1. 4 - A ARBITRAGEM E A PROFISSÃO DE ADVOGADO
Prof. JOSÉ ROJO ALONSO
Contador CRC 1SP 032722/O-0
Administrador CRA 1.02657-3
E-mail: jr.alonso@alonso.com.br
www.alonso.com.br
SÉRIE DE MONOGRAFIAS SOBRE A ARBITRAGEM E AS PROFISSÕES:
1 – A Arbitragem e a Profissão Contábil
2 – A Arbitragem e a Profissão de Administrador
3 – A Arbitragem e a Profissão de Economista
4 – A Arbitragem e a Profissão de Advogado
5 – A Arbitragem e as Profissões de Engenheiro e Assemelhados (em preparo)
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2. ÍNDICE :
1- INTRODUÇÃO.
1.1 Preliminares.
1.2 - Breve Histórico da Arbitragem.
2- MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.
2.1 - Mediação.
2.2 - Conciliação.
2.2.1- Juizados Especiais de Pequenas Causas.
2.2.2 - Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
3- A ARBITRAGEM E A LEI Nº 9.307/96.
4- LEGISLAÇÃO E OUTROS ATOS EM VIGOR SOBRE ARBITRAGEM, (E MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO)
APROVADOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 9.307/96.
4.1 - Decreto-Lei nº 2.848, de 7-12-1940 (Código Penal) (Seu artigo 344 trata inclusive de Juízo Arbitral).
4.2 - Decreto-Lei nº 4.657, de 4-9-1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) (Seu artigo 9º estabelece que
“Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a Lei do país em que se constituírem e seu § 1º,
que, “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial será
observada, admitidas as peculiaridades da Lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato, e,
ainda, segundo seu § 2º, que “A obrigação resultante do Contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.”
4.3 - Decreto-Lei nº 5.452, de 1º-5-1943 (CLT ). (Altera vários dispositivos da CLT, entre os quais, o § 2º, de seu
artigo 764, cuja redação passou a prever a obrigatoriedade da Arbitragem, nos casos de não houver
acordo em que “... o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral ....”.
4.4 - Decreto-Lei nº 88.984, de 10-11-1983 (Criou o Conselho Federal e os Conselho Regionais de Relações
de Trabalho e instituiu o Sistema Nacional de Relações de Trabalho).
4.5 - Portaria nº 3.097, de 17-5-1988, do Ministro de Estado do Trabalho (Trata da Mediação nos Conflitos
coletivos de trabalho).
4.6 - Portaria nº 3.122, de 5-7-1988, do Ministro de Estado do Trabalho (Altera a Portaria nº 3.097, de 17-5-
1988, tratando das funções Conciliadoras e Mediadoras do Ministério do Trabalho nos conflitos
individuais e coletivos do trabalho).
4.7 – Lei de 3-10-1988 (Constituição Federal). (Trata da Arbitragem em seu artigo 114 e parágrafos 1º e 2º).
4.8 - Lei nº 7.783, de 28-6-1989 (Direito de Greve). (Em seu artigo 3º se refere à faculdade de cessação
coletiva do trabalho, quando “verificada a impossibilidade de Recurso via Arbitral”.
4.9 - Lei nº 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor). (Considera nulas de pleno direito as
cláusulas contratuais previstas nesse Código que “determinem a utilização compulsória de
Arbitragem”.
4.10 - Lei nº 8.630, de 25-2-1993 (Legislação Portuária). (Contém disposições sobre Arbitragem, em seu artigo
23 e parágrafos).
4.11 - Lei nº 8.987, de 13-2-1995 (Lei de Licitações). (Dispõe sobre cláusulas essenciais do Contrato de
Concessão, assim consideradas as relativas “ao foro e ao modo amigável de solução de divergências
contratuais).
4.12 - Decreto nº 1.572, de 28-7-1995. (Regulamenta a Mediação na Negociação Coletiva de natureza
trabalhista).
4.13 - Portaria nº 818, de 30-8-1995 (Estabelece critérios para o credenciamento de Mediador perante as
Delegacias Regionais do Trabalho).
4.14 - Lei nº 9.099, de 26-9-1995 e suas alterações (Juizados Especiais Cíveis e Criminais). (Essa Lei criou os
Juizados, Especiais Cíveis, que interessam para este trabalho e que constam de seu Capítulo II e, de
modo especial, da Seção VIII – Da Conciliação e do Juízo Arbitral).
4.15 - Decreto nº 1.719, de 28-11-1995 (Dispõe sobre a Concessão e Permissão para a Exploração de serviços
de Telecomunicação, prevendo a necessidade de constar expressamente dos Contratos o Foro e o
Modo Amigável de Solução de Eventuais Divergências Contratuais).
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3. 5- LEGISLAÇÃO E OUTROS ATOS E JURISPRUDÊNCIA SOBRE ARBITRAGEM (E MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO)
POSTERIORES À LEI Nº 9.307/96.
a) - Legislação e outros atos sobre Arbitragem (e Mediação e Conciliação) Posteriores à Lei nº 9.307/96.
5.1 - Lei nº 5.869, de 11-1-1973 - CPC (com alterações posteriores, inclusive pela Lei nº 9.307/96).
5.2 - Decreto nº 2.056, de 4-11-1996 (Regulamenta o Serviço Móvel Celular, impondo a necessidade de
constar expressamente dos Contratos o “foro e forma amigável de solução das divergências
contratuais.”
5.3 - Lei nº 9.839, de 27-9-1999 (Acrescenta o Artigo 20-A à Lei nº 9.099/98, com a seguinte redação: “Art.
20-A – As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”).
5.4 - Lei nº 10.101, de 11-12-2000 (Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados
da empresa e, se a negociação visando à participação resultar em repasse, da utilização facultativa
da Mediação ou da Arbitragem de ofertas finais).
5.5 - Lei nº 10.268, de 28-8-2001 (Alteração do Código Penal) (Essa Lei altera a redação dos artigos 342 e
343, do Código Penal, se referindo inclusive a Juízo Arbitral e impondo penalidade de reclusão nas
hipóteses que formula).
5.6 - Lei nº 10.303, de 31-10-2001 (Criou dispositivo na Lei das S/A. admitindo a possibilidade da utilização
da Arbitragem nas divergências entre os Acionistas e a Companhia ou entre os Acionistas e os
Acionistas minoritários).
5.7 - Lei nº 10.358, de 27-12-2001 (Inclui dispositivo no Código de Processo Civil considerando como títulos
executivos judiciais: A Sentença homologatória de Conciliação ou de Transação e a Sentença
Arbitral).
5.8 - Lei nº 10.406, de 10-1-2002 (Novo Código Civil). (Essa Lei, que instituiu o novo Código Civil, face à Lei
atual de Arbitragem, admitiu o compromisso judicial ou extrajudicial para resolver litígios entre pessoas
que podem contratar, vedando, todavia, “o compromisso para solução de questões de Estado de
Direito pessoal, de família e de outras que não tenham caráter estritamente Patrimonial).”
5.9 - Lei nº 11.079, de 30-12-2004. (Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria pública -
privada (Contratos de PPP) no âmbito da Administração Pública ou dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios).
5.10 - Resolução nº 9, de 4-5-2005, do Superior Tribunal de Justiça.
5.11 - Lei nº 11.196, de 21-11- 2005 (Introduziu modificações na chamada Lei Gerald as Concessões (Lei nº
8.987, de 13-2-1995), criando inclusive o artigo 23-A, que regula a Arbitragem para esse fim).
5.12 - Decreto Presidencial de 9-11-2006 (institui, no âmbito do Ministério da Justiça, Grupo de Trabalho
Interministerial para propor ato normativo a fim de disciplinar a atuação dos Árbitros, órgãos
institucionais e entidades especializadas em Arbitragem).
b) Jurisprudência sobre Arbitragem Posterior à Lei nº 9.307/96.
5.13 - Decisão do STF de Constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 (É a decisão que consideramos a mais
importante sobre Arbitragem, através de Acórdão de 12 de dezembro de 2001, que “declarou
constitucional a referida Lei.”
5.14 - Homologação Parcial de Sentença Estrangeira.
5.15 - STF: Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira.
5.16 - Validade da Arbitragem no Direito Individual, na esfera trabalhista (Direitos Disponíveis) Acórdão
1.650/1999, publicado em 30-9-2005.
5.17 - Validade da Arbitragem para Contratos firmados com as Empresas Públicas ou Sociedades de
Economia Mista.
6- A OAB E A PROFISSÃO DE CONTABILISTA.
6.1 - A História da OAB.
6.2 - Legislação e Código de Ética e Disciplina da OAB e Provimento nº 66/88.
6.2.1 - Legislação.
6.2.2 - Código de Ética e Disciplina da OAB.
6.2.3 - Provimentos nº 66/88.
6.3 - As Atividades Compartilhadas e a Resolução CFC nº 560/83.
6.3.1 - As Atividades Compartilhadas.
6.3.2 - A Resolução CFC nº 560/83.
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4. 6.4- O Advogado e a sua Atuação na Arbitragem.
6.4.1 - Atuação dos Advogados no Processo Arbitral.
6.4.2 - O Advogado na Arbitragem.
6.5 - Comissão de Arbitragem da OAB-SP.
6.6 - A Arbitragem é a Alternativa à Morosidade dos Tribunais.
6.7 - Posição de Líderes da Classe dos Advogados e de outros Juristas a respeito da Arbitragem.
6.7.1 - Dr. Márcio Thomas Bastos.
6.7.2 - Dr. Luz Flávio Borges D´Urso
6.7.3 - Dr. Rubens Approbato Machado.
6.7.4 - Dr. Ives Gandra Martins
6.7.5 - Dras. Selma M. Ferreira Lemes e Lia Justiniano dos Santos.
7- EXEMPLOS DE ARBITRAGEM.
7.1 - Processo Extrajudicial de Juízo Arbitral (Refrescos Ipiranga S/A).
7.2 - Arbitragem Especial (Grupo Eldorado).
8- ENTIDADES INIDÔNEAS E/OU FALSOS “TRIBUNAIS” E TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (ACORDO).
9- GRUPO DE TRABALHO INTERMINISTERIAL PARA PROPOR ATO NORMATIVO A FIM DE DISCIPLINAR A
ATUAÇÃO DOS ÁRBITROS, ÓRGÃOS ARBITRAIS INSTITUCIONAIS E ENTIDADES ESPECIALIZADAS EM
ARBITRAGEM. EMISSÃO DA CARTILHA DE ARBITRAGEM.
10 - CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES.
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5. ANEXO Nº 1 - BIBLIOGRAFIA.
ANEXO Nº 2 - DADOS CADASTRAIS DE ÓRGÃOS ARBITRAIS INSTITUCIONAIS E/OU DE ENTIDADES
ESPECIALIZADAS (DE ARBITRAGEM, DE MEDIAÇÃO E DE CONCILIAÇÃO), REFERIDOS
NESTE TRABALHO.
ANEXO Nº 3 - RESOLUÇÃO CFC Nº 560/83, CAPÍTULO ii - DAS ATIVIDADES COMPARTILHADAS.
ANEXO Nº 4 - ACÓRDÃO DE 17-11-1997, DA OAB – CONSELHO FEDERAL (PROCESSO 4234/97/COP).
ANEXO Nº 5 - PROVIMENTO CSM – CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA Nº 953, DE 7-7-2005,
QUE AUTORIZA E DISCIPLINA A CRIAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO “SETOR
DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO” NAS COMARCAS E FOROS DO ESTADO.
ANEXO Nº 6 - DECRETO PRESIDENCIAL DE 9-11-2006.
ANEXO Nº 7 - EMENTA APROVADA PELO TRIBUNAL DA OAB/SP EM ABRIL DE 2007.
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6. A ARBITRAGEM E A PROFISSÃO DE ADVOGADO
Prof. JOSÉ ROJO ALONSO
1 - INTRODUÇÃO
1.1 - Preliminares
O objetivo desta Monografia é apresentar uma introdução ao estudo da Arbitragem,
especialmente para Advogados, Estudantes de Direito e outros interessados, com base no texto
comentado dos principais dispositivos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre
a Arbitragem, em nosso país, e em várias outras Leis ou atos que contêm um ou mais dispositivos
tratando do assunto e de outras alternativas de solução de conflitos, principalmente a Mediação e
a Conciliação, considerando também a Literatura e a Doutrina existentes e a Jurisprudência
formada sobre o tema e aspectos de Direito relacionados com a matéria, bem como dois casos
práticos de aplicação de Arbitragem.
A primeira versão ou texto original do trabalho, sob o título de “A Arbitragem e a Profissão Contábil”,
teve apresentação inicial em reunião conjunta da Câmara de Contadores da Área Privada e da
Câmara de Peritos Judiciais, da 5a. Seção Regional, do então IBRACON - Instituto Brasileiro de
Contadores, (atual IBRACON – Instituto dos Auditores Independentes do Brasil) em 7 de março de
2001, através de Exposição do Autor com Debates sobre o referido tema, tendo sido adaptada e
publicada na íntegra, parte no número de março e parte no número de abril de 2001 do “Boletim
do Ibracon”, e na Revista “Revisores & Empresas”, da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, na
Seção de Direito, em sua edição de outubro/dezembro de 2002, em Lisboa – Portugal, nas
páginas 48 a 64, também na íntegra, tendo, depois, servido como base para outras Palestras
com Debates e divulgada através desses e de outros meios, totalmente ou em parte, tendo
posteriormente tido novas adaptações e atualizações, com o que procuramos aprimorar esse texto,
inclusive com acréscimos e exclusões e pretendendo, doravante, que isso seja uma rotina, à
medida que ocorram fatos novos ou alterações, para mantê-lo atualizado, em caráter permanente.
Na realidade, dividimos a primeira versão em quatro trabalhos iguais ou parecidos em vários itens,
mas diferenciados em outros, um com o mesmo título do original ou da primeira versão “A
Arbitragem e a Profissão Contábil” destinado a Contabilistas, a Estudantes de Contabilidade e a
outros interessados; outro com o título “A Arbitragem e a Profissão de Administrador”, destinado a
Administradores, a Estudantes de Administração e a outros interessados; um terceiro sob o título “A
Arbitragem e a Profissão de Economista”, destinado a Economistas, a Estudantes de Economia e a
outros interessados e o presente, como já indicado, “A Arbitragem e a Profissão de Advogado,”
destinado a Advogados, a Estudantes de Direitos e a outros interessados e um quinto, em preparo,
sob o título de “A Arbitragem e a Profissão de Engenheiro”.
Convém salientar, desde já, que a Arbitragem é um sistema decorrente de compromisso através do
qual pessoas físicas ou jurídicas interessadas submetem um conflito ou litígio a Árbitro ou Árbitros de
sua confiança, fora do Judiciário, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar a decisão
respectiva.
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7. Dados esses esclarecimentos preliminares, salientamos ser antigo o nosso trato com a Arbitragem e
que já em 1979 (em 26 de julho desse ano) comparecemos, como Diretor que éramos, da
Federação do Comércio do Estado de São Paulo, representando seu Presidente e a entidade, na
solenidade realizada no Brasilton Hotel, de posse da Diretoria da então Comissão de Arbitragem da
CCBC – Câmara de Comércio Brasil-Canadá, (Comissão essa depois denominada Centro de
Arbitragem e Mediação), cujo Presidente empossado foi o Dr. José Carlos de Magalhães, Professor
da Faculdade de Direito da USP, de cujo convívio já desfrutávamos há muitos anos, por receber
indicações suas para serviços na área pericial contábil, discutindo com ele a formulação de
quesitos e de minutas de Laudos e ocasionalmente dialogando sobre outros temas, inclusive sobre
Arbitragem e cujo livro “Arbitragem Comercial”, editado em 1986, escrito em parceria dele com o
Prof. Luiz Olavo Batista, igualmente grande Arbitralista, fomos dos primeiros a adquirir e ler.
Aliás, em 7 de agosto de 1979, participamos da plenária da Federação do Comércio com
Comunicação sobre a referida representação de 26 de julho, bem como, em Oradores inscritos,
tendo lido trabalho que apresentamos intitulado “Comissão de Arbitragem: Uma Idéia Feliz”, que
havíamos preparado e do qual todos os Diretores presentes da Federação e do Centro do
Comércio e Conselheiros do SESC e do SENAC, num total de cerca de 100 pessoas, receberam
cópia, com alguns dos quais debatemos o tema.
Por proposição do Presidente, então José Papa Jr., o trabalho foi aprovado pela plenária.
Esse foi o primeiro de inúmeros textos (Artigos, Palestras, estudos etc.) que produzimos ao longo dos
últimos 28 anos, sobre o assunto, e que resultaram em Palestras em Faculdades e outros Órgãos e
entidades, bem como em publicações em Jornais e Revistas do Brasil e de Portugal, representando,
em boa parte, nossa contribuição ao estudo e à divulgação da Arbitragem e de outros meios
alternativos de Justiça.
Em sua edição de 9 de agosto de 1979, o Jornal “Diário do Comércio & Indústria” divulgou Nota sob
o título “Comissão de Arbitragem”, a respeito do referido trabalho.
A mencionada Comissão de Arbitragem (atual Centro de Arbitragem, da Câmara de Comércio
Brasil-Canadá) é constituída por um Órgão diretivo, do qual fazem parte o Presidente, o Vice-
Presidente, o Secretário Geral, dois Secretários Adjuntos, o Tesoureiro e por um corpo de Árbitros,
“composto por Juristas, Contadores, e Engenheiros, dentre os quais poderão ser indicados os
Árbitros que atuarão no caso concreto”.
O Poder Judiciário ou Justiça estatal, como é notório, é formal e solene, envolvendo muita
burocracia, e, por tais motivos, é lento, com Processos que se arrastam por anos a fio, algumas
vezes até por décadas, e, em casos especiais ultrapassando um século, com acesso restrito, e com
várias outras desvantagens, inclusive a exposição pública, enquanto que a Arbitragem, ao
contrário, possibilita uma solução rápida, sendo de natureza sigilosa, entre outras vantagens dessa
opção.
Todavia, tal alternativa ainda é muito pouco utilizada em nosso país, pelo seu desconhecimento e
porque até a entrada em vigor da Lei que a regula, suas decisões dependiam de homologação ou
confirmação da Sentença Arbitral pelo Poder Judiciário e estavam sujeitas a vários tipos de Recursos
na Justiça estatal, o que permanece na memória de muitos que, supondo ainda perdurar tal
situação, não apreciam esse meio de Justiça.
A referida Lei nº 9.307/96, que regula a Arbitragem no Brasil, foi feita com base no Projeto de Lei do
Senado nº 78, de 1992, de autoria do então Senador Marco Maciel, - com redação através de
Comissão de 3 especialistas na matéria composta pelos ilustres Arbitralistas Profs. Drs. Carlos
Alberto Carmona, Selma Maria Ferreira Lemes e Pedro Batista Martins, o primeiro e a segunda
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8. Professores da Faculdade de Direito da USP e o terceiro da Faculdade de Direito Cândido Mendes,
da URJ, sendo também chamada de Lei Marco Maciel, e tendo sido indicado, na Justificação do
Projeto, que: “A legislação hoje (na época) em vigor no Brasil acerca da Arbitragem não permite a
utilização do instituto em nosso País”, vindo os novos dispositivos a alterar e modernizar entre nós
essa alternativa, flexibilizando-a e introduzindo dispositivos equivalentes aos das legislações mais
avançadas do mundo, nessa matéria.
Daí porque é importante o conhecimento deste trabalho pelos profissionais da área, pelos
estudantes de Direito e por outros, ao menos para terem uma visão panorâmica do tema “A
Arbitragem e a Profissão de Advogado”.
1.2 – Breve Histórico da Arbitragem
Antes de entrar em maiores detalhes sobre a Arbitragem e sobre outros meios alternativos de
solução de disputas, pretendemos fazer um breve histórico a respeito, pois a Arbitragem e outros
meios alternativos de Justiça foram muito utilizados pelos povos antigos, especialmente, pelos
gregos, romanos e hebreus.
Assim é que, segundo Paulo César Moreira Teixeira e Rita Maria de Faria Corrêa Andreatta, em seu
livro “A Nova Arbitragem”, “A Arbitragem antecede em muito a jurisdição estatal que foi nela
baseada para instalar-se como monopólio do Estado, o que aconteceu em momento histórico bem
posterior. Na verdade, a Arbitragem inspirou a Justiça estatal e não o contrário.” (grifos nossos).
Nesse mesmo livro, eles citam que a Arbitragem na antiga Grécia foi muito praticada e que o
costume de instituir-se o Juízo Arbitral permaneceu entre os gregos mesmo após o período de
dominação romana, por volta do século II A.C. e que “No Direito romano também era facultado
às partes renunciar à tutela jurisdicional do Estado para escolher um Árbitro particular que resolvesse
a demanda através de Tribunal privado ou “Judicium privatum” que nada mais era do que uma
lista de cidadãos onde o interessado poderia escolher alguém que merecesse sua confiança”.
Conforme a mesma fonte, “Em determinado momento da história romana, a Arbitragem tinha
uma base contratual e as partes podiam incluir, nas Cláusulas Compromissórias, uma pena,
pecuniária ou não, para o caso de um ou vários dos contratantes recusar-se mais tarde a firmar o
compromisso Arbitral. Já naquele tempo as Sentenças Arbitrais eram irrecorríveis aos Tribunais
romanos e os Árbitros poderiam proferir Sentenças por Eqüidade, sem submeter as partes ao
rigorismo do Direito escrito de Roma que poderia ser desconsiderado no momento da decisão.
A propósito, o ilustre Colega Artêmio Bertholini, Contador e Economista, Mestre em Contabilidade e
Finanças e PhD em Business Administration pela Florida–Christian University, em Palestra que proferiu
sob os auspícios da ANEFAC - Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e
Contabilidade, em 23 de fevereiro de 2006, fez referências ao Antigo Testamento quanto ao que ele
chamou de decisões de Salomão, também conhecidas como Justiça Salomônica.
Nesse mesmo Testamento, encontramos, em Êxodo 18, uma referência ao trabalho de Arbitragem,
embora sem ter sido utilizada essa nomenclatura, ao ser relatada a visita que Jetro, Sacerdote de
Mídiã e Sogro de Moisés, lhe fez, quando, este se assentou para julgar o povo “e o povo estava em
pé diante de Moisés desde a manhã até à tarde”, indica o texto bíblico.
Ainda, de acordo com o referido texto, Indagado pelo seu Sogro, Moisés esclareceu: “Quando tem
algum negócio, (o povo) vem a mim para que eu julgue entre um e outro, e lhes declare os
estatutos de Deus, e as suas leis”. (grifos nossos)
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9. Também de acordo com o mesmo texto bíblico:
“O Sogro de Moisés, porém, lhe disse: “Não é bom o que fazes” e achou que ele sozinho não
poderia continuar realizando essa tarefa, por muito tempo, aconselhando-o a dividi-la com outros
homens capazes que Moisés selecionasse e orientasse, para que eles julgassem os casos mais
simples, deixando para Moisés os mais complexos, o que foi acolhido por Moisés, essa tendo sido a
base para a prática que vigora até hoje nas comunidades judaicas de todo o mundo, inclusive
nesta cidade de São Paulo, conforme pesquisa que realizamos, com a ajuda de Colegas dessa
comunidade, prática essa, segundo tais Colegas, adotada de forma remunerada, por Mediadores
e Árbitros, na qual intervêm não só Rabinos como também outros líderes dessa comunidade,
sempre que contem com a confiança das partes.
Através de nosso Amigo, o Contador e Advogado Iser Birger, membro da comunidade judaica de
São Paulo, que é, como nós, integrante do Corpo de Árbitros da SP ARBITRAL – Câmara de
Arbitragem Empresarial de São Paulo e Diretor do Centro do Comércio do Estado de São Paulo,
tomamos conhecimento do livro “A Lei de Moisés Tora” como Fonte de Direito”, da Advogada e
Mediadora Branca Lescher Facciolla, Especialista em Filosofia do Direito pela USP-SP, Mestre em
Direito, do qual extraímos uma série de dados que enriquecem o presente item, como segue:
Segundo o Prefácio desse livro, “o Pentateuco é a parte principal do chamado Antigo Testamento,
composto de cinco livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números, e Deuteronômio (Segundas Leis) -
este último de maior importância legislativa, “foge às narrações e fixa os princípios basilares de
conduta, as normas a serem seguidas e as sanções a que ficavam sujeitas as suas transgressões.”
Todos esses Livros formam o “Torá”, ou seja, a Lei.
Muitas dessas normas, explica Ralph L. Pinheiro, tratavam de práticas religiosas, morais e higiênicas,
sobressaindo as de caráter legal, sobretudo no Deuteronômio, consolidação dos Livros anteriores,
dispondo sobre a administração da Justiça, educação e cultura, descanso semanal, limites de
propriedades, normas processuais sobre assistência social, Direito do trabalho, repressão ao
charlatanismo, homicídio involuntário, prova testemunhal, divórcio, adultério, impenhorabilidade
de bens, inviolabilidade de domicílio, Direito internacional etc.”
“Chama-se Pentateuco...ou simplesmente Torá o conjunto dos (primeiros) cinco livros da Bíblia:
Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio.
A autoria do Pentateuco, pela tradição judaica, é atribuída a Moisés, que, sob inspiração divina,
após ter recebido de Deus a missão de guiar seu povo e a ele transmitir os Mandamentos revelados
no Monte Sinai, relata a criação do mundo, a origem do povo hebreu e sua legislação civil e
religiosa. Josué encerra o relato com a descrição da morte de Moisés, seu Mestre.”
“O esboço da organização Judiciária”, diríamos, e, em parte, da Extrajudicial, “como a
conhecemos, teve como marco inicial a recomendação feita por Jetro, Sogro de Moisés (Ex. 18:
25,26) para que convocasse setenta anciãos no auxílio das demandas do povo. Formou-se assim
um Conselho de Anciãos, integrado pelos mais sábios, na época dos templos chamados
Sanedrin”.
“As tribos, embora autogovernadas tinham em comum o elo religioso e o respeito aos Dez
Mandamentos contidos na Arca da Aliança, localizada na Cidade de Shilo. É interessante notar
que as decisões judiciais (e as extrajudiciais) eram sempre tomadas pelos mais velhos, mais
respeitados por seu povo, como ressalta Raymond Westbrook:
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10. “A Corte sentava-se em um espaço aberto atrás do portão da cidade. Era formada por cidadãos
proeminentes normalmente referidos como anciãos. O termo “assembléia” parece designar o
mesmo corpo.”
“Josué, seu sucessor, conduz seu povo à Palestina, organiza a comunidade, escolhe os anciãos
para formar os Conselhos que iriam julgar as demandas da população”.
Eis um resumo de alguns dos comentários constantes desse interessante livro, cuja leitura
recomendamos aos que se interessam pelo Direito e pelos meios alternativos ao Judiciário sob o
prisma da comunidade judaica.
Voltando aos Autores do já referido livro “A Nova Arbitragem”, eles citam também que na Idade
Média, com o desprestígio do Império Romano e a proliferação do domínio religioso, a Arbitragem
parece ter chegado a seu apogeu, muito embora praticada sem as garantias de imparcialidade
que antes lhe eram inerentes. Os Papas tiveram papel preponderante não apenas por servirem
pessoalmente de Árbitros em demandas que envolviam interesses entre Reinados e Impérios, mas
também porque outorgavam aos seus Bispos e Cardeais o mesmo direito. Em muitos locais, a
utilização da Justiça Arbitral era obrigatória em caso de partilha de bens, ficando os representantes
da Igreja com o direito de decidir sobre o destino dos patrimônios.
A aceitação de meios alternativos de solução de conflitos, durante a Idade Média, ainda que
muitas vezes revestida de vícios e protecionismos, está presente nas grandes decisões da época,
em assuntos que envolviam expressivos interesses econômicos. O Tratado de Tordesilhas (1494), que
teve enormes reflexos na colonização brasileira, partiu de um acordo entre Espanha e Portugal”
sob a orientação do Papa.
As Ordenações do Reino, que vigoravam à época do Descobrimento do Brasil eram as Ordenações
Afonsinas (1500), que foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas (1521), ambas contendo
dispositivos sobre Arbitragem e, estas, as Ordenações Manuelinas, vigoraram até 1603, quando
foram publicadas as Ordenações Filipinas, igualmente contendo dispositivos sobre Arbitragem,
vigorando no Brasil até 1850, e, em Portugal, até a promulgação do Código Civil de 1867.
No Brasil-Império, a Constituição de 1824 se referia expressamente ao Juízo Arbitral, em seu artigo 18,
dispondo que “nas causas cíveis e nas penais poderiam as partes nomear Juízes Arbitrais e que
“Suas Sentenças seriam executadas sem Recurso, se assim o convencionassem as mesmas partes.”
A Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, que instituiu o Código Comercial Brasileiro, tratava inclusive de
Arbitragem, assim como o Regulamento (Decreto) nº 7373, publicado em 25 de novembro de 1850
tratava de decisões arbitrais para diversos casos que deveriam ser submetidos à iniciativa privada.
O Regulamento (Decreto) nº 7373, tratava de decisões arbitrais para diversos casos que deveriam
ser submetidos à iniciativa privada, assim como a Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, que instituiu o
Código Comercial Brasileiro, o qual tratava inclusive de Arbitragem.
O artigo 294, da referida Lei nº 556, dispunha sobre Arbitragem compulsória para resolver as
questões entre Sócios, na vigência da Sociedade, incluindo a sua liquidação e partilha, tendo esse
dispositivo sido revogado pela Lei nº 1350, de 14 de setembro de 1866, permanecendo, todavia, o
Juízo Arbitral voluntário, que foi regulado pelos artigos 1037 e 1048, do antigo Código Civil (Lei nº
3071, de 1º de janeiro de 1916).
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163

11. Nesse meio tempo, em 1863, tivemos a aplicação da Arbitragem na famosa Questão Christie,
decorrente de incidentes diplomáticos que culminaram com o rompimento de relações entre o
Brasil e a Inglaterra. Foi Árbitro da questão o Rei Leopoldo, da Bélgica, cujo Laudo foi favorável ao
Brasil, com reatamento das relações com a Inglaterra.
Na Conferência da Paz, em Haia, em 1907, em que Rui Barbosa se destacou internacionalmente e
na qual, sob as instruções do Barão do Rio Branco, então Ministro das Relações Exteriores do Brasil,
ele defendeu a adoção obrigatória da Arbitragem nos conflitos internacionais e a participação
igual dos Estados na Corte de Arbitragem de Haia.
Já no Brasil-República, dois Códigos que há dezenas de anos vinham tratando também de
Arbitragem, em suas várias versões e modificações, foram o Código Civil, de 1916, e o Código de
Processo Civil, de 1939, os quais tiveram revogadas partes dos seus dispositivos que tratavam do
tema, passando elas, com modificações, a integrar a Lei nº 9.307/96.
Tanto o antigo Código de Processo Civil (Decreto–Lei nº 1608, de 18 de setembro de 1939), como o
atual (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 com alterações posteriores) dispunham, como dispõem,
sobre Arbitragem, o mesmo ocorrendo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002), contendo todos os três dispositivos sobre Arbitragem.
2 - MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Além da Arbitragem, há outras alternativas ao Judiciário, das quais as mais usuais são a
Negociação, a Mediação e a Conciliação, sendo conhecidas essas quatro alternativas e
outras, nos Estados Unidos, por ADR, as iniciais das palavras “Alternatives Disputes Resolution”
ou Alternativas de Solução de Disputas.
Na Negociação, as partes opostas tentam decidir sobre suas diferenças por si mesmas, com um
entendimento direto entre elas e/ou seus representantes. (grifos nossos)
Na Mediação, uma pessoa neutra ajuda as partes a obter sua própria decisão.
A Mediação é menos conhecida e utilizada no Brasil que nos Estados Unidos, enquanto que a
Conciliação é mais usual em nosso país, em razão de ser muito utilizada pelo Poder Judiciário
especialmente pela Justiça do Trabalho, e aqui a distinção entre ambas nem sempre é
observada. (grifo nosso)
Em nosso país, a Conciliação, além de ser uma alternativa muito praticada, deve ser tentada
na própria Arbitragem, face ao § 4º, do artigo 21, da referida Lei nº 9.307/96, segundo o qual,
“§ 4º - Competirá ao Árbitro ou ao Tribunal Arbitral, no início do procedimento, tentar a
conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28, desta Lei.” (grifos nossos).
Na Conciliação, também, uma pessoa neutra ajuda as partes a obter sua própria decisão,
mas, diferentemente daquela, ao menos conceitualmente, espera-se que o Conciliador
proponha soluções para ser resolvido o conflito. (grifo nosso)
Isso ocorre também em vários outros países e, em certos casos, as duas palavras têm a mesma
aplicação, como, por exemplo, no texto do Protocolo sobre Mediação e Arbitragem Privadas,
firmado no Panamá entre os Governos da Argentina, do Brasil, do Paraguai e do Uruguai
(Mercosul) com base na Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial
Internacional, em 1975, que, em seu item I,2.f, dispõe: “Para os fins deste Protocolo, o termo
“Mediação” é sinônimo de “Conciliação”. (grifos nossos)
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163

12. Esse Protocolo foi aprovado pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 90, de 6 de junho de
1995.
O artigo 28 determina: “Se, no decurso da Arbitragem as partes chegarem a acordo quanto
ao litígio, o Árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato
mediante Sentença Arbitral, que conterá os requisitos do art. 26, desta Lei”, basicamente
sendo tais requisitos:
I – o Relatório;
II – os fundamentos da decisão;
III – o dispositivo em que os Árbitros resolverão as questões, e
IV – a data e o lugar em que foi proferida a Sentença Arbitral”.
Na Justiça estatal ou Judiciário, a tentativa de conciliar as partes deve ser feita durante o
Processo, sendo norma geral prevista no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei nº 9.099/95,
estando igualmente prevista na Justiça do Trabalho, através de dispositivos da CLT ou
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
com suas alterações posteriores, sendo também opção constante da Lei nº 9.958, de 12 de
janeiro de 2000, estas duas da área trabalhista, tudo conforme maiores detalhes constantes do
subitem 2.2 - Conciliação, deste trabalho.
2.1 – Mediação
De acordo com o INAMA – Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem: “A Mediação é um
meio alternativo de solução de controvérsias, litígios e impasses, onde um terceiro neutro, de
confiança das partes (pessoas físicas ou jurídicas), por elas livre e voluntariamente escolhido,
intervém entre elas (partes) agindo como um “facilitador”, um “catalisador”, que, usando de
habilidade, leva as partes a encontrarem a solução para as suas pendências. Portanto, o
Mediador não decide; utilizando habilidade e as técnicas da “arte de mediar”, leva as partes
a decidirem, de forma harmoniosa e de acordo com os interesses das mesmas”.
Por sua vez, segundo o CAESP – Conselho Arbitral do Estado de São Paulo: “Mediação é uma
técnica em que um terceiro, neutro e imparcial, auxilia as partes no entendimento de seus reais
interesses, objetivando as melhores e mais criativas soluções para o conflito, procurando
salvaguardar a relação entre as partes”.
Em outras palavras, a Mediação é um processo voluntário em que os participantes devem estar
dispostos a aceitar a ajuda de um terceiro com habilidade nessa função (Mediador ou
Mediadores, se mais de um) para resolver os problemas que os separam.
Assim, na Mediação, esse(s) terceiro(s) tem (têm)a função de aproximar as partes, procurando
identificar os pontos controvertidos e facilitar o acordo, com base em sua neutralidade e
experiência na solução de conflitos para que elas negociem diretamente a solução desejada
de sua divergência.
Para isso, ele deve ter, entre outras qualidades, senso de justiça, crença nos benefícios da
Mediação e consciência de que as partes, sozinhas, e, entre si, têm muita dificuldade de
resolver a questão.
Cumpre salientar, porém, que um Mediador, em geral, tem um poder limitado de tomada de
posição, pois, diferentemente do Juiz e/ou do Árbitro, ele não pode unilateralmente obrigar as
partes a resolverem suas diferenças e impor a decisão. Essa característica distingue o
Mediador do Juiz e do Árbitro.
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13. Não há ainda, em nosso país, uma legislação específica completa sobre Mediação, havendo
apenas dispositivos esparsos em que é mencionado o termo Mediação em aspectos
específicos da relação capital e trabalho e dois Projetos de Lei, um (Projeto de Lei da Câmara
nº 94, de 2002 – nº 4.827, de 1998), que regula a Mediação Judicial e extra-judicial, de autoria
da Deputada Federal Zulaiê Cobra, com Substitutivo do Senador Pedro Simon, tendo o
Substitutivo sido aprovado pelo Senado em 11 de julho de 2006, e retornado à Câmara Federal,
por ter sido apresentado primeiramente ali e ter sofrido modificações no Senado e outro, o
Projeto de Lei nº 4.891, de 2005, de autoria do Deputado Nelson Marquezelli, que “Regula o
exercício das Profissões (“sic”) de Árbitro e Mediador e dá outras providências, sendo muito
polêmico, inclusive pela sua ementa, que se refere às profissões (“sic”) de Árbitros e
Mediador”, que efetivamente são funções ou atividades e não profissões, pois, tanto o Árbitro
como o Mediador, geralmente podem ter as ou não as profissões, a que pertencem, como, por
exemplo, Contadores, Administradores, Economistas, Advogados, Engenheiros, Médicos etc.
atuando ocasionalmente, como Mediadores ou Árbitros apenas durante o(s) Processo(s) para
o(s) qual(ais) sejam escolhidos.
Segundo sua ementa, ele institui e disciplina a Mediação Paraprocessual como mecanismo
complementar de prevenção e solução de conflitos no processo civil e dá nova redação ao
artigo 331 e parágrafo do Código de Processo Civil – Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O Projeto da Deputada Zulaiê Cobra, segundo sua ementa, “Institui e disciplina a Mediação
Paraprocessual como mecanismo complementar de prevenção e solução de conflitos no
processo civil e dá nova redação ao artigo 331 e parágrafos, do Código de Processo Civil – Lei
nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”
De acordo com o § 1º, do artigo 1º, do Projeto, “§ 1º Esta Lei regula a Mediação Paraprocessual
voltada ao processo civil.” (grifos nossos)
Nos termos do § 2º, desse artigo, “A Mediação Paraprocessual será prévia ou incidental, em
relação ao processo judicial, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos Mediadores
(arts. 16 e 17)”.
Quanto à definição de Mediação Paraprocessual, valemo-nos da constante do livro “O que é
Mediação de Conflitos”, dos Advogados Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto,
do seguinte teor:
“2) A Definição de Mediação Paraprocessual” =
É peculiar a idéia introduzida com a utilização do termo Paraprocessual para Mediação de
conflitos. Evidentemente, traz à luz a exclusão em tal tipo de qualificação. Como é de
conhecimento geral, a Mediação é um método de resolução de conflitos em que um terceiro
independente e imparcial coordena reuniões conjuntas ou separadas com as partes
envolvidas em conflito. Seu objetivo, entre outros, é o de estimular o diálogo cooperativo entre
elas para que alcancem a solução das controvérsias com base nos interesses e nas
necessidades colocados em causa na existência do conflito. Deduz-se que a intenção do
legislador ao oferecer o texto da forma em que se encontra acabou por excluir muitas das
experiências em que o País já a vem vivenciando, muito embora isso não implique
impedimento de seu emprego pela titularidade de direitos das pessoas jurídicas ou físicas que
desejem dela fazer uso”.
O Dr. Adolfo Braga Neto, Presidente do IMAB, preparou, em parceria com a Dra. Lia Regina
Castaldi Sampaio, interessante Artigo publicado na Revista Brasileira de Arbitragem, em seu
número 11, de julho/Agosto/Setembro de 2006, sob o Título de “Projeto de Lei de Mediação
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14. Paraprocessual em Trâmite no Congresso Nacional”, cuja leitura recomendamos aos que
desejarem maiores informações sobre o assunto.
O § 4º, desse artigo, por sua vez prevê que “ § 4º - A Mediação poderá versar sobre todo o
conflito ou parte dele.”
Os artigos 16 e 17, referidos, têm o seguinte teor:
“Art. 16. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores Judiciais, contendo a
relação atualizada de todos os Mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado, por área
profissional.”
“Art. 17. O Tribunal de Justiça também manterá um Cadastro de Mediadores Extrajudiciais,
com a inscrição de instituições e entidades especializadas em Medição e de Mediadores,
independentemente, para fins do disposto diadores independente, para fins do disposto no
inciso IX, do art. 6º e para atuarem na Mediação incidental.”
Finalmente, transcrevemos o teor do inciso IX, do art. 6º, do qual integra o Capítulo II, em sua
Seção II – Da Mediação Incidental, (quando já iniciado um Processo judicial) como segue: “
Art. 6º Observando o disposto no § 3º, do art. 1º, a tentativa de Mediação incidental é
obrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: ... IX – quando a
Mediação prévia, realizada na forma da Seção anterior, tiver ocorrido sem resultado nos cento
e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da Ação.
O já referido Projeto de Lei, de nº 4.891, de 2005, do Deputado Nelson Marquezelli, por sua vez,
“Regula o exercício das Profissões (“sic”) de Árbitro e Mediador e dá outras providências” é
muito polêmico, inclusive pela sua ementa, que se refere às “profissões de Árbitro e Mediador”,
que efetivamente são funções ou atividades e não profissões, pois tanto o Árbitro como o
Mediador somente têm essas funções ou exercem tais atividades quando no exercício delas,
como esclarecido pelo Dr. José Emílio Nunes Pinto em seu excelente artigo “Arbitro – Ser ou
Estar”, trecho do qual transcrevemos no item nº 3 – A Arbitragem e a Lei nº 9,307/96, deste
trabalho, ao comentarmos o artigo nº 18, dessa Lei.
Outro aspecto polêmico, entre muitos outros do Projeto, é ele se referir a duas “profissões” ou
funções (ou atividades) diferentes como se fossem uma só, e, em seu texto e na Justificação do
Projeto, mais de uma vez mencionar tais “profissões” ou funções (ou atividades) no singular,
aumentando a confusão, por exemplo, quando justifica ...necessário se faz regulamentar a
profissão dos Árbitros e Mediadores” ou ao se referir ao “instituto da Arbitragem Mediação” ou,
noutro trecho, quando menciona: “A organização da profissão através dos Conselhos
Regionais trará um incremento necessário à referida atividade...”
Felizmente, tais aspectos polêmicos e outros problemas poderão ser solucionados, pois de
acordo com ata de reunião havida em 26 de julho de 2005 com vários especialistas das duas
áreas, o Deputado Marquezelli, admitiu “que ele mesmo formulará um Substitutivo para acolher
sugestões e aperfeiçoamento em seu Projeto”.
Isso posto, destacamos alguns dos dispositivos do Projeto para comentá-los, como segue:
“Art. 2º - O exercício, no País, da profissão de Árbitro e Mediador, observadas as condições de
capacidade e demais exigências legais, é assegurado:
a) – aos que possuam diplomas ou certificados, devidamente registrados nos Conselhos
Regionais e/ou Federal, de escolas oficiais ou reconhecidas no Pais;
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15. Antes de concluir este item, desejamos salientar que, segundo Thomas E. Crowley, em seu livro
“Settle it out of Court”, em enquete nacional realizada nos Estados Unidos, 82% dos
entrevistados disseram que eles prefeririam utilizar um Árbitro ou um Mediador, em vez de ir ao
Poder Judiciário.
Finalizando este subitem, desejamos destacar nossa experiência em muitos casos reais de
Mediação, especialmente os decorrentes de estágio feito, de novembro de 2001 a junho de
2002, resultante de Convênio entre o IMAB e o Departamento Jurídico, da Faculdade de
Direito, da PUC, como Observador, Co-Mediador e Mediador, com atuação nas dependências
do citado Departamento. (grifos nossos)
2.1.1 – A Mediação de Conflitos e o Advogado
Diante do desconhecimento da Mediação de conflitos no país, a pergunta sobre o recurso dos
Advogados a esse procedimento é cada vez mais freqüente. Constitui-se, normalmente, no
questionamento inicial formulado quando realizam seu primeiro contato com a Mediação.
Assim, é fácil notar a natural preocupação dos Advogados diante de um método bastante
diferente daquele que estão acostumados a manejar, para o qual não foram treinados
quando freqüentaram os bancos universitários e, portanto, do qual poderiam se sentir alijados.
A resposta a tais questionamentos não se limita a um simples aspecto, mas a diversos, pois
aqueles profissionais desempenham papel fundamental antes, durante e depois de iniciado o
processo de Mediação. Em outras palavras, a participação dos Advogados na Mediação de
conflitos é muito importante em todas as reuniões realizadas, sejam conjuntas ou separadas
entre os Mediados e o Mediador. Facilitará, e muito, a preparação para o procedimento, as
tomadas de decisões durante este, bem como o encaminhamento legal dos compromissos
nele assumidos. Em resumo, os serviços prestados por todos os profissionais da área do Direito
são imprescindíveis em qualquer momento do processo já que são indispensáveis desde a
entrevista prévia até a assinatura formal da solução ou soluções alcançadas, mesmo porque
será vedada qualquer conclusão de um processo sem uma avaliação mais profunda dos
aspectos legais incidentes na questão controversa, conforme rezam numerosos Códigos de
Ética e Deontologia de Mediadores de diversas partes do mundo.
Em um primeiro momento a preparação dos Mediados para a Mediação é muito importante,
pois será necessário implementar na inter-relação existente a mudança do paradigma da
imposição para o da cooperação. Para tanto os profissionais da Mediação necessitam da
colaboração dos Advogados, que fornecerão os esclarecimentos necessários sobre o
procedimento e seus objetivos, Por essa razão, os Advogados deverão não só estar cientes
das intenções de seus clientes em participar de um processo de Mediação, mas também
conhecer o Código de Ética e o Regulamento Institucional que regem a prática do Mediador
eleito para orientar adequadamente seus clientes.
Durante o procedimento da Mediação é natural, e muito freqüente, haver dúvidas sobre os
direitos e os deveres dos Mediados. Eventuais preocupações acerca de determinadas
propriedades, de aspectos legais do Contrato e de uma série de questões relevantes e
inerentes ao diálogo cooperativo se interpõem. Aos Advogados, nesse aspecto, cabe prestar
tanto o esclarecimento necessário quanto todo assessoramento legal sobre aquelas questões.
Além disso, importa enfatizar que o Mediador, como já afirmamos, tem o dever ético de exigir
dos Mediados a devida assistência legal com relação aos compromissos assumidos no acordo
alcançado, quando Advogados não estiverem presentes durante o processo. Nesse sentido,
também se faz imprescindível a orientação legal por Advogados daqueles que participaram
do processo, apontando os diversos desdobramentos dos compromissos assumidos.
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16. Convém ainda lembrar que o Mediador, ao intervir, oferece informações fundamentais sobre
os limites e o alcance de seu trabalho e deve manter abertas as portas para a participação
dos Advogados nas reuniões de Mediação. Em contrapartida, é fundamental que estes últimos
acompanhem a evolução de seus clientes durante todo o processo, a fim de conhecer passo
a passo eventuais mudanças de seus clientes.
Ao final do processo de Mediação, ao Mediador cabe auxiliar as partes na redação das
soluções alcançadas, quer parciais, quer totais. Recomenda-se, nesse primeiro momento, que
a linguagem adotada não se preocupe com a tecnicidade jurídica, mas, sim, com os interesses
efetivos das partes. Serão, portanto, os Advogados destas que deverão dar formatação
técnico-jurídica à solução ou às soluções, para efeitos de homologação no Judiciário ou em
outro caminho determinado em lei, como registro junto no Notariado etc.
Deve-se lembrar também o que dispõe o art. 2º, parágrafo único VI, do Código de Ética e
Disciplina, da Ordem dos Advogados do Brasil, que estabelece ser um dever dos Advogados
estimular possíveis composições entre as partes, prevenindo, se for possível, a instauração de
litígios. Com base nesse dispositivo, percebe-se claramente que a eles cabe também o
relevante papel de conhecer a Mediação não só para poder atender ao previsto em seu
Código de Ética, mas, sobretudo, para melhor assessorar seus clientes, que muitas vezes
desejam solucionar seus conflitos por métodos mais pacíficos e não apenas pela via judicial.
Assim é que o Advogado, atualmente, necessita de mais conhecimentos sobre o
procedimento da Mediação, a fim de estar preparado para responder aos interesses de seus
clientes não somente pela via do litígio, mas também por outros métodos, como a Mediação.
Faz-se necessário, portanto, que ele conheça o procedimento e os profissionais que atuam na
área, para indicar o que melhor atenda ao conflito e ao perfil dos Mediados.
Por outro lado, as rápidas mudanças da sociedade moderna, o dinamismo do
desenvolvimento tecnológico e a evolução permanente dos meios de comunicação, entre
outros, exigem do Advogado uma conduta mais dinâmica para melhor satisfazer aos
interesses de seus clientes. Por isso, ele poderá atuar em Mediação ao lado de profissionais de
outras áreas, desde que respeite os requisitos éticos, atuando apenas com pessoas físicas ou
jurídicas com as quais não tenha lido nenhum tipo de relação anterior, e capacitando-se para
exercer essa atividade.
O Advogado, ao incentivar esses novos paradigmas, estará efetivamente exercendo seu
mais nobre ofício que é o de promover a justiça para seus clientes, auxiliando-os na busca por
suas reais motivações. Além disso, já é tempo de este profissional saber que a Mediação de
conflitos é um acordo de vontades, e, como tal, um Contrato.
2.2 - Conciliação
No presente subitem, trataremos de diversos dos sistemas de Conciliação existentes no país.
Conforme indicado anteriormente, a Conciliação deve ser tentada no início do procedimento
Arbitral, nos termos do § 4º, já reproduzido, no item 2, deste trabalho, do artigo 21, da
mencionada Lei de Arbitragem, seguindo, assim, em parte, o procedimento obrigatório para a
Justiça estatal, constante do item IV, do artigo 125, do CPC, do seguinte teor: “O Juiz dirigirá
o Processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: ...IV – tentar, a qualquer
tempo, conciliar as partes” (Tal inciso foi acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.94). (grifos
nossos)
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17. 2.2.1 - Juizados Especiais de Pequenas Causas
Esses Juizados, de grande utilidade enquanto existiram, foram criados com base na Lei nº
7.244, de 7 de novembro de 1984.
Assim, embora essa Lei tenha sido revogada expressamente pelo Artigo 97, da Lei nº 9.099, de
26 de setembro de 1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, desejamos
fazer algumas referências aos Juizados Especiais de Pequenas Causas, com base na citada Lei
nº 7.244/84, como segue: (grifos nossos)
a) – Segundo seu artigo 1º, tais Juizados poderiam ser criados “para processo e julgamento, por
opção do Autor, das causas de reduzido valor econômico; ”
b) - O processo respectivo tinha por objetivo buscar, sempre que possível, a conciliação das
partes; (grifos nossos)
c) – Consideravam-se causas de reduzido valor econômico as que versassem sobre direitos
patrimoniais e decorressem de pedido que, à data do ajuizamento, não excedessem a 20
(vinte) vezes o salário-mínimo; (grifos nossos)
d) – Essa Lei não se aplicava às causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse
da Fazenda Pública, nem às relativas a acidentes do trabalho, a resíduos e ao estado e
capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial;
e) – Segundo seu artigo 6º, os Conciliadores seriam recrutados preferentemente dentre
Bacharéis em Direito e, face ao artigo 7º, os Árbitros seriam escolhidos dentre Advogados
indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil.
O Capítulo IX, dessa Lei, dispunha sobre Conciliação e Juízo Arbitral, inclusive no sentido de que
a Conciliação, seria conduzida pelo Juiz ou por Conciliador sob sua orientação; se não fosse
obtida a Conciliação as partes poderiam optar, de comum acordo, pelo Juízo Arbitral, e este
se consideraria instaurado independentemente de termo de compromisso, com a escolha do
Árbitro pelas partes; o Árbitro conduziria o processo com os mesmos critérios do Juiz,
podendo decidir por eqüidade e o Árbitro apresentaria o Laudo ao Juiz para homologação
por Sentença irrecorrível. (grifos nossos)
Como observado pela síntese de seus principais aspectos, a legislação de tais Juizados
representou um grande avanço para a época, tendo sido precursora e inspiradora da
legislação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e de vários dispositivos da própria legislação
de Arbitragem.
2.2.2 - Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Os referidos Juizados Especiais de Pequenas Causas foram substituídos pelos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais, instituídos pela Lei nº 9.099, de 26-9-1995, com seu fundamento no artigo 98,
inciso I, da Constituição Federal, o qual tem o seguinte teor:
“Art. 98. A União, o Distrito Federal, os Territórios e os Estados criarão:
I – Juizados Especiais, providos por Juízes togados ou togados e leigos, competentes para a
Conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo permitidos,
nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de Recursos por turmas de Juízes de
primeiro grau;”
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163

18. Embora a mencionada Lei nº 9.099/95 dispusesse sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais,
que seriam “criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados”, os Juizados
Especiais Federais tiveram que aguardar uma reforma constitucional, o que veio a ocorrer com
a emenda Constitucional nº 22, de 18 de março de 1999, que alterou o artigo 98, da
Constituição Federal, estabelecendo que a Lei Federal disporia sobre a criação dos Juizados
Especiais no âmbito da Justiça Federal.
Para tanto, foi promulgada a Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, dispondo sobre a instituição
dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, interessando para este
trabalho apenas os Juizados Especiais Cíveis, que, na Capital de São Paulo, em 8 de agosto de
2006, totalizavam 18 Juizados Cíveis, tendo, no dia anterior, em 7 de agosto de 2006, sido
inaugurado o 18º, na Faculdade de Direito da USP, no Largo de São Francisco.
Antes disso, os Juizados Especiais eram um privilégio do Distrito Federal e dos Estados
Federados.
Os dispositivos dessa Lei se assemelham muito aos da Lei nº 9.099/95, cujo artigo 1º, é do
seguinte teor:
“Art. 1º - São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se
aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995”.
Por sua vez, a Lei nº 9.099/95 teve duas pequenas alterações, uma através da Lei nº 9.839, de
27 de setembro de 1999, que acrescentou o artigo 20-A à Lei alterada e outra através da Lei
nº 10.455, de 13 de maio de 2002, que modificou o parágrafo único do artigo 69, da Lei
alterada, a primeira alteração se referindo à Justiça Militar e a segunda tratando dos Juizados
Especiais Criminais, nenhuma das duas, portanto, tendo relação direta com o objetivo deste
trabalho.
Procurando dar uma idéia sintética dos Juizados Especiais Cíveis, apresentamos a seguir alguns
dos dispositivos da referida Lei nº 9.099/95, com breves comentários, quando for o caso.
De acordo com seu artigo 1º, tais Juizados são órgãos da Justiça Ordinária e “serão criados
pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para Conciliação, processo,
julgamento e execução, nas causas de sua competência” .
O processo respectivo, segundo o artigo 2º, “orientar-se-á pelos critérios de oralidade,
simplicidade, informalidade, Economia processual e celeridade, buscando, sempre que
possível, a Conciliação ou a transação.”
Por sua vez, o artigo 3º determina que “O Juizado Especial Cível tem competência para
Conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade ...”,
considerando como tais as cujo valor não exceda (=excedesse) a quarenta vezes o salário-
mínimo e fixando as espécies de causas que dentro desses limites podem (=podiam) ser
atendidas pelos referidos Juizados, entre outras, as Ações de Despejo para uso próprio; as de
condenação ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e as de ressarcimento de
danos causados em acidente de veículo.”
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19. Quanto ao Juiz, aos Conciliadores e aos chamados Juízes Leigos, os artigos 5º a 7º, inclusive o
parágrafo único deste, dispõem sobre eles nos seguintes termos:
“Art. 5º - O Juiz dirigirá o Processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou
técnica.
Art. 6º - O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime,
atendendo aos fins sociais da Lei e às exigências do bem comum.
Art. 7º - Os Conciliadores e os Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros,
preferentemente, entre os Bacharéis em Direito, e os segundos, entre Advogados com mais de
cinco anos de experiência. (grifos nossos)
Parágrafo único – Os Juizes leigos ficarão impedidos de exercer a Advocacia perante os
Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções”.
Outros dispositivos que destacamos dessa Lei são:
1 – O § 1º, de seu artigo 8º, do seguinte teor: “Somente as pessoas físicas capazes serão
admitidas a propor Ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de
pessoas jurídicas.” (grifos nossos)
2 – Nos termos do artigo 22, da Lei ora apreciada, “A Conciliação será conduzida pelo Juiz
togado ou leigo ou por Conciliador sob sua orientação.
Segundo o parágrafo único desse artigo 22, “Esta será reduzida a escrito e homologada pelo
Juiz togado, mediante Sentença com eficácia de título executivo.”
3 – Sobre a execução da Sentença, o artigo 52 estabelece que ela “... processar-se-á no
próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil”, com as
alterações constantes dos 9 itens, desse artigo.
Setor de Conciliação ou de Mediação
Por outro lado, desde 2002, em São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura vem emitindo
Provimentos, sobre o Setor de Conciliação, ou de Mediação, o mais recente que obtivemos de
nº 953/2005, que “Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do “Setor de
Conciliação ou de Mediação” nas Comarcas e Foros do Estado”, Provimento esse que, entre
seus considerandos, menciona: “Considerando os bons resultados dos Setores de Conciliação
já instalados, inicialmente em caráter experimental...” “Considerando o crescente número de
Setores de Conciliação e Mediação instalados em todo o Estado” e “... a fim de fomentar a
cultura da Conciliação, conforme autorizado pelo artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;”
motivo pelo qual, dada a sua relevância, juntamos seu texto na íntegra, através do Anexo nº
4, deste trabalho. (grifos nossos)
Sobre o assunto, desejamos registrar alguns dados que nos foram transmitidos através da
Circular IMAB 038/05, de 18 do mês de dezembro de 2005, face à nossa condição de
Associado dessa entidade.
“O Setor cuida de questões que vão desde danos morais, questões bancárias e com cartões
de crédito, planos de saúde e cobranças, até despejos. Como destaca Helena Batista Segalla,
Diretora do Setor de Conciliação do TJ-SP, “um dos grandes benefícios do Setor é a
19
163

20. possibilidade de resolver a questão antes de se iniciar um Processo judicial, lembrando que
também é possível tentar a conciliação depois de iniciado o Processo”.
“O benefício é de extrema celeridade, máxima desburocratização do Processo e mínimo
custo. Um Processo que poderia levar mais de dez anos para receber seu julgamento final
tramitando por Juízos e Tribunais, com conciliação, (=através desse Setor) termina em um mês.”
enquanto que no sistema tradicional do Judiciário os Processos se arrastam por anos e anos e,
segundo a Juíza Maria Lúcia Pizzoti, Coordenadora do Setor, no Fórum João Mendes, em São
Paulo, “atualmente, estão em tramitação no Fórum João Mendes 400 mil Processos”, sendo
esse número apenas pequena parte dos milhões de Processos em andamento no Judiciário,
no Brasil, pois, de acordo com o trabalho do Dr. Lauro da Gama e Souza Jr., intitulado “Sinal
Verde para a Arbitragem nas Parcerias (A Construção de um Novo Paradigma para os
Contratos entre o Estado e o Investidor Privado)” publicado pela Revista Brasileira de
Arbitragem em seu número 8 - Out-Nov-Dez de 2005 “(...a greve dos serventuários do Estado
de São Paulo,... em 2004 paralisou 12 milhões de Processos...”).
“Ainda, segundo a mencionada a Circular, “O trabalho dos Conciliadores é voluntário e não
remunerado (nesse Setor). De acordo com a Diretora citada, grande parte dos Conciliadores
são Bacharéis em Direito, embora não se exija o diploma para exercer a função”. Além
disso, “O Setor já chegou a fazer acordos envolvendo somas de R$ 5 milhões” . (grifos nossos)
No Fórum de Santo Amaro, em São Paulo, também já está funcionando o Setor de Conciliação
e Mediação com a Coordenação do Juiz Alexandre Malfatti. Em breve, unidades semelhantes
serão instaladas em todos os Fóruns da Capital.
Justiça do Trabalho
No caso da Justiça do Trabalho, compete a ela, de acordo com o artigo 114, da Constituição
Federal, de 1988, “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados... e
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho...” (grifo nosso)
Para esse fim, nos termos do artigo 647 e seguintes, da CLT, foram criadas as Juntas de
Conciliação e Julgamento, que vigoraram até o fim dos mandatos dos Vogais ou Juízes
Classistas (representantes dos Sindicatos), após o que os Juízes atuaram sozinhos nas chamadas
Varas do Trabalho (não mais Juntas).
No tocante ao Processo Judiciário do Trabalho (= título X, da CLT), cumpre salientar que,
segundo o artigo 764, da CLT, “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da
Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à Conciliação” e, de acordo com seu § 1º, “Para os
efeitos deste Artigo, os Juízes e Tribunais de Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e
persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.” (grifos nossos) Por sua vez, o
§ 2º determina: “ Não havendo acordo, o Juízo Conciliatário converter-se-á obrigatoriamente
em Arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste título.” (grifos nossos)
Comissões de Conciliação Prévia
Ainda na área trabalhista, a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, alterou e acrescentou artigos
à CLT, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia e permitindo a execução de título
executivo extra-judicial na Justiça do trabalho.
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21. Destacamos, desse importante ato legal, para este trabalho, os seguintes artigos
acrescentados:
“Art. 625–A – As empresas e os Sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de
composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores com a
atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Art. 625–B – A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e,
no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador, e a outra metade eleita pelos
empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo Sindicato da categoria profissional.
“ ... § 2º - O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa,
afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como Conciliador,
sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.” (grifo
nosso)
“Art. 625–D - qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de
Conciliação Prévia, se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a
Comissão no âmbito da empresa ou do Sindicato da categoria.”
“...§ 2º - Não prosperando a Conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador
declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos
membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual Reclamação Trabalhista.”
...§ 4º - Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e
Comissão Sindical, o interessado optará por uma delas para submeter a sua demanda, sendo
competente aquela que primeiro conhecer do pedido.”
Aqui, cabe salientar, no tocante ao artigo 625–D, acima transcrito, que, existindo tais
Comissões, é obrigatória a submissão da demanda trabalhista à Comissão respectiva,
conforme decisão do Tribunal Superior do Trabalho, antes de acionar a Justiça do Trabalho, ao
deferir Recurso à Volkswagen do Brasil, extinguindo Reclamação aJuizada contra a empresa
por um ex-empregado (Acórdão unânime da 4a. Turma do TST – RR 1.182/2001-025-4-00.0 – DJ
de 11-2-2005 (Fonte: Boletim “Tome Nota”, da Fecomércio – julho 2005 nº 22). (grifos nossos)
“Art. 625–F – As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da
sessão de tentativa de conciliação, a partir da provocação do interessado” (grifos nossos)
Como vimos neste subitem, a Conciliação é tratada, em nosso país, como parte de inúmeras
legislações e parece, pela sua natureza, que assim deva continuar, por ser muito abrangente,
podendo, talvez, haver uma Lei específica sobre esse meio alternativo de solução de disputas
contendo alguns de seus aspectos básicos e, quem sabe, com um ou mais artigos estipulando
que esses aspectos valem também para todos os outros dispositivos legais que tenham
relação com eles.
21
163

22. 3 - A ARBITRAGEM E A LEI Nº 9.307/96
Destacamos, dessa Lei, para efeito deste trabalho, os seguintes dispositivos, que consideramos muito
importantes para a presente Monografia com os nossos comentários, e que possibilitam ter-se uma
idéia geral de nossa Lei de Arbitragem.
“Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da Arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
São pessoas capazes de contratar, em princípio, para esse fim, os maiores de 18 anos, bem como as
pessoas jurídicas, e os direitos patrimoniais disponíveis são os relativos a bens, materiais ou não,
incluindo as ações, imóveis, veículos, móveis etc. suscetíveis de livre disposição pelas partes,
abrangendo os litígios relativos a tais direitos no Setor privado, em regra, os Contratos empresariais e
civis, incluindo os direitos trabalhistas. (grifos nossos)
Não podem ser resolvidas por Arbitragem, entre outras, questões referentes a direito de família que
não envolvam direitos patrimoniais disponíveis, a tributos e a delitos criminais.
Em síntese, podem optar pela Arbitragem as Pessoas Físicas e Jurídicas que tenham: (grifos nossos)
a) – Capacidade de contratar, e
b) – Disponibilidade do Direito patrimonial.
“Art. 2º - A Arbitragem poderá ser de Direito ou de Eqüidade, a critério das partes.” (grifos nossos)
Paulo César Moreira Teixeira e Rita Maria de Faria Andreatta, em seu livro “A Nova Arbitragem”,
afirmam: comentando a Arbitragem de Direito: (grifos nossos):
“Uma pessoa sem qualquer conhecimento das regras legais que forem aplicáveis ao caso,
dificilmente levará a bom termo uma Arbitragem de Direito porque lhe faltará embasamento
necessário para concluir a tarefa.“ (grifos nossos)
Concordamos em boa parte com tal afirmação, inclusive para a fase anterior à conclusão da
tarefa, tanto no caso de Arbitragem de Direito como no de Eqüidade, reportando-nos, para melhor
esclarecimento de nossa posição, à nossa manifestação ao comentário do Desembargador
Cláudio Vianna de Lima, na análise do artigo 13, da mencionada Lei nº 9.307/96, neste mesmo item
3. (grifos nossos)
É evidente que, se houver vários Árbitros e um deles for Advogado estudioso, e, no mínimo, com
certa experiência na aplicação do Direito, ou se houver boa assessoria jurídica aos Árbitros, mesmo
que estes não sejam Advogados, tal problema será superado com maior facilidade.
Com relação à Arbitragem de Eqüidade convém, antes de prosseguir, salientar, com a ajuda de
Antenor Nascentes, em seu “Dicionário da Língua Portuguesa”, editado pela Academia Brasileira
de Letras, que “Eqüidade é a “Virtude de respeitar o Direito, não segundo a letra da Lei, mas,
segundo o nosso sentimento do que é justo, penetrando as causas e intenções, adoçando o rigor
da estrita Justiça.” (grifos nossos)
João Roberto Parizatto, em seu livro “Arbitragem – Comentários à Lei 9.307, de 23-9-96,” esclarece
que “O princípio da eqüidade determina que impere na Arbitragem mais a razão, vista pela ótica
da boa fé, do que as regras do Direito. Ainda que não se desprezem as regras legais, tem-se um
abrandamento do rigor da Lei, face à hipótese verificada no caso concreto.”
22
163

23. Assim, na opção pelas normas de Eqüidade, os Árbitros não se vinculam necessariamente aos
estatutos legais vigentes, na resolução de conflitos, podendo adotar preceitos de ordem técnica,
econômica, financeira ou de outra natureza para julgamento e decisão. (grifo nosso)
Cumpre salientar que, em nosso país, na prática, a grande maioria das Arbitragens é composta de
Arbitragem de Direito, sendo raros os casos de Arbitragem de Eqüidade, como raros são os casos de
Eqüidade no Judiciário.
Exemplos de Arbitragem de Direito são os constantes dos subitens 7.1 e 7.2, deste trabalho. (grifos
nossos)
Sobre a Arbitragem de Eqüidade, a já mencionada Dra. Selma Lemes, em seu livro “A Arbitragem
na Administração Pública”, o qual teve por origem sua tese de Doutorado, fez uma comparação
com o Direito chileno, o qual dá destaque especial a esse tipo de Arbitragem, salientando que “No
Direito Chileno a Arbitragem por eqüidade é prática assimilável, inclusive em Contratos
Administrativos de concessão de obras públicas” e que “Esta é uma aferição muito positiva que se
faz da legislação chilena.” E, em Nota sob nº 532, no mesmo livro, referente a essa prática, em
Portugal, informa : “Impende notar que, em Portugal, a legislação sobre Regime Jurídico das
Empreitadas de Obras Públicas, Decreto-Lei nº 405, de 10 de dezembro de 1993, no artigo 229, nº 2,
estabelece que quando as partes optarem por dirimir suas controvérsias por Juízo Arbitral, “(...) os
Árbitros julgarão sempre, segundo a eqüidade”. (negrito da Dra. Selma)
“Art. 3º - As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao Juízo Arbitral mediante
Convenção de Arbitragem, assim entendida a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.”
(grifos nossos)
As partes interessadas podem ser pessoas físicas ou jurídicas; a Cláusula Compromissória será
tratada em seguida e o Compromisso Arbitral, logo mais, neste texto. (grifos nossos)
“Art. 4º - A Cláusula Compromissória é a Convenção através da qual as partes, em um Contrato,
comprometem-se a submeter à Arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal
Contrato.
§ 1º - A Cláusula Compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio
Contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.
A Cláusula Compromissória, segundo o § 1º, desse artigo, deve ser estipulada por escrito e o
Contrato ou o documento em apartado que se refira a ele, para haver posteriormente a
Arbitragem, deve conter essa cláusula prevendo o uso da mesma, por exemplo, nos Contratos
Sociais e/ou nos Estatutos das Companhias e das entidades; em Contratos de fornecimento; de
“leasing”; de “franchising”; de importação, de exportação etc. (grifos nossos)
“Art. 5º - Reportando-se as partes, na Cláusula Compromissória, às regras de algum Órgão Arbitral
institucional ou entidade especializada, a Arbitragem será instituída e processada de acordo com
tais regras, podendo, igualmente, as partes, estabelecer, na própria cláusula ou em outro
documento, a forma convencionada para a instituição de Arbitragem.” (grifos nossos)
Os Órgãos Arbitrais institucionais ou entidades especializadas se destinam a administrar Arbitragens,
através de normas e procedimentos constantes de seus Regulamentos ou Regimentos Internos,
geralmente dispondo de um Corpo ou Quadro de Árbitros (e de Mediadores) ou de Árbitros (e de
Mediadores e Conciliadores) selecionados, que coloca à disposição dos interessados para sua
escolha, bem como, geralmente, também, promovendo Cursos e outros meios de preparação e
atualização de Árbitros, Mediadores e Conciliadores.
23
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24. Segundo o eminente Advogado e Arbitralista Dr. Pedro Batista Martins, membro de vários Órgãos
Arbitrais institucionais ou entidades especializadas, brasileiras e internacionais, em reportagem do
jornal Gazeta Mercantil, edição de 17 a 19 de março de 2006, “Existem atualmente mais de 100
Câmaras Arbitrais no País”, enquanto que em 1997 existiam apenas 18.”
Alguns desses Órgãos e/ou entidades já haviam sido constituídos no Brasil, antes da Lei que está
sendo analisada e outros depois, cumprindo destacar, para efeito deste trabalho, pela ordem de
sua fundação, os seguintes:
a) - Instituições Nacionais de Arbitragem:
Destacamos, a seguir, alguns Órgãos ou entidades nacionais com os quais temos mantido mais
contato, a saber:
INAMA - Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem
Como exemplo de Órgão Arbitral institucional ou entidade especializada, com fundação anterior à
Lei nº 9.307/96, podemos citar o já referido INAMA – Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem,
fundado em São Paulo, em 1991, com apoio técnico da “AAA” – American Arbitration Association,
a maior e mais antiga entidade Arbitral americana e do Federal Mediation and Conciliation Service,
Órgão do Ministério do Trabalho do Governo americano, Instituto aquele do qual somos associado e
cuja Diretoria Técnica integramos, na gestão de 2002 a 2005, tendo antes feito, nessa entidade, ela
em Convênio com o CRC-SP, o Curso de Capacitação em Mediação e Arbitragem, de 9 de maio
de 2001 a 25 de julho de 2001, entidade essa que “é uma instituição privada, independente,
neutra/imparcial, sem fins lucrativos, que tem por objetivo capacitar e desenvolver profissionais que
desejam atuar como Conciliadores, Mediadores e/ou Árbitros, nas áreas trabalhista, de Comércio
Internacional, Comercial e Civil, congregá-los em sua Câmara de Conciliação, Mediação e
Arbitragem e colocá-los à disposição da sociedade”, sendo que “O INAMA pode atuar, também,
como entidade interveniente, administradora nos processos de Conciliação, Mediação e/ou
Arbitragem, se as partes assim o desejarem.” (grifos nossos). O INAMA caracteriza-se também pela
sua independência, sem vinculo de quaisquer natureza, com entidades empresariais ou de
trabalhadores ou outras de estilo corporativista. O INAMA ou a sua Câmara de Conciliação,
Mediação e Arbitragem não concilia, nem medeia ou arbitra, quem o faz são os candidatos a
Conciliadores, a Mediadores e a Árbitros inscritos em sua Câmara, selecionados pelas partes, a
partir de relação nominal com todo material de referência – “CV‘s” comprovação de reputação
ilibada etc, colocados à disposição das partes. O INAMA está, hoje, organizado pelas suas
Seccionais em vários Estados brasileiros, como, por exemplo: INAMA/RS, INAMA/BA, INAMA/DF,
INAMA/PE e outros”. (grifos nossos)
Fazemos parte do INAMA como associado e com ex-componente da Diretoria Técnica, estando
de certo modo ligado a essa entidade há mais de 15 anos, pois já em 1º de abril de 1992,
participamos, como associado e como ex-Presidente da APEJESP (Associação dos Peritos Judiciais
do Estado de São Paulo), de reunião nessa Associação sobre a fundação do INAMA e sobre
Seminário promovido pelo mesmo sobre Arbitragem e, nesse mesmo mês, em 29 de abril, de
Exposição seguida de Debates, dos quais participamos ativamente sobre esse tema, a cargo do
Presidente do INAMA, o Advogado e Amigo Dr. Edmir F. Garcez, no auditória do CRC-SP
(Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo), por iniciativa conjunta da APEJESP
e da Câmara dos Peritos Judiciais, da 5a. Seção Regional, do IBRACON - Instituto dos Auditores
Independentes do Brasil).
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25. IMAB - Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil
O IMAB, do qual somos associado, foi fundado em 1994, no Paraná, tendo posteriormente
transferido sua sede para São Paulo e sendo uma entidade voltada a Cursos, Seminários e Palestras
para a difusão e o conhecimento dos meios alternativos de solução de conflitos.
Além de diversos outros Cursos e Seminários, nessa entidade, fizemos, em outubro de 2001, o Curso
de Capacitação de Árbitros e de Mediadores e, de novembro desse ano a maio de 2002,
funcionamos como Estagiário, na Faculdade de Direito da PUC-SP, na área de Mediação, graças a
Convênio do IMAB supervisionado pelo seu então Diretor Geral e atual Presidente, o Advogado e
Amigo Dr. Adolfo Braga Neto, tendo participado como Observador, Co-Mediador e Mediador em
inúmeros casos reais de Mediação.
Em março de 2002, também por indicação do Dr. Braga, atuamos na área de Conciliação no
Juizado Especial Cível Central , da Rua Vergueiro, em São Paulo, em outro Convênio do IMAB.
Essa entidade promove também periodicamente interessantes Reuniões Técnicas e Científicas,
mediante convite a estudiosos de Mediação e de Arbitragem, de muitas das quais participamos,
onde são debatidos temas relacionados aos meios alternativos de solução de conflitos.
Além de excelente relacionamento com outras entidades ligadas à Arbitragem, à Mediação e à
Conciliação, o IMAB tem forte ligação com o CONIMA, do qual o Dr. Braga foi Presidente e é o
Vice-Presidente atual, bem como com a OAB-SP, de cuja Comissão de Arbitragem ele faz parte.
Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)
A idéia de criar um Regulamento padrão e um Código de Ética para Árbitros e instituições arbitrais
foi lançada e resultou em movimento para o qual se juntaram instituições e pessoas ligadas à
Mediação e à Arbitragem e resultou na criação, em 23 de novembro de 1997, do CONIMA, na
data do primeiro aniversário de vigência da Lei nº 9.307/96, então contando com 18 instituições de
Mediação e Arbitragem filiadas, e, em julho de 2007 com 52.
Esse fato ocorreu durante Seminário realizado em Brasília, no Superior Tribunal de Justiça, com a
presença entre outros, do então Vice-Presidente da República, Dr. Marco Antônio de Oliveira
Maciel.
Dessa iniciativa, resultou a elaboração de dois documentos fundamentais para a Arbitragem e a
Mediação no Brasil: os Regulamentos–Modelo de tais entidades e os respectivos Códigos de Ética,
de observância obrigatória pelos Árbitros e Mediadores das Instituições associadas ao CONIMA.
Algumas das campanhas e posições do CONIMA podem ser encontradas em nossos comentários
ao § 4º, do artigo 13, da Lei nº 9.307 e no “Site” dessa instituição: ( www.conima.org.br).
CAESP - Conselho Arbitral do Estado de São Paulo
Outro exemplo de Órgão Arbitral institucional ou entidade especializada, no tocante à Mediação
e à Arbitragem, entre nós, porém, cuja criação foi posterior à edição da Lei em foco, é o já citado
CAESP – Conselho Arbitral do Estado de São Paulo, fundado nesta Capital, em outubro de 1998,
que, segundo sua Guia de Arbitragem, item I – Apresentação, é uma “entidade independente e
sem fins lucrativos, que vem se dedicando permanentemente à boa aplicação dos princípios éticos
e morais da Mediação e da Arbitragem, com seriedade, competência e imparcialidade.” (grifos
nossos)
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26. O CAESP, de acordo com essa Guia, “tem por objetivo harmonizar as relações humanas através da
Mediação e da Arbitragem. A instituição conta com Árbitros, Advogados e outros profissionais,
especialmente treinados para a administração do conflito de maneira justa e eficaz.”
Até 31 de dezembro de 2005, o CAESP já acumulava 23.039 Procedimentos processados.
Para concluir nossa primeira apreciação dos Órgãos Arbitrais institucionais ou entidades
especializadas, achamos que, pela importância e freqüência da atuação dessas organizações, no
mínimo, alguns critérios deveriam ter sido e/ou ainda devem ser fixados em Lei para elas, inclusive
quanto às condições para a sua criação e funcionamento, para garantir sua seriedade.
Da Justificação do então Projeto Marco Maciel, destacamos que: “O Recurso à Arbitragem
institucional foi notoriamente incentivado, destacando o texto do Projeto, em não poucas
passagens, a possibilidade da Arbitragem administrada por entidades especializadas, de tal forma
a proporcionar o crescimento e implantação destes Órgãos no Brasil, trazendo para nosso País a
solução de controvérsias que acabavam sendo levadas a entidades estrangeiras (Chambre de
Commerce Internacional - CCI, em Paris, American Arbitration Association, em Nova York, etc.” ).
(grifos nossos)
Antes de concluir nossos comentários sobre o artigo 5º, que trata de Órgãos Arbitrais institucionais
ou entidades especializadas, mencionadas nesse dispositivo e no § 3º, do artigo 13, bem como no
§ 1º, do artigo 16 e no “caput” do artigo 21 que igualmente tratam dessas instituições, queremos
reiterar que, não obstante a ênfase do trecho destacado da Justificação do então Projeto Marco
Maciel, constante do parágrafo anterior, quase nada foi estabelecido no Projeto e na Lei sobre
tais Órgãos e entidades ou posteriormente.
SP ARBITRAL - Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo
No final da década de 90, foi estruturado, nesta Capital, o então Tribunal Arbitral do Comércio.
Ainda, desejamos esclarecer que, embora em nossos comentários ao referido artigo 5º, demos
vários exemplos de tais instituições, destacaremos também outras instituições de Arbitragem,
através do Anexo nº 1, deste trabalho, o qual inclui, entre outras, duas entidades afins, ou seja, que
não têm por finalidade a Administração de Arbitragem, o Conselho Nacional das Instituições de
Mediação e Arbitragem (CONIMA) e o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), como segue:
A fundação e a regulamentação do então Tribunal Arbitral de Comércio resultaram de Convênio
firmado em 30 de novembro de 1998, por iniciativa da Federação do Comércio do Estado de São
Paulo e subscrito pelos seguintes Órgãos e entidades, além dela: Secretaria da Justiça e da Defesa
da Cidadania, Junta Comercial do Estado de São Paulo, Ordem dos Advogados do Brasil – Seção
São Paulo, Associação dos Peritos Judiciais do Estado de São Paulo, Federação dos Contabilistas do
Estado de São Paulo e Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria de São Paulo.
O Tribunal, sem fins lucrativos, foi instalado em solenidade à qual comparecemos, realizada em 23
de outubro de 2000, no plenário da Junta Comercial do Estado de São Paulo e, pela sua
importância especialmente para pequenas e médias empresas, permitimo-nos apresentar a seguir,
neste item, mais detalhes sobre esse Órgão. (grifos nossos)
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27. O Convênio celebrado estabeleceu: “O Tribunal Arbitral do Comércio tem por objetivo a
Mediação e a Arbitragem destinadas à rápida solução de conflitos que envolvam quaisquer direitos
patrimoniais disponíveis, entre pessoas físicas e/ou jurídicas capazes, por intermédio de Árbitros e
Mediadores indicados pelas partes.”
Para cumprir com seus objetivos, a Câmara conta com um Corpo de Árbitros e de Mediadores
especializados, que integramos, o qual decorre de rigorosa seleção para o seu credenciamento,
“com prévia indicação pelas partes convenentes, e para cada conflito deverão ser designados
especialistas e as partes poderão escolher, de comum acordo, o(s) especialista(s) que desejam ou
em quem confiam, que podem se membros do Corpo de Árbitros ou outros que dele não façam
parte, desde que não estejam impedidos e desde que a Cláusula Compromissória incluída em
Contrato ou em documento apartado tenha mencionado a SP ARBITRAL como instituição
administradora da Arbitragem, devendo obedecer, nesse caso, seu Regulamento de Arbitragem,
aprovado em 16 de dezembro de 2003, que substitui o Regulamento anterior, aprovado em 5 de
maio de 2000. (grifos nossos)
Com vigência a partir de 1º de fevereiro de 2005, foi firmado Aditamento e Consolidação do
referido Convênio e, segundo sua cláusula primeira, item 1.1, o Tribunal Arbitral de Comércio passou
a denominar-se SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo.
Ainda, cabe salientar, quanto a eventual impedimento do(s) Árbitro(s), que, segundo o referido
Regulamento, em seu artigo 4º - Dos Árbitros, 4.6, letra a :
“4.6 Não poderá ser nomeado Árbitro aquele que:...g) tiver atuado como Mediador, antes da
instituição da Arbitragem, salvo convenção em contrário das partes.”
A Cláusula Compromissória padrão atual da SP ARBITRAL, por sua vez, é do seguinte teor: (grifos
nossos)
“Qualquer divergência ou controvérsia decorrente da interpretação ou execução deste Contrato
deverá ser definitivamente solucionada por Arbitragem, por um ou mais Árbitros indicados de
acordo com o Regulamento de Arbitragem da SP ARBITRAL - Câmara de Arbitragem Empresarial de
São Paulo, situada na Rua Barra Funda, 930 – 3º andar, em São Paulo – SP, entidade que
administrará o Processo Arbitral, de acordo com o citado Regulamento.”
Em 2005, a SP ARBITRAL firmou Convênios de cooperação técnica com o Instituto Brasileiro de
Avaliação e Perícias de Engenharia de São Paulo – IBAPE/SP e com o Centro de Referência em
Mediação e Arbitragem – CEREMA para incrementar sua atuação.
Pelo primeiro Convênio, todos os procedimentos arbitrais solicitados junto à Câmara de Arbitragem
do IBAPE/SP são encaminhados para a SP ARBITRAL e, para tais casos, são observados as regras e
procedimentos da SP ARBITRAL.
Pelo segundo Convênio, foi implantado na SP ARBITRAL um Departamento de Mediação, e, para
esses casos, seria utilizado o Regulamento de Mediação do CEREMA para incrementar sua atuação.
Para completar as informações sobre a SP ARBITRAL, solicitamos a manifestação do Dr. Mauro
Cunha, seu Assessor Jurídico, que nos deu os seguintes esclarecimentos:
“Desde a sua fundação, a SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo, já
administrou diversos procedimentos de Arbitragem nas respectivas áreas, onde podemos citar:
Controvérsias oriundas de Contratos de Prestação de Serviços Contábeis e Paracontábeis;
Controvérsias Oriundas de Contratos de Empreitado Global na área de Engenharia e Construção
Civil; Dissolução e apuração de haveres em Sociedades Mercantis, Controvérsia ariunda de
27
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28. Contrato de Prestação de Serviços da área Educacional, dentre outros. O maior valor registrado
em Procedimentos Arbitrais administrados pela SP ARBITRAL foi de R$ 2.300.000,00 (Dois milhões e
trezentos mil reais), (de Dissolução e Apuração de Haveres em Sociedade Mercantil) e o menor
valor já apresentado foi de R$ 25.000,00 (Vinte e cinco mil reais), em Contrato de Prestação de
Serviço Contábil.
Duas decisões de primeira instância do Judiciário Paulista, prestigiaram as Cláusulas
Compromissórias cheias da SP ARBITRAL – Câmara de Arbitragem Empresarial de São Paulo, pelo
que passamos a relatar como contribuição ao trabalho ora apresentado: foram decisões da 5º e
da 27º Vara Cíveis, do Fórum Central de São Paulo. Desta forma, o Juiz da 5a. Vara Cível Central de
São Paulo decidiu em uma Ação Declaratória de Inexigibilidade de débito materializado em títulos
protestados por falta de pagamento, acolhendo a preliminar invocada pela Ré, sobre a eleição de
foro Arbitral, ou seja, que a solução da Controvérsia deveria ser por meio de Arbitragem, visto a
existência de uma Cláusula Compromissória Cheia elegendo a SP ARBITRAL. Aquele Magistrado
entendeu que a preliminar aduzida pela parte requerida merecia acolhimento e que a Autora não
estava, de modo algum, obrigada a tomar os serviços prestados pela Ré e possuía liberdade para
discutir e rejeitar a proposta dela recebida, caso não lhe fosse conveniente e que a relação jurídica
estabelecida não caracteriza relação de consumo, conforme tese defendida pela Autora em Juízo.
O Processo foi extinto sem julgamento de mérito, de acordo com o artigo 267, inciso VII, do Código
de Processo Civil. (grifos nossos)
O segundo precedente, de grande interesse, foi uma decisão da 27a. Vara Cível Central de São
Paulo, na qual em sede de Medida Cautelar Inominada, a parte requerente figurava como
cedente em um Contrato de Cessão de Quotas de Sociedade Limitada, e que, face ao
descumprimento de Cláusula Contratual, os pagamentos foram suspensos pelo Cessionário,
ocasionando prejuízo ao Cedente. Para tanto, requereu o cedente uma Liminar para que o
Cessionário se abstenha da Suspensão do pagamento. A Liminar foi negada pelo Juiz da 27a. Vara
Cível Central, em decorrência da previsão de foro Arbitral, ou seja, de uma Cláusula
Compromissória Cheia elegendo a SP ARBITRAL como administradora do Procedimento Arbitral. Em
sua brilhante decisão, aquele Magistrado salientou que, segundo o artigo 22, parágrafo 4º, da Lei
9.307/96, somente um Tribunal Arbitral instaurado poderá determinar medidas cautelares e
coercitivas de modo que os Árbitros poderão solicitar ao Poder Judiciário o cumprimento e
execução de tais medidas coercitivas. O referido Processo judicial foi extinto sem julgamento do
mérito”. (grifos nossos)
COMITÊ BRASILEIRO DE ARBITRAGEM (CBAr)
Esse Comitê, do qual somos filiado, foi criado em 2001, sendo uma Associação sem fins lucrativos,
que tem como principal objetivo o estudo acadêmico da Arbitragem. (grifos nossos)
Segundo seu “Site”: (www.cbar.org.br): “trata-se de um seleto grupo de especialistas brasileiros e
estrangeiros em Arbitragem”, em julho de 2007, num total de 91 Pessoas Físicas, 48 Pessoas Jurídicas
e 13 Membros Honorários.
Para difundir e promover o instituto da Arbitragem, o CBAr realiza Congressos e Seminários de nível
nacional e internacional, além de publicar a excelente Revista Brasileira de Arbitragem, através da
Editora IOB Thomson, Revista essa que divulga artigos, textos, Jurisprudência e informações de
interesse para a área no âmbito nacional e internacional, em 2006, tendo, em conjunto com o
Comitê Nacional da CCI, realizado o VI Congresso Brasileiro de Arbitragem, em Salvador, (Bahia), e
a II Jornada CCI de Arbitragem, de 30 de outubro a 1º de novembro de 2006, bem como, em 2007,
o VII Congresso Internacional de Arbitragem, no Rio de Janeiro, em 17 e 18 de setembro de 2007,
do qual participamos.
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29. Entre outros meios de divulgação, os membros do CBAr recebem também “Newsletters” que têm
por objetivo levar aos membros do CBAr os recentes assuntos relacionados à Arbitragem, aos
próximos eventos, às novas decisões etc. e podem participar de interessante Lista de Discussão pela
Internet
b) Instituições Internacionais de Arbitragem
Aqui, destacamos duas instituições internacionais de Arbitragem que se constituem em dois dos
principais Órgãos ou entidades dessa área no mundo, como segue:
Corte Internacional de Arbitragem (CCI)
A já citada Corte Internacional de Arbitragem, criada em 1923, como um Órgão da Câmara de
Comércio Internacional (CCI, em francês, ou ICC, em inglês), fundada em Paris, em 1919, tem
desempenhado um papel pioneiro no desenvolvimento da Arbitragem comercial internacional,
sendo considerada a principal instituição mundial especializada na solução de controvérsias
comerciais de caráter internacional. (grifos nossos)
Sobre a importância dessa Corte, ao lado de outras, especialmente em casos de Arbitragem
internacional envolvendo multinacionais, apresentamos a seguir o testemunho do Desembargador
Federal José Eduardo Carreira Alvim, em resposta que deu a pergunta que lhe foi enviada, em sua
condição de Debatedor no Painel II – “Arbitragem e o Poder Judiciário: Convergências e
Divergências”, do 1º Seminário Internacional sobre Direito Arbitral, realizado de 27 a 29 de maio de
2002, em Belo Horizonte (MG), quando esclareceu:
“... as grandes empresas, principalmente as multinacionais, nos seus conflitos internacionais com
outras empresas nacionais ou estrangeiras, nunca concordam em submeter-se ao Judiciário no
Brasil (nossa observação: o que vale também para muitos outros países). As grandes empresas vão
para a Corte Internacional de Arbitragem, em Paris, ou para a AAA americana; e nem as empresas
com Contratos com o Poder Público brasileiro aceitam ir ao Judiciário. Vão, também, para as
Cortes internacionais de Arbitragem.” (grifos nossos)
A Corte da CCI já administrou mais de 14.000 Arbitragens internacionais, muitas delas para
multinacionais, referentes a partes e a Árbitros de mais de 170 países e territórios. Em 2005, ela
recebeu mais de 500 casos, envolvendo 1.422 partes de 117 países e territórios independentes.
Aliás, em outubro de 2006, essa entidade possuía 90 Comitês Nacionais no mundo inteiro, um deles
no Brasil, no Rio de Janeiro, conforme detalhes no Anexo nº 1, deste trabalho.
Esse Comitê, como referido no final da letra a anterior realizou, em conjunto com o CBAr, em 2006, a
II jornada CCI de Arbitragem e o VI Congresso Brasileiro de Arbitragem, que foi prestigiado, entre
outras personalidades internacionais, com a participação de Pierre Tercier (Suíço), Presidente da
CCI, com o qual dialogamos, na época, em São Paulo, sobre a CCI e o Brasil.
Além do rigor dessa Corte na seleção de Árbitros, cujos currículos e referências são examinados
com muita atenção, inclusive no tocante a idiomas conhecidos dos candidatos a Árbitro, o artigo
22, do Regulamento de Arbitragem, da Câmara de Comércio Internacional, conjugado com o
disposto no artigo 6º, do Regulamento Interno, da Corte Internacional de Arbitragem da CCI,
dispõem que as Minutas de Laudos dos Árbitros deverão ser apreciadas e aprovadas pela Corte,
em Paris, antes de sua finalização e formalização pelos Árbitros. (grifos nossos)
Temos a honra de fazer parte, como associado, do Comitê Brasileiro de Arbitragem (da CCI), e,
como membro, da Força-Tarefa ou “Task Force” sobre Composição Amigável e Eqüidade, da CCI,
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