Dr. Alejandro Lesser

1. San Juan, 14 de agosto 2009. Corte de Justicia Escuela de Capacitación Judicial El juez en la audienci a inicial por Alejandro Lesser

3. CONSIDERACIONES TEÓRICAS I

4. La ley 24.573 , promulgada en 1995, modificada por la ley 25488, introdujo dos grandes modificaciones al CPCCN : la mediación: como una etapa procesal previa y obligatoria a toda demanda judicial, excepto para los supuestos taxativamente enumerados . la audiencia preliminar: al abrir la causa a prueba conjuga un intento de conciliación, recepción y ordenamiento de prueba. Para Barrios de Angelis es el fenómeno procesal mas importante del s. XX. Rige en: orden nacional, Entre Ríos, Río Negro, Corrientes (en suspenso), T.del Fuego, La Pampa. La oralidad posible

6. se lleva a cabo inmediatamente después de contestada la demanda o reconvención (o vencidos los plazos para hacerlo), ya resueltas las excepciones previas y no habiéndose resuelto la cuestión como de puro derecho. El juez -debe presidirla con carácter indelegable- promueve una conciliación o invita a encontrar otra forma alternativa de solucionar el conflicto. Si no es posible, el juez dispone la apertura a prueba, recibe las manifestaciones de las partes si se opusieren, delimita los hechos conducentes a la decisión del juicio, recibe la prueba confesional y provee el resto de la prueba ofrecida que se considere admisible . audiencia preliminar

7. acceso directo y personal obtener economía y celeridad conciliar total o parcialmente purgar obstáculos procedimentales subsanar causas de nulidad fijar los hechos litigiosos recibir y ordenar prueba audiencia preliminar : objetivos

9. la conciliación y la eficiencia mejoran la imagen del Poder Judicial “ La imagen que la administración de justicia tiene en la Argentina es, en muchos aspectos negativa. Se considera que la justicia no es solo lenta, sino también a menudo, de baja calidad...” Editorial de “La Nación” del 27/2/05

10. trabajo de Ipsos Mora y Araujo para Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs.As., agosto de 2004 Respuestas de los líderes de opinión y la opinión pública a la respectiva pregunta ¿cuánta confianza tiene ud. en Poder Judicial y en los jueces? ¿porqué conciliar y ser mas eficientes?

11. Trabajo del Centro de Estudios Nueva Mayoría, Noviembre de 2004 Respuestas de la opinión pública a la preguntas sobre la imagen que merecen los jueces, en el marco de un análisis que abarca distintos funcionarios y empleados ¿porqué conciliar y ser mas eficientes?

12. Es elaborado por FORES, la Fundación Libertad y la Facultad de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. Analiza como percibe la población a la Justicia argentina. Solo un escasa parte de la población percibe que la Justicia da siempre trato igual a todos, que somos muy eficientes y honestos… . índice de confianza en la Justicia

13. Sin la activa participación del juez no es posible la oralidad, la conciliación ni la cabal dirección del proceso. En el Primer Encuentro de Jueces Civiles de la República del Paraguay convocado para la m ejora de la Justicia Civil, realizado el marzo de 2008 el Dr. Alberto Binder , experto internacional en reforma judicial, señaló que la clave de la que se está operando en el área civil pasa por la figura del juez de Primera Instancia. el juez de 1ª i nstancia: carta clave de la reforma civil 1 1

14. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN II

15. “ Contestado el traslado de la demanda o reconvención , en su caso , o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas , si la cuestión pudiere ser resuelta como de puro derecho , así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiere n alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el art.360 . La audiencia allí prevista se celebrará en el proceso sumarísimo ”. art. 3 59: ¿se abre a prueba?

16. art. 360, 1º:formas participativas “ A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia que presidirá , con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos”...

17. mediación negociación arbitraje mediación/arbitraje conciliación/arbitraje experto neutral (perito) las “otras formas” o “medios alternativos” del CPN

18. art. 36, 2º: deber de conciliar y simplificar “...los jueces y tribunales deberán: ..2º) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto ... pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos... 3º) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas...respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento .”

19. “ Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36, inc.2, apartado a), en la audiencia mencionada en el art. anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio , se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación...Tendrá efecto de cosa juzgada. ... Si no hubiere acuerdo ... se hará constar...sin expresión de causas...” art. 360 bis : conciliación

20. art. 360, 2º: piden puro Derecho “ 2. Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361* del presente Código, debiendo resolverse en el mismo acto”. * art.361: si alguna de las partes se opusiera a la apertura a prueba...el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte”.

21. “… 3 .Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los que versará la prueba. 4 . Recibirá la prueba confesional...”. art. 360, inc. 3º y 4º: fijación de hechos y confesional

22. 5 . Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la testimonial, la que se celebrará en presencia del juez...podrá delegarse... 6. Si correspondiere decidirá...que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho...”. art. 360, incisos 5º y 6º: proveimiento de pruebas y puro derecho.

23. CONSTITUCION DE SAN JUAN CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN (ley 7942) III marco legal local

24. Constitución y conciliación Dentro del concepto del derecho a la jurisdicción está el de obtener un pronunciamiento justo del órgano jurisdiccional que resuelva definitivamente la controversia en un plazo razonable ( Ekmekdjian). La conciliación sin dejar de ser una forma de tutela efectiva de los derechos, puede abreviar los tiempos. Constitución de San Juan propicia “ la racionalidad como principio en el tratamiento y resolución pacífica de los conflictos ( Preámbulo). Declara que “Compete a la persona la concepción, búsqueda y elección de alternativas para el logro de su felicidad (art.20)

25. Contestado el traslado de la demanda o reconvención en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo y resueltas las excepciones previas, si hubiere hechos controvertidos y la prueba no se limita a las constancias de autos o los documentos agregados y reconocidos, el juez podrá señalar una audiencia inicial dentro de los próximos quince días o en su caso disponer la apertura de la causa a prueba. la audiencia inicial cuando sea fijada deberá ser notificada en el domicilio real y procesal en caso contrario, declarará la cuestión de puro derecho y llamará autos para resolver. En este caso las partes podrán alegar dentro del tercer día. Art. 321 CPC SJ: Trámite posterior - Audiencia inicial-

26. Art. 324 CPC SJ : Prescindencia de apertura a prueba En cualquier momento después de la audiencia inicial si las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir , o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y se procederá según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 321.

27. Art. 325 CPC SJ. Audiencia inicial (orden de comparendo-efectos) Las partes y sus abogados deberán comparecer personalmente a la audiencia inicial. Los incapaces y las personas jurídicas lo harán por intermedio de sus representantes legales. Cualquier imposibilidad deberá ser comunicada al tribunal y debidamente acreditada. La parte que no compareciere injustificadamente no podrá plantear en lo sucesivo cuestión alguna respecto de las resoluciones propias de dicho acto que se dicten en el curso de la audiencia y se le tendrán por reconocidos los hechos aseverados por la contraparte en la demanda o contestación, salvo prueba en contrario . …………………

28. La inasistencia de la parte actora se considerará como desistimiento del proceso , salvo que hubiere mediado reconvención o la parte demandada optare por continuarlo. Salvo el caso de desistimiento, la audiencia se celebrará con las partes que concurran . Las que no asistan quedarán notificadas de todas las decisiones que el tribunal adopte en el acto. El juez podrá diferir la audiencia , si alguna de las partes no pudiere concurrir por causas justificadas. Art. 325 CPC SJ. Audiencia inicial (supuestos de incomparecencia)

30. ……… . 3) Declarar que la cuestión será resuelta como de puro derecho, si las partes acuerdan sobre los hechos o prescinden de toda prueba no agregada y reconocida en el expediente . En tal caso llamará autos para resolver y las partes podrán informar sobre su derecho dentro del tercer día. si lo hicieren se agregará sin otro trámite al expediente. Presentado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el expediente pasará a resolver. 4) en caso que la cuestión no fuere de puro derecho, ordenará la apertura a prueba y fijará definitivamente el objeto del proceso y de la prueba.- se pronunciará sobre los medios de prueba propuestos por las partes, rechazando los que fueren inadmisibles o que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Art. 326: contenido (puro D. o apertura a prueba)

31. 5) Ordenará el diligenciamiento de los medios de prueba ofrecidos por las partes y admitidos por el juez, fijando el plazo para su producción , que no podrá exceder los sesenta días. 6) Podrá interrogar a los litigantes sobre la cuestión que se ventila , e inmediatamente se diligenciará el medio previsto en el artículo 367 cuando éste hubiere sido ofrecido por las partes.* Se labrará acta conforme lo dispuesto en el artículo 125 inciso 5. Art. 326: contenido ( ordenam. prueba, fijac. plazo, libre interrogación y posiciones) * posiciones

32. La audiencia inicial en la practica IV

33. 1er eje: LA CONCILIACION

34. Reiner Knopff * define el carácter democrático como el proceder que pone de relieve “la moderación, la voluntad de acuerdos y el respeto mutuo entre partes opuestas.” La conciliación se inscribe claramente en tal concepto. * en “Courts and character”, Brock University , Canadá, 1996. la conciliación como realización democrática

35. Cantidad de expedientes en trámite por ante el Juzgado que estuviera a mi cargo. Medición a julio de 2006 . NOTA: El juzgado a julio de 200 6 tramita 6 4 . 000 causas, contadas desde su creación. El sistema informático lleva registro desde 1997.

36. Juez Secretaria Auxiliar Letrado Oficial Mayor Oficial Mayor Oficial I Oficial III Oficial IV Auxiliar 1º Auxiliar 2º Auxiliar 4º Auxiliar 6º Personal jerárquico: 3 personas Oficiales y empleados: 9 personas

37. una gestión basada en la eficiencia juez secretario Aux. letrado empleados

38. precisiones necesarias autocomposición heterocomposición jurisdicción de equidad jurisdicción voluntaria dos reduccionismos: para cada conflicto un litigio para cada litigio un acuerdo la conciliación no es :

39. continuo de métodos de administración de conflictos violencia superación pacífica del conflicto “ La civilización no es otra cosa que reducir la fuerza a ultima ratio.... La acción directa consiste en invertir el orden y proclamar la violencia como prima ratio, en rigor, como última razón” (Ortega y Gasset en “La rebelión de las masas”). mediación negociación discusión informal árbitro amigable componedor Conciliación ley decreto sentencia “ sentada” “ escrache” “ piquete” “ apriete” Los interesados deciden Un tercero (que no integra el Estado) decide Juez o integrante del Poder Ejecutivo asiste y controla ( no decide) Uno de los tres Poderes del Estado decide Uno de los interesados presiona a otro

40. El cuadro anterior ilustra como ha sido el camino recorrido por el Hombre para resolver los conflictos interpersonales. Comienza con el uso de la violencia al hacer justicia por propia mano, sigue con la resignación de la posibilidad de usar la fuerza en manos de un tercero (órgano del Estado o persona física) y culmina con la reasunción de la posibilidad de decidir por si mismos de los particulares, pero en condiciones sustancialmente distintas. Las vías consensuadas llevan implicitas la renuncia al uso de la fuerza y están basadas en la racionalidad y en la concertación. La solución heteronómica queda reservada, en subsidio, para cuando no es posible el acuerdo. Las alternativas consensuadas implican una elevación para la humanidad. una tercera ola en la evolución de la humanidad

42. s/ diccionario: componer y ajustar los términos que estaban opuestos entre sí; poner de acuerdo. s/ Código Procesal anterior : era un medio “anormal” de terminación del proceso (anterior art. 293 CPCSJ) nuestra opinión: es la asistencia a las partes para la autocomposición de derechos litigiosos y el control de la legalidad del acuerdo al que pueda arribarse de modo de acordarle autoridad de cosa juzgada. ¿qué es conciliar?

43. es deber de los jueces el asistir a la audiencia inicial, cuando fije la misma (art.33, inc. 1 CPCC San Juan) Se parte de la idea que los disputantes tienen idoneidad para manejar el conflicto constructivamente y en su propios términos. Se propicia que todos presupongan la honestidad y la idoneidad de los demás , que no se atribuya la no superación del conflicto a la debilidad, malevolencia o incapacidad de los disputantes, sino a los efectos circunstanciales de la experiencia conflictiva, los que pueden ser superados. marco conceptual

44. En caso de duda, se debe abrir a prueba la causa . Si es necesario el juez puede pedir explicaciones. Respecto de la fijación de los hechos litigiosos (art.326 inc.4 CPC SJ) no hace falta enumerar cuales deben ser probados. Basta aludir genéricamente a los hechos a probar y pronunciarse sobre lo que no se debe probar al desestimar prueba. las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas son en principio inapelables (arts.342 CPC SJ). marco conceptual

45. se convoca a audiencia “inicial” al abrir a prueba todo juicio de conocimiento. al conciliar se usan estos criterios: -no se fuerzan soluciones -el lograr un acuerdo no es objetivo primordial -se proponen alternativas -se levantará acta “haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes”.(art.125 inc.5 CPC SJ). intento conciliatorio: oportunidad y criterios

46. Debe leerse la demanda y su contestación, ver la documentación acompañada y prueba ofrecida o producida. Si hay causa penal, se solicita ad effectum videndi para el acto. Si es un tema infrecuente, conviene repasar normas y jurisprudencia atinentes al caso. Conocer la causa permite mayor capacidad de maniobra y ganar la confianza de los disputantes y letrados. que hacer antes de la audiencia de conciliación

50. El conciliador no es responsable de lograr un acuerdo , de resolver los problemas de los disputantes o de reconciliarlos. Congruente con la idea de promover la asertividad, es lógico concluir que las decisiones corresponden a los disputantes que pueden querer conciliar o no. Sí es responsable de “establecer y mantener un contexto adecuado para los esfuerzos que realicen las partes en su proceso de deliberación, toma de decisiones, comunicación y adopción de perspectivas”. (Folger y Baruch Bush). El conciliador que no piense así, probablemente asuma medidas directivas o de restricción del poder de las partes (“dispowering”). n o se debe perseguir el acuerdo a toda costa

51. 2do. eje: LA EFICIENCIA

52. 2º eje : dirección del proceso y eficiencia la clave de la nueva forma de gestión judicial implica la búsqueda de la eficiencia. Se entiende por tal la capacidad para alcanzar los objetivos empleando del modo mas adecuado (en relación al tiempo y con la calidad requerida) los medios posibles. Se es mas eficiente cuando se tienen que utilizar menos recursos para brindar el servicio comprometido. es fundamental que el juez use en plenitud las facultades de dirección del proceso y que participe activamente en la formación de las causas, que simplifique su trámite y disminuya cuestiones litigiosas (35, inc.3 CPC SJ)

53. Cfe. art. 326, inc.4 CPCC San Juan: siendo que de los hechos afirmados sólo deben probarse los hechos conducentes o pertinentes, no deben probarse los hechos admitidos, los presumidos por la ley, los notorios . La prueba se provee en el mismo acto de la audiencia. Se invita a desistir de la prueba que no es necesaria . Si ello no se verifica y es notoriamente inconducente, se la desestima. En la duda se ordena . Se podría lograr consenso con los letrados acerca del plazo para producirla (a diferencia art.326, inc.5 CPC San Juan), fijándose una audiencia que coincide con el agotamiento del plazo para controlar su producción, con el apercibimiento de dar por desistida la no producida. economizando al proveer prueba

54. economizando al proveer prueba documental: invitación al reconocimiento de la autenticidad formal sin que implique reconocer veracidad ni pertinencia al caso (arts. 35,3 y 33 ). pericial: Cuerpo de escritura en ese acto (art. 436,2). C onsultores técnicos, partes y letrados pueden presenciar y formular observaciones (art.434).D esignar sin superposiciones de especialidades. Despacho “anticipatorio”. confesional: libre interrogatorio antes de las posiciones . Se pueden eliminar las manifiestamente Inútiles. Caben preguntas recíprocas (art.378). informes: despacho “anticipatorio.”

55. economizando al proveer prueba testigos : ¿para qué se lo cita? (que extremos quieren probarse (art.392). Recordar que se puede denegar prueba superflua art.326,4). Invitación a asumir la carga de la citación (art.397 ). Se piden explicaciones que estimaren necesarias sobre los hechos materia del testimonio. Las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes sobre esos hechos (401). Reconocimiento judicial: cumplido ese día ( 443,1) cuadernos de prueba: evitar formarlos (343)

56. economizando al proveer prueba término para producir pruebas: (326,5: lo fija el juez y no excede de 60 días). Propuesta: consenso acerca del plazo (partes pueden suspender plazo de la prueba -338-). clausura: se fija audiencia poco antes de expirado el mismo y se activa producción de la que esté pendiente (se puede renunciar a ella -330-). Notificaciones: de oficio. Se sugiere uso de acta notarial, telegrama (c.c. y a.e.) mail (132), fax.

57. audiencia de control de prueba si la prueba está cumplida , se certifica tal circunstancia y se pasa la causa a sentencia. Si la prueba no está cumplida Cuando no obedece a una actitud negligente de quien debía instarla, el Juzgado amplía el plazo y si puede impulsarla, lo hace actuando oficiosamente. También puede servir la audiencia para formular acuse de negligencia (348) o caducidad de pruebas o disponerlo oficiosamente, haciendo efectivo el apercibimiento. En cualquiera de tales supuestos es posible desistir de la no producida.

58. RECOMENDACIONES PARA EL ABOGADO V

61. conducta del abogado en la audiencia Esté calmo. Escuche con atención. No interrumpa. No haga chicanas. No alegue (no es un juicio oral). No juegue para la tribuna. Mantenga posturas razonables. Si su cliente está equivocado, explíquele. Si está ofuscado cálmelo. Consulte en todo momento a su cliente, no decida por él. Hable a solas fuera del recinto si es necesario. Mantenga buen trato con el juez, con su colega (los volverá a cruzar en su camino) y con la contraparte. Si la contraria no cumple con ello, trate de que sea el juez quien reclame adecuadas pautas de conducta.

62. propicie para su cliente derechos asertivos Son habilidades que permiten expresar los propios sentimientos, deseos, necesidades y emociones, hacerse cargo de ellos y defender nuestros intereses, de modo de no someternos a los que tengan los demás, sin que ello implique agresión para con ellos. Es tanto la cabal defensa de los derechos propios (lo que implica hacerse respetar) cuanto el respeto de los derechos ajenos. Para ejercer derechos asertivos es menester tener claros los propios objetivos, tener conciencia del propio derecho a decidir aceptando las consecuencias de ello, para lo que se deben comunicar los sentimientos, pareceres y decisiones con claridad.

63. 1. a ser tratado con respeto y dignidad. 2. a tener propias opiniones y expresar sentimientos. 3. a ser escuchado y tomado en serio. 4. a juzgar lo que concierne a las propias necesidades y prioridades y tomar decisiones para obtenerlas. 5. a decir “no”. 6. a pedir lo que se desea, sin olvidar que el otro también tiene derecho a decir “no”. 7. a cambiar (de opinión, deseos, prioridades). 8. a cometer errores. 9. a pedir información y ser informado. 10. a ser independiente de la opinión ajena y tomar la decisión que le parezca, siempre que no viole derechos ajenos. . algunos “derechos asertivos”

64. resultados de la audiencia en cuanto la conciliación VI

65. formulario para medir resultados de la audiencia

70. audiencia preliminar: teoría y praxis resultados de la audiencia en cuanto a producción de prueba VII

72. resumen de prueba economizada

73. No puede dudarse de la utilidad de la audiencia inicial. No dude en implementarla. conclusión: