1) El documento describe la historia de las relaciones entre padres e hijos en Chile y los cambios en la legislación respecto a la responsabilidad penal de los menores. 2) Inicialmente, los padres tenían amplios poderes sobre sus hijos, incluido el poder de encarcelarlos, pero luego ese poder fue transferido a los tribunales de menores. 3) Actualmente, los menores de 14 años son considerados no imputables, entre 14-18 años son responsables penalmente por delitos graves, y existen procedimientos especiales para faltas cometidas por menores.

1. Francisco J. Estrada Vásquez http://justiciapenaladolescente.blogspot.com Curso de Profundización Academia Judicial Mayo 2009 Infractores menores de 14 años

2. “ El niño vagó, primero, por las calles de la ciudad y al atardecer tomó rumbo hacia el lugar que recoge a los desamparados de todas las ciudades del mundo: el río. Con su cauce inmundo y su rumor de angustia, con su silueta larga como una pena, el río lo recogió y le dio el calor de sus hielos, la blandura de sus rocas y la amable voz de sus silencios.” El Río, Alfredo Gómez Morel, 1962

5. Historia El antecedente francés de esta práctica de disciplinamiento se encuentra en las lettres de cachet del Antiguo Régimen. Como se sabe, por los trabajos de Donzelot y Foucault [iii ] , este dispositivo constituye el antecedente histórico de la cárcel como pena, y, en el marco de las relaciones familiares nos permite advertir el uso de ciertas prácticas dentro de lo que Donzelot denomina “la policía de las familias.” [ iii ] Foucault (1999), pp. 235 ss. También vid. Donzelot (1979), pp. 52 s. y 87.

6. Historia Así, en 1758 el Capitán Antonio Poblete inició una causa en contra de su hijo Mateo Poblete, por “vagabundo y desobediente”, más precisamente, según reclamaba el hijo “por haber pretendido casarme contra su voluntad”, y fue enviado a la cárcel de San Antonio pretextando su padre que allí estaría más seguro mientras se resolvía la querella. Mateo Poblete alegó que, no siendo otro su delito, el de desobediencia ya estaría “bien compurgado con más de dos meses de cárcel”.

7. Historia El orden, en primer lugar debe administrarse a través de las familias. Por ello, la conservación y consolidación del poder doméstico del padre es una necesidad que surge como contrapartida de la limitación del poder estatal postulada por el liberalismo ilustrado, operando una redistribución del poder social que impone el orden: “ Es un axioma de la ciencia política que hay que lograr que la autoridad sea omnipotente en el seno de la familia, a fin de que se vuelva menos necesaria en el Estado...”

8. Historia Donzelot ha puesto de relieve que este poder del padre se inscribe en una forma de configuración de la familia que la pone a la vez como sujeto y objeto de gobierno. El Estado no sólo quiere reconocer un ámbito de dominio privado al padre de familia, donde éste “gobierna”, sino también alcanzar objetivos políticos a través de ese reconocimiento, es decir gobernando a la familia y gobernando a los individuos a través de la familia. Donzelot, Jacques, “La policía de las familias”

9. Historia Este primer paradigma, el del s. XIX tiene al padre como eje central. Es quien detenta amplias facultades de control y dominación respecto de su mujer, hijos y servidumbre. Es él quien tiene derechos. Los demás miembros del grupo familiar, más bien tienen deberes a su respecto. Ahora bien, si el encierro es el cenit de estas facultades, lo cierto es que en el día a día este poder penal doméstico se expresará en la legitimidad de que gozará el padre para golpear y castigar físicamente. Salazar y Pinto (2002) ofrecen interesante evidencia historiográfica en tal sentido.

10. Historia “ ...Su autoridad (la del dueño de casa) era suprema e indiscutida. ‘Francisco javier Ovalle –escribe Teresa Pereira de Correa- usaba una picana de coligüe con la que corregía desde su asiento la menor inconveniencia de alguno de sus 14 hijos que ocupaban los últimos lugares en la mesa, de acuerdo con su edad’. La picana de Francisco Javier era, sin duda, un juguete patriarcal, pero hasta el menor de sus hijos sabía que ese cuadro idílico se fundaba en la hacienda de la familia, propiedad que ellos heredarían, en todo o en parte, algún día. Incluyendo la pértiga”.

11. Historia Entre padre e hijo, entonces, las relaciones son de obediencia y disciplina. Esta relación de obediencia se sustenta simbólicamente en esta facultad paterna de castigo y encierro. Couso apunta que si bien la práctica del encierro no tuvo un efecto masivo sí lo tuvo a nivel de discurso simbólico. Esta relación de obediencia necesita un discurso legitimador de caridad y gratuidad. Este discurso permite invisibilizar el maltrato y lo propone como instrumento educativo. Resulta un discurso muy eficaz en la medida que permeará toda la actividad con respecto a los niños y no sólo las relaciones paterno filiales. Así pasa a la escuela, donde se enquista de un modo que hasta el día de hoy resulta observable en numerosas prácticas pedagógicas.

12. Historia Y también se traspasará luego al tribunal de menores y posteriormente, al director de la casa de menores. Ambos, en la medida que ejercerán el rol parental en ausencia de éste, actuarán también, desde la legitimidad de operar en bien del menor, en una suerte de apostolado de la disciplina, facultados, desde el derecho, para corregir.

13. Historia El juez de menores como buen padre de familia. El siguiente paso en el examen histórico de la relaciones paterno filiares se encuentra con el reemplazo de la figura del padre por la del juez de menores a quien se le pide actúe como buen padre de familia. Para esto se va a seguir la experiencia del tribunal de Menores creado en 1899 en Chicago, Illinois. [i] Posteriormente, esta función, este rol, se va a trasladar, en parte, al Director de la Casa de Menores, quien podrá castigar y corregir por razones educativas. [i] Así, todavía en 1975 Achard, Sajón y Calvento sostenían la necesidad de “recordar los principios filosóficos en que se fundan los tribunales de menores … expuestos en ocasión de la creación del primer tribunal de menores de Chicago, los cuales, a pesar del tiempo transcurrido tienen plena vigencia.” citados desde Cortés (1999), p. 67.

14. Historia Se va a producir entonces, lo que Couso (2003) denomina el “desplazamiento público del poder penal doméstico sobre los niños.” En 1928, el Código Civil (art. 233) va a sustituir el poder paterno de encarcelar por breve tiempo y le va a entregar a un nuevo actor (el tribunal de menores) la potestad de resolver sobre la vida futura del menor y ya el padre no podrá modificarlo por su propia voluntad. Así, la autoridad paterna deja de ser algo privado, del exclusivo ámbito familiar y órganos estatales pasan a ocupar un rol equivalente. Este desplazamiento no era la única posibilidad de solución, y adecuación a las nuevas realidades.

15. Historia ETAPAS DEL DESARROLLO DE LA RELACIÓN DERECHO Y NIÑOS EN CHILE: 1ª : Inexistencia de una legislación aplicable en forma exclusiva a los niños. Hay normas que instalan un cierto poder penal doméstico 2ª : Se crea el Tribunal de Menores para proteger a los menores en situación irregular, en 1928, con la Ley N° 4.408 y posteriormente su reforma en 1967, con la Ley Nº 16.618 3ª : En 1990 Chile ratifica la Convención de los Derechos del Niño y la promulga como ley de la República (DS de RR.EE. N° 830)

16. Historia: Cuadro Edades de imputabilidad Entre 16 y 18 años Menores de 16 años L. 11.183, de 1953 Entre 16 y 20 años Menores de 16 años L. 4.447, de 1928 Entre 10 y 16 años Menores de 10 años C. PENAL, de 1875 INIMPUTAB. RELATIVA Y DISCERNIMIENTO INIMPUTABILIDAD ABSOLUTA LEY

17. Historia "!Este que aquí veis, un granuja de cinco años de edad, ha caído preso más veces que los años que carga. Se llama Juan Ramón Ovalle Caballero. ... Tiene dos hermanos mayores y ambos sufren la décima o duodécima condena por hurto, ebriedad y desorden. Fueron gúelfos, como Juan Ramón, y ahora son criminales graduados y pillos titulados. …. Juan Ramón está en la Sección de Detenidos de Valparaíso y el juez no sabe qué hacer con ese muchacho, semilla de maldad." En Revista Sucesos, abril de 1920, "Un criminal precoz". Prisión común, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernández Labbé

18. Historia Prisión común, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernández Labbé

21. 2º Informe Comisión Constitución del Senado “ Como se ha dicho, el numeral 10) dispone que estos casos se tramiten conforme al Párrafo 4° del Título IV de la Ley de Tribunales de Familia, procedimiento contravencional por faltas cometidas por adolescentes. Lo cual supone un contrasentido, puesto que, en el caso de niños o niñas, se trata de infracciones cometidas por inimputables. Tampoco es procedente aplicar en la especie el Párrafo 1° del mismo Título, pues él regula las medidas de protección de menores amenazados o vulnerados en sus derechos.” Historia Legislativa

22. 2º Informe Comisión Constituciòn del Senado “ En consecuencia, los menores de catorce años son inimputables penalmente. Entre los catorce y los dieciocho años responden por crímenes y simples delitos. Entre los dieciséis y los dieciocho también responden penalmente por las faltas que señala el citado artículo 1° de la ley N° 20.084. A las demás faltas cometidas por adolescentes se les aplica el artículo 102 A de la ley N° 19.968, que les da el carácter de faltas administrativas y las sitúa entre las materias que conocen los jueces de familia, conforme al procedimiento contravencional del Párrafo 4° del Título IV de dicho cuerpo legal.” Historia Legislativa

23. 2º Informe Comisión Constitución del Senado “ De modo que existe un vacío legal, pues no hay norma aplicable a los menores penalmente inimputables que incurren en conductas ilícitas. Por ello la Comisión, tomando pié en la indicación N° 7, sustituyó el numeral 10) del artículo 8° de la ley N° 19.968, complementándolo con un párrafo que remite a un artículo nuevo, signado 102 N, que ordena al juez, en tales casos, citar a los padres o a quienes tengan al menor a su cargo, para los fines del artículo 234 del Código Civil.” Historia Legislativa

24. 2º Informe Comisión Constitución del Senado “ Este último precepto, que en este mismo proyecto se modifica, regula la facultad de los padres para corregir a los hijos y faculta al juez para decretar medidas de protección y para adoptar determinaciones sobre la vida futura del menor, todo ello sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar por la infracción. Es necesario relacionar esta norma con los artículos 2.319 y 2.320 del Código Civil, que imponen una responsabilidad civil extracontractual a los padres, tutores y curadores, por hechos dañosos cometidos por sus representados.” Historia Legislativa

25. “ 9) Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;” Modificación de Ley Nº 19.862

26. Crea nuevo artículo 102 N “ Artículo 102 N.- En los casos en que un niño, niña o adolescente inimputable incurra en una conducta ilícita, el juez de familia deberá citar a su padre, madre o a quien lo tenga a su cuidado a una audiencia, para los fines del artículo 234 del Código Civil.” Modificación de Ley Nº 19.862

27. Modificación el artículo 234 del Código Civil “ Cuando sea necesario para el bienestar del hijo , los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.” Modificación de Ley Nº 19.862

28. Al momento de que un adolescente sea denunciado o sorprendido flagrante en la comisión de un hecho punible, se inicia el procedimiento. A diferencia del proceso penal ante los juzgados de garantía y fiscalía, no se inicia una etapa de investigación, sino que, inmediatamente se inicia el proceso propiamente tal. Además, no existe un ente investigador, como el Ministerio Público, sino que todo el proceso es dirigido por el mismo Juez de Familia. Procedimiento

29. Ley Nº 20.084, RPA “ Artículo 58.- Restricción de libertad de menores de catorce años. Si se sorprendiere a un menor de catorce años en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un adolescente constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales para restablecer el orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima en amparo de sus derechos.” Procedimiento

30. Ley Nº 20.084, RPA Artículo 58.- “ Una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva deberá poner al niño a disposición del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección. En todo caso, tratándose de infracciones de menor entidad podrá entregar al niño inmediata y directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible, lo entregará a un adulto que se haga responsable de él, prefiriendo a aquellos con quienes tuviere una relación de parentesco, informando en todo caso al tribunal de familia competente.” Procedimiento

31. El 102 N regula obligación de citar a padres, ¿significa que puede estar ausente de la audiencia el niño? ¿Con base en qué información se califica la existencia o no de una conducta ilícita (presupuesto del 102 N para intervenir), ¿sólo el parte policial? Parece un mínimo necesario que el tribunal realice un examen del injusto. ¿Qué información debe reunirse en torno a “ necesario para el bienestar del hijo ”? Social? Psicológica? Educacional? ¿Quién la debe proporcionar? Pareciera que los DAM Aspectos críticos

32. Principios generales que debieran aplicarse : Derecho del niño a ser oído Derecho a representación Progresividad de las medidas Mayor escrutinio a más intensa medida Esta “decisión sobre la vida”, ¿constituye medida de protección? Parece que sí. La hipótesis que permite la intervención y el encuadre de la intervención del tribunal constituyen, jurídicamente, un retroceso. Aspectos críticos

33. De lo que hablamos es de casos difíciles, es decir, de caso en que se producen conflictos entre principios de similar magnitud. Y cuya resolución no es de “costo cero”, acarrean costos personales para los involucrados. El sistema debe administrar las frustraciones del ámbito de trabajo y no pretender una autoimagen maximalista: Aprender de las postas de urgencia del mundo de la salud. Aspectos críticos

34. Estos casos requieren del Consejero(a) Técnico(a) un especial liderazgo en la coordinación de la red por los altos riegos “iatrogénicos” y la necesidad de controlar las dobles (o triples) intervenciones. Caso del Miguelito de Peñalolén. Aspectos críticos Consejero (a) Técnico (a) DAM OPD PIE Escuela COSAM Otro

35. Líneas de Acción de Sename OPD Diagnóstico Centros Residenciales Programas Oferta Programática SENAME

37. PIE: Programas de Intervención Especializada PIE Kasia/Fundación Tierra de Esperanza: Independencia, Recoleta, Huechuraba, Colina, Quilicura, Conchalí PIE Fundación León Bloy La Florida: La Florida, Puente Alto, Pirque, San José de Maipo, La Granja, San Ramón PIE Fundación León Bloy Talagante: Melipilla, Alhué, María Pinto, San Pedro, Buin, Paine, Calera de Tango, Provincia de Talagante PIE Fundación León Bloy Santiago: Santiago, San Miguel, San Joaquín, PAC PIE Opción Pudahuel: Pudahuel PIE Opción Ñuñoa: Ñuñoa, Macul, La Reina, Peñalolen, Providencia, Vitacura, Lo Barnechea, Las Condes PIE Fundación León Bloy Colina: Colina PIE Fundación León Bloy San Ramón: San Ramón PIE ONG Chasqui: La Pintana, San Bernardo

38. Pregunta país pendiente ¿Qué vamos a hacer con un niño menor de 14 años que mata a otro? O que roba reiteradamente? Está pendiente el proyecto de ley de protección de derechos de la infancia y la adolescencia. ¿Va a primar el derecho penal o el deber de protección? ¿Vamos a rebajar edad? para algunos delitos? Propuesta Paz Ciudadana 1998, 12 años para homicidio y similares ¿Vamos a internar? Caso del CTD “Especializado” Los Acacios

40. Sitios recomendados Justicia Penal Adolescente http://justiciapenaladolescente.blogspot.com/ Unicef Chile http://www.unicef.cl/unicef/index.php Observatorio Internacional de Justicia Juvenil http://www.oijj.org/home.php Comité de Derechos del Niño: Observaciones Generales http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm Corte Interamericana de Derechos Humanos http://www.corteidh.or.cr/