiene la obligación de las autoridades
autonómicas, mientras no se desarrolle el RD, de remitir información individualizada de
los ERE presentados y/o resueltos por las mismas “conforme a lo dispuesto en los
correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a
cada comunidad autónoma en materia de expediente de regulación de empleo”.
Por otra parte, la “competencia de la jurisdicción social”, recogida en la disposición
adicional tercera del borrador, previendo el conocimiento futuro de los conflictos
suscitados por los ERES por dicha jurisdicción, tal como prevé la Ley 35/2010 de 17 de
septiembre y el proyecto de ley reguladora de la jurisdicción social, se convierte ahora
en “competencia jurisdiccional” y pasa a ser disposición transitoria tercera, en una
redacción técnicamente más correcta a mi entender que la primera, ya que se recuerda el
mantenimiento de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa a la
espera de que se haga efectiva el cambio de jurisdicción previsto en la Ley 35/2010 y
que se ha de concretar en la aprobación del proyecto de ley referenciado.
Por fin, la nueva disposición adicional segunda procede a modificar el RD 625/1985 de
2 de abril, por el que se desarrolla Ley 31/1984 de 2 de agosto, de protección por
desempleo, para adecuarlo a los cambios operados por la Ley 35/2010 en los artículos
47 y 51 de la LET. Se pretende dejar bien claro que el derecho a las prestaciones por
desempleo se tendrá en aquellos supuestos de extinción o suspensión de contratos, o de
reducción de jornada, que se hayan tramitado como ERES y que, por consiguiente,
cumplan los requisitos legales previstos en dichos preceptos de la Ley del Estatuto de
los trabajadores y, ahora, de su RD de desarrollo.
3. Paso a continuación al examen del Reglamento. El título I regula el procedimiento
administrativo de regulación de empleo y el capítulo I las disposiciones generales.
A) En el artículo 1 se ha incorporado lo dispuesto en el artículo 51 de la LET y en la
Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, sobre despidos colectivos, de
tal manera que para el cómputo del número de extinciones de contratos “se tendrán en
cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa
del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador
distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley,
siempre que su número sea, al menos, de cinco”.
B) De carácter técnico es a mi parecer la modificación operada en el artículo 2, que trata
sobre la autoridad laboral competente, y en concreto a su apartado 1, ya que en el
borrador se determinaba la intervención autonómica cuando los centros de trabajo o los
trabajadores afectados por el ERE “radiquen en su totalidad dentro del territorio de una
Comunidad Autónoma”, mientras que en el texto finalmente aprobado, que acoge las
sugerencias del Consejo de Estado, la competencia le será atribuida cuando el ERE
“afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o.. se encuentren adscritos a centros
de trabajos ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma”,
aplicándose el mismo criterio técnico en otros incisos del mismo artículo y en otros
preceptos del RD cuya primera redacción (borrador) era la indicada más arriba.
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3. C) También de carácter puramente técnico me parecen las referencias expresas
realizadas a algunos preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
en concreto al artículo 14 (avocación de competencia) y 20.1 (remisión de las
actuaciones, por parte del órgano administrativo que se estime incompetente para la
resolución de un asunto al órgano que considere competente, si éste pertenece a la
misma Administración Pública), que encontramos en los artículos 2.2 d) y 17.1 del
Reglamento.
D) El borrador (artículo 1.4) preveía la posible afectación de un ERE a más de un centro
de trabajo de la empresa, siempre y cuando todos los centros estuvieran afectados por
las causas alegadas para presentarlo y, además se justificara “la vinculación de las
causas y medidas que vayan a adoptarse”. No parece que esa obligación de
“unanimidad” de existencia de causa se mantenga en el RD, ya que el nuevo artículo 2.4
sólo prevé la necesidad de justificar la vinculación entre las causas que den lugar al
ERE “y las medidas que vayan a adoptarse en todos los centros afectados a
consecuencia de aquel”.
E) De mayor calado es la modificación del artículo 4.1, relativo a los sujetos
legitimados para intervenir en el procedimiento de ERE, ya que se concede un carácter
preferente a la intervención del comité intercentros “o el órgano de naturaleza similar
creado mediante la negociación” si se trata de un ERE que afecte a varios centros de
trabajo, en el bien entendido que deberán cumplirse dos requisitos para que ello sea
posible: el primero, y obvio, es la propia existencia del Comité intercentros, y el
segundo que se le haya atribuido expresamente esta función “por esta vía”, es decir la
del convenio que haya procedido a su creación.
4. El capítulo II regula el procedimiento de regulación de empleo para las extinciones
contractuales. La sección 1ª se dedica a la iniciación del procedimiento.
A) Una primera modificación de carácter formal, pero ciertamente garantista, es la
obligación de la autoridad laboral de remitir a los representantes de los trabajadores
copia del escrito dirigido a la parte empresarial de subsanación de los defectos
observados en el expediente presentado, recogida en el artículo 5.2.
B) La estrella mediática del nuevo RD ha sido, sin duda, el artículo 6, que trata sobre la
documentación en los despidos colectivos por causas económicas. No ha sido,
ciertamente, la modificación técnico-económica incorporada en el número 2, que
incluye las referencias a la obligación empresarial de aportar, cuando legalmente fuera
exigible, “cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas y balance y estado de cambios en
el patrimonio neto abreviados”, ni tampoco la del número 4 que se refiere a la
obligación de presentar las cuentas debidamente auditadas “en el caso de empresas
obligadas a realizar auditorías”. Sí lo ha sido el cambio, que ya adelanto que a mi
parecer encuentra su razón de ser en la redacción del artículo 51 de la LET y en las
observaciones de carácter esencial formuladas por el Consejo de Estado, respecto al
período de acreditación de pérdidas. El borrador recogía con manifiesta claridad que la
parte empresarial debía acreditar que las pérdidas previstas no tuvieran “un carácter
meramente coyuntural”, y justificar que de tales pérdidas se dedujera la razonabilidad
de la decisión extintiva, mientras que el RD obliga a la acreditación del volumen y del
“carácter permanente o transitorio de las pérdidas” para justificar la decisión extintiva.
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4. Quizás como un intento, pequeño ciertamente, de contrarrestar este cambio, en la
regulación de plan de acompañamiento social regulado en el artículo 9 se dispone que
este deberá contemplar las medidas tendentes a disminuir o atenuar el impacto del ERE
“con concreción y detalle”.
C) En el supuesto de inicio del ERE por los propios trabajadores, el RD incorpora una
modificación formal en el artículo 10.2, al objeto de dejar claro que las competencias de
la autoridad laboral competente para determinar actuaciones y solicitar informes que
considere precisos para su resolución deberán siempre respetar los plazos previstos en el
Reglamento, mención expresa que no aparecía en el borrador.
D) El texto finalmente aprobado modifica varios apartados del artículo 11, dedicado al
período de consultas, al objeto de clarificar las reglas sobre adopción de decisiones por
parte de los las comisiones negociadoras que se creen por parte de los trabajadores
afectados. A tal efecto, la decisión, vinculante, deberá ser adoptada por la mayoría de
los miembros de la Comisión que, además, representen en su conjunto a “la mayoría de
los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados por el expediente”. Si el
expediente afecta a varios centros de trabajo y la negociación se ha realizado en cada
uno de ellos, el RD dispone que se adoptará para cada uno de ellos “la decisión que vote
la mayoría de los miembros de la comisión correspondiente”. Tengo alguna duda de
cómo se complementan estas dos manifestaciones, que ahora dejo aquí simplemente
planteadas.
E) Por último, de carácter técnico formal es la modificación del segundo párrafo del
apartado 4 del artículo 11. Si la parte empresarial no presenta a la autoridad laboral en el
plazo previsto por la norma (cinco días) tras la finalización del período de consultas la
solicitud final de despido colectivo, el procedimiento se dará por concluido por
desistimiento empresarial y la autoridad laboral así lo declarará y notificará a los
interesados, redacción ciertamente más correcta a mi parecer que la del borrador, en el
que simplemente se indicaba que la autoridad laboral procedería “al archivo de las
actuaciones”.
5. La sección 2ª del título II trata sobre la ordenación del procedimiento.
A) En el artículo 12 (“Instrucción”), se incluye la obligación de la autoridad laboral de
dar traslado de la comunicación inicial del procedimiento de ERE a la Administración
de la Seguridad Social si en este se incluye a trabajadores a los que debe ser de
aplicación el artículo 51.15 de la LET, es decir de cincuenta y cinco o más años de edad
que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, para los que existe la
obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial.
B) La segunda modificación esencial del RD con respecto al borrador, de la que no
habido ninguna referencia en los medios de comunicación (o al menos que yo haya
sabido encontrarla), es relativa al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social en el supuesto, expresamente previsto por la norma, de que durante el período de
consultas se alcance un acuerdo entre las partes sobre el contenido del ERE.
Vayamos por partes: con carácter general (no hay diferencia entre el borrador y el RD)
el contenido del informe de la ITSS debe versar “sobre las causas motivadoras del
expediente y sobre cualesquiera otras materias que resulten necesarias para resolver
fundamentadamente”. Ahora bien, en el supuesto de que hubiera acuerdo entre las
partes durante el período de consultas (el borrador permitía que el acuerdo se
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5. acompañara a la solicitud, mientras que el RD guarda más las apariencias formales, de
tal manera que parece que deba iniciarse el período de consultas, con independencia de
que su duración pueda ser mínima), y que ese acuerdo sea conocido por la ITSS
(debería serlo, creo yo, jurídicamente a través de la autoridad laboral competente, y así
se prevé en el RD, pero también se admite que el conocimiento se adquiera por
comunicación de los sujetos negociadores ), su función se limitará (en efecto, “limitar”
es el término utilizado en el artículo 11.2) “a examinar que se ha observado el
procedimiento y a comprobar que no concurre fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho, así como que este no tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por
desempleo por parte de los trabajadores”.
En cualquier caso, parece que el informe de la ITSS sigue siendo obligatorio, con
independencia del acuerdo entre las partes, y que aquello que puede variar
sustancialmente es su contenido, que pasa de ser un elemento fundamental en aquellos
supuestos de período de consultas abierto, o de desacuerdo, a otro mucho más formal
cuando sí existe el acuerdo entre las partes; acuerdo que además, recuérdese (y la
redacción del RD es idéntica a la del borrador) vincula a la autoridad laboral según el
artículo 14.1, la cual también se ha de limitar a examinar si hay algún vicio en su
conclusión y si se ha observado el procedimiento legalmente establecido. De esta
manera, el RD acoge las críticas formuladas por las propias autoridades de la ITSS y por
el Consejo de Estado al carácter potestativo del informe que se recogía en el artículo
12.2 del borrador.
C) La resolución de un ERE que afecte sólo a trabajadores que presten servicios en
centros de trabajo de una CC AA, cuando se trate de una empresa que tenga centros
laborales en otras autonomías, queda en manos de la autoridad laboral competente de la
primera, modificándose la forma de intervención de otras CC AA y de la autoridad
estatal en la resolución si comparamos el borrador con el RD. En efecto, mientras que
en el primero, la autoridad autonómica debía recabar informe preceptivo de la Dirección
General de Trabajo del MTIN sobre el impacto del ERE en otros centros de trabajo, y
esta podía solicitarlos a su vez a las autoridades laborales de las autonomías afectadas,
en el RD la tramitación me parece formalmente más correcta y efectivamente más ágil
para la resolución, ya que será la autoridad competente la que recabe preceptivamente
los informes de otras autonomías afectadas para tener un mejor conocimiento de la
situación de la empresa a los efectos de adoptar la decisión pertinente, para dar después
traslado de los mismos “en todo caso” a la autoridad estatal. Recuérdese que estos
informes preceptivos sólo deben versar sobre la afectación del ERE al territorio
autonómico respectivo, “y no tendrán carácter vinculante”.
6. La sección 3ª trata sobre la finalización del procedimiento, y sólo he encontrado una
modificación digna de ser destacada.
A) En el artículo 18 (“Indemnizaciones y plan de acompañamiento social”) se regulan
las acciones que puede ejercer el trabajador en defensa de sus derechos si la parte
empresarial no cumple bien con el pago de la indemnización bien con las medidas
aprobadas en el plan, remitiendo al trabajador (y creo que aunque este precepto no
existiera el derecho de la parte trabajadora seguiría siendo el mismo) a la jurisdicción
social. Atendiendo parcialmente a las críticas formuladas por el Consejo de Estado, del
texto del RD han desaparecido las referencias procesal y administrativa del borrador,
que remitía la actuación en sede judicial al proceso laboral ordinario y que atribuía
presunción de certeza a las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad
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6. administrativa laboral “salvo prueba en contrario”. Nótese bien que aquello que ha
desaparecido del RD sigue teniendo vida propia en sede procesal y administrativa, pero
el ejecutivo ha considerado que dicha supresión, demandada desde el Consejo de
Estado, no afectaba a la plena validez y mantenimiento de la primera parte del artículo
18.2, que se ha mantenido.
7. Por último, El capítulo III regula la suspensión del contrato y reducción de jornada
por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin más modificación
en el RD con respecto al primer borrador que una redacción más garantista en el artículo
21.3, ya que en el RD se hace referencia al “alcance y duración de las medidas
solicitadas para suspender los contratos o reducir la jornada”, mientras que el borrador
sólo mencionaba la duración, y en ambos casos deben ser adecuados a la situación
coyuntural que se pretende superar.
En cuanto al capítulo IV, que regula la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y
reducción de jornada por fuerza mayor, la única modificación se refiere a la concreción
del plazo para dictar la resolución por la autoridad laboral, que en el borrador se fijaba
en cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud, y que en el RD se
concreta más, ya que ese plazo es máximo y se computa desde la fecha de entrada de la
solicitud “en el registro del órgano competente para su tramitación”.
Buena lectura del Real Decreto 801/2011.
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