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Índice
Introducción ……………………………………………………………………….. 2
Etimología de la palabra cementerio …………………………………. 3
Reseña histórica …………………………………………………………………. 3
• El fenómeno social …………………………………………………………………….. 4
Análisis Preliminar ………………………………………………………………. 7
• El cadáver ………………………………………………………………………………….. 7
• Causas que llevaron a la creación de los cementerios …………….. 9
Encuadre legal de los Cementerios Privados …………………….. 10
• Problemática en cuanto al encuadre legal …………………………………. 10
Contrato de cementerio privado ………………………………………… 13
• Caracteres …………………………………………………………………………………. 13
Jurisprudencia …………………………………………………………………….. 14
• Pajares, Fernando Elias y otros c/ Municipalidad de Mendoza … 14
• Maranguello c/ Concesionaria de Servicios Fúnebres S. A. ……… 15
• San Buenaventura S.R.L. c/ Dirección General Impositiva. ……. 16
• Fitte de Zapiola, María Antonieta c/ Viale de Romero ……………… 17
Legislación y proyectos de ley ……………………………………………. 18
• Reglamentación …………………………………………………………………………. 18
• Congresos y Jornadas ………………………………………………………………… 18
• Proyectos de Ley ………………………………………………………………………… 18
Conclusión …………………………………………………………………………… 21
Bibliografía ………………………………………………………………………….. 22
Apéndice ……………………………………………………………………………… 23
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Introducción
Han transcurrido más de tres décadas desde que se crearan y organizaran
cementerios parques privados a lo largo y a lo ancho del país. Son algunos pocos
centenares. En su gran mayoría, únicos en su zona de influencia.
Aparecieron, cronológicamente, luego de los emprendimientos ubicados en las
grandes conglomerados urbanos, en particular Buenos Aires, Córdoba y Rosario,
usufructuando la experiencia de los pioneros en la actividad junto con la necesaria
adaptación al perfil de cada localidad, de su gente y al hecho de no tener
competencia a quien tener en cuenta.
El abandono o deterioro de los cementerios municipales en general, la dificultad en
ampliar los mismos, las distintas prioridades de las políticas lugareñas, permitió que
estos desarrollos privados en pocos años, obtuviesen un particular éxito.
La calidad y seriedad de los servicios aseguraron su arraigo en las distintas
comunidades. Es un deber por lo tanto, en particular en este instituto tan cercano a
los valores más profundos del hombre, el mantener dicho nivel de excelencia al
menor costo posible, para concretar un sostenido crecimiento de los parques y
hacerlos accesibles a la gran mayoría de los habitantes del lugar.
A través de esta investigación, se podrá observar no solo el aspecto histórico y
normativo de este instituto sino también un análisis detallado sobre la problemática
que aun presenta.
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Etimología de la palabra cementerio
Las distintas concepciones sobre la vida y la muerte que se ponen de manifiesto en
la realización de ritos y prácticas en cementerios públicos y privados. En este
sentido, comenzamos por analizar la palabra “cementerio”, procede del griego
koimeterion, del verbo koimao (´acostarse, estar echado´). Por otra parte, la
epéntesis de la -n- (cementerio/coemeterium) nos indica una contaminación por
influjo de "caementum" (´argamasa´), ya que los nichos se fabricaban con este
material constructivo.
La razón la tenemos en el relato evangélico de la curación de la hija de Jairo, que
estaba echada en el lecho (koimao). El milagro de la resucitación llevó a que se
pusiera el nombre de koimeterion al lugar donde "dormían" los muertos.
Se cree que fueron cristianos los primeros griegos que usaron koimetérion en ese
sentido; hasta entonces, el lugar en el que se enterraba a los muertos se llamaba
necrópolis ‘ciudad de los muertos’.
Sebastián de Covarrubias observaba en su Tesoro de la lengua castellana, en 1611:
‘conociendo esta verdad universalmente, a la muerte llamamos sueño y al reposar
los cuerpos en las sepulturas, dormir’.
La forma actual, cementerio, ya aparecía en las Glosas de Toledo, anotaciones
hechas en romance hacia 1400, en los márgenes de pergaminos en latín.
Reseña Histórica
Al extenderse el cristianismo a toda Europa, las iglesias con sus tumbas internas y
cementerios aumentaron. En la Edad Media y el Renacimiento muchas de las plagas
y epidemias que azotaron Europa, tuvieron sus orígenes en las iglesias y cementerios
cristianos, verdaderos focos de infección. El problema que presentaban,
especialmente las tumbas internas, eran la cercanía a seres vivientes, ya que
muchos de los muertos que alojaban habían padecido de enfermedades infecciosas.
En el Perú y en el resto de América durante la colonia, la práctica fue la misma que
en Europa. Aunque el grado de azote no fue tan grave como en Europa, debido a su
menor población, también hubo casos de plagas y epidemias. También, a comienzos
del siglo pasado, los cementerios seculares empiezan a tener más importancia,
especialmente en Norteamérica y Europa.
En el Callao, en los primeros años de su vida republicana, muchos cadáveres fueron
enterrados en las huacas cercanas pese a que en 1835 se creó un cementerio secular
en Bellavista. Alrededor de 1856, arrasaba en el Callao la epidemia de la Fiebre
Amarilla, la que causó muchas víctimas. En 1857, Don Gregorio Hurtado, director de
la Beneficencia propone crear otro cementerio. Mucha gente tenía ya costumbre de
enterrar sus muertos en una pequeña huaca, ya desaparecida, en la zona conocida
en esos tiempos como "las chacaritas", sitio del actual barrio de Chacaritas. El
problema que presentaba "las chacaritas", era su cercanía a los antiguos pantanos
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del Callao. Muchos de los fosos que cavaban para enterrar a muertos, se llenaban de
agua. Otro problema era el terreno, muy pedregoso.
Para dar un ejemplo de la importancia estratégica que tenía el cementerio en los
pueblos, hacia fines de la década del treinta, el entonces gobernador de la Provincia
de Buenos Aires, Manuel Fresco, llevó adelante un ambicioso proyecto de obras
públicas, que incluía la construcción de cementerios, como una manera de impedir
que la gente abandonara el interior en busca de un futuro mejor en la Capital Federal
o el Conurbano. Se daba por sentando que los habitantes no abandonarían a sus
muertos.
Trabajaron en dicha iniciativa los arquitectos Alejandro Bustillo y Francisco Salamone
y entre 1936 y 1940 se construyeron casi setenta edificios en treinta localidades
bonaerenses. En ese marco, se crearon los cementerios de Azul, Balcarce,
Saldungaray y Laprida. Su arquitectura da muestra de los objetivos políticos del
Gobernador Fresco, quien lo encargó bajo el lema: "Dios, Patria y Hogar".
El primer cementerio privado de Argentina fue “Jardín de la Paz”, ideado por una
mujer llamada Adela Elortondo, quien solía frecuentar los entierros en Recoleta y de
la simple observación se le ocurrió que había que reinventar la manera de sepultar a
la gente. Así, la iniciativa le surgió tras sus viajes por Europa y en 1978 fundó el
primer cementerio privado.
I. El fenómeno social
La forma y el lugar de enterramiento han variado a lo largo de la historia como un
elemento más, inherente a cada cultura, tradición o época histórica. Los cementerios
reflejan de un modo u otro su mundo, su sociedad, de ahí su importancia e interés
para el historiador. Estos lugares sagrados, que han llegado hasta nosotros, no
sirven tan solo para el estudio de la muerte sino también para el de la vida, ya que
suponen la expresión de un momento histórico, como ejemplo las pirámides de
Egipto, las catacumbas, los sarcófagos, las capillas funerarias o los cementerios
contemporáneos, huellas del paso hacia la muerte pero, eso sí, producto de muy
diferentes creencias o intenciones.
Si establecemos un pequeño recorrido histórico podemos apreciar las diferencias y
los cambios acaecidos.
En la cultura clásica la vida y la muerte tenían espacios claramente diferenciados.
Las necrópolis se situaban fuera de las ciudades pero no lejos, en lugares de paso, a
lo largo de las carreteras evitando el olvido de los antepasados y propiciando, a la
vez, la seguridad de estos espacios sagrados. Ésta cierta lejanía evitaba el riesgo de
contagio de enfermedades que podían emanar de estos lugares infectos.
Este panorama se vio alterado con el cambio de mentalidad y de creencias. Con la
llegada del cristianismo surgía la necesidad de inhumación cerca de lugares
sagrados o personajes santos. Así surgen las catacumbas, cavidades subterráneas en
las cuales los cristianos perseguidos se hacían enterrar lejos de las necrópolis
paganas. Estos hipogeos se polarizaban entorno a tumbas de santos o mártires de
ahí nombres como, catacumba de San Calixto o de los Santos Pedro y Marcelino. Las
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tumbas en su mayoría estaban dotadas de inscripciones, decoraciones de significado
cristiano o en los mejores casos, cuando el propietario se lo podía permitir,
encargaba a algún tallista un sarcófago decorado mediante relieves o hacía pintar
imágenes en el muro. De un modo u otro estas tumbas trasmitían el recuerdo del
difunto a las generaciones siguientes, de ahí su nombre monumentum, de memoria,
la tumba es memorial.
Al proclamar Constantino el cristianismo religión oficial del Imperio Romano en el año
323, la necesidad de enterramientos subterráneos desaparece. En este momento,
cuando se comienzan a construir las primeras basílicas paleocristianas en superficie,
también los cementerios salen al exterior. Ya en la Edad Media había quedado
delimitado por la tradición el emplazamiento de las tumbas. Perpetuando a sus
antepasados, ahora se localizaban cercanos a conventos, junto a los muros de
catedrales y monasterios esperando con ello una garantía de salvación.
Es este momento cuando la vida y la muerte se unen en un mismo espacio, la ciudad
se convierte en un gran cementerio a pesar de la oposición de las máximas
autoridades eclesiásticas, desde los Padres de la Iglesia hasta los Concilios
censuraban los enterramientos urbanos. Los muertos ahora presentes en la vida
cotidiana de los vivos dejaban explícita su diferencia, su jerarquía. Las clases más
elevadas, nobleza y aristocracia, los personajes más favorecidos o aquellos
pertenecientes a hermandades o cofradías ocupaban espacios privilegiados en el
interior de los edificios religiosos, bien en capillas privadas, bien en criptas o en
bóvedas excavadas en muros y suelos. La nave central, sin embargo, era reservada
a las categorías eclesiásticas y familias reales. El resto de la población quedaba fuera
del recinto sagrado ocupando todos los terrenos adyacentes a la iglesia,
conformándose con la cercanía, no a las imágenes de devoción, sino al templo se
situaban los llamados cementerios parroquiales o "de feligresía". Estos lugares se
ordenaban a modo de claustros en los cuales las galerías cubiertas se reservaban a
las capas medias que no podían costearse una capilla privada en el interior de la
iglesia y el centro del patio se dedicaba a tumbas en su mayoría anónimas y a fosas
comunes que se reciclaban sin ningún pudor con el paso de los años para dejar
terreno libre a los sucesivos enterramientos.
El crecimiento demográfico, y por lo tanto de cadáveres, experimentado desde la
Edad Media en ciudades, en su mayoría, amuralladas hizo insostenible la
cohabitación con los camposantos, hasta tal punto que se consideraron como los
focos de infección de muchas epidemias. Este clima de aversión se vio incrementado
con el cambio de mentalidad, desde el Concilio de Trento se condena el apego al
cuerpo en favor del alma. La religión ya no concedía tanta importancia a la tumba y
por consiguiente, el cementerio perdía relevancia en la sensibilidad religiosa, se
opera de este modo una progresiva laicización de los camposantos que irá en
aumento en los siglos posteriores.
Al amparo de la Reforma católica y con una sociedad desvinculada sentimentalmente
de sus restos ancestrales, se inician las ampliaciones de iglesias de un modo
generalizado en toda Europa hacia el s. XVII. Los nuevos postulados eclesiásticos
necesitaban de instalaciones específicas para desarrollar sus labores pastorales. El
elemento más representativo de estas ampliaciones lo encontramos en las capillas de
comunión, adyacentes a los templos y fruto de una nueva devoción tomaron, en
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muchas ocasiones, terreno de los olvidados cementerios "ad sanctos". Los
cementerios, entonces, se ven relegados a lugares apartados, como sucede en el
caso francés donde aparecen los primeros cementerios modernos, no adyacentes a
las iglesias. La segunda generación de estos nuevos cementerios modernos, en el s.
XVIII se caracterizará por su aislamiento de la población. La mayoría de los antiguos
cementerios parroquiales se convirtieron en plazas, mercados o en instalaciones
eclesiásticas como capillas, sacristías antes inexistentes, salas para el catecismo,
escuelas, etc.
Es en este siglo cuando comienza la preocupación por la situación y estado de estos
antiguos cementerios abandonados, en el mismo corazón de la ciudad. Los médicos
comienzan a denunciar la insalubridad de estos lugares. Las ciudades, ahora de
edificios más altos pero con calles igualmente estrechas impedían la disipación de
exhalaciones impuras que ahora se concentraban en el casco urbano. El aire, se
decía, estaba infectado y a través de él se transportaban los males a distancia. El
estado de los cementerios se convirtió en un tema de actualidad, un tema de salud
pública que provocó una investigación de la Corte del Parlamento francés en 1737.
Ante este horror y pánico que causaban los cuerpos descompuestos se decide la
destrucción y traslado de los cementerios fuera de las ciudades, mediante Edicto en
1763. Ya no eran un lugar de veneración y de recuerdo sino de contagio. En 1780 se
procede al cierre del cementerio de Los Innocents en París, previa exhumación de los
cadáveres y convertido en plaza como otros muchos. Nacen como sustitutos las
necrópolis de Père-Lachaise, de Montmatre y de Montparnasse.
En España, cuya situación era semejante, se da la voz de alarma a partir de una
epidemia en la villa guipuzcoana de Pasajes en 1781, debida según los testimonios
de la época al "hedor intolerable que exhalaba la parroquia, por los muchos
cadáveres sepultados allí". La iglesia repleta de cadáveres hacinados, y por sus
características que no permitían una adecuada aireación se había convertido en foco
de la epidemia.
El gobierno de Carlos III se apresuró, ante tal situación, a pedir informes sobre la
materia a las cortes extranjeras. Llegaron documentos desde Roma, Turín, Venecia,
Parma, Florencia, Viena y París junto con planos del cementerio de Turín. Los
informes confirmaban la misma situación en todas las capitales europeas. Las
iglesias y sus alrededores comenzaban a causar terror entre los feligreses
Como ejemplo a seguir, el gobierno de Carlos III decide construir un cementerio para
el Real Sitio de San Idelfonso, en 1784, dotado de un Reglamento para el mismo y
financiado enteramente por el rey, pero no fue hasta la promulgación de la Real
Cédula del 3 de abril de 1787 cuando se materializó la prohibición de enterramientos
intramuros, se ordenaba la construcción de cementerios fuera de las ciudades. Esta
ordenanza real acudía a la tradición, a las Partidas de Alfonso X el Sabio, para
combatir a quienes apoyándose en ella defendía los enterramientos intramuros. Pero
la ordenanza carolina resultó imprecisa y más teórica que práctica, en ella no se
daban pautas para la construcción de estos nuevos recintos, ni reglas concretas para
su ubicación, tan sólo se recomendaba situar los cementerios cercanos a ermitas, en
lugares amplios y ventilados, tampoco se determinaba la jurisdicción municipal o
eclesiástica. Se produce una cierta continuidad tipológica respecto a los antiguos
enterramientos parroquiales. Esta orden tropezó con la negligencia de las
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autoridades y la escasez de fondos, así, en el s. XIX se sucedieron otras Reales
Ordenes en 1806, 1833,1834 y 1840, recordando la prohibición y concediendo
facilidades económicas. Los problemas sin embargo continuaban debatiendo la
jurisdicción entre la Iglesia y el Municipio, por ello en 1855 aún carecían de
cementerio 2.655 pueblos. En 1833 se pone fin a estas discrepancias mediante
Reglamento en el que se creaba una jurisdicción mixta eclesiástico-civil, el Municipio
debía hacerse responsable de la construcción del nuevo recinto, mientras que su
custodia quedaba en manos de las autoridades eclesiásticas.
Con el paso de los años todas las cosas cambian, pero más aún las costumbres que
durante años permanecieron arraigadas a un pueblo o ciudad.
Probablemente el crecimiento demográfico y el desarrollo industrial de cada lugar
sean los principales factores que influyen en ese proceso de transformación, que si
bien no puede definirse como benéfico o perjudicial, sí puede catalogarse como
drástico.
Y una de las tradiciones que ha tenido que afrontar grandes y considerables cambios
son los velorios y funerales, la manera en que se llevan a cabo, la forma de actuar
de las personas que acuden a ellos y el duelo; en si, lo que se vive antes y después
de enterrar a un ser querido.
Esto comparado con lo que la gente solía realizar siglos atrás y que perduró por años
en las costumbres de los argentinos.
Análisis Preliminar
A lo largo del tiempo, la humanidad ha guardado un respeto sagrado por la memoria
de sus muertos. El derecho con su desvinculación de la religión, no se ha ocupado
del tema, ya sea por lo que considero sagrado, ya porque le entendió que excedía
del ámbito de la regulación legal. Por ello la cuestión relativa al derecho de
inhumanización y custodia de los despojos mortales es un problema que, por no
estar legislado, cae dentro de las previsiones del Art. 15 del Código Civil, no
pudiendo escapar de la competencia de los jueces.
Habiendo un vacío legislativo, ha llevado a la doctrina como a la jurisprudencia a
ocuparse del tema, en punto a determinar su naturaleza jurídica, prescriptibilidad,
inembargabilidad, relaciones entre cotitulares, etc. En la actualidad con la creación
de cementerios privados con fines de lucro, crearon nuevas inquietudes sobre el
tema particularmente ante la necesidad de sentar bases ciertas para su
establecimiento, que ofrezca seguridad para el empresario, los usuarios y la
comunidad en general. En sus orígenes, los cementerios fueron administrados por las
comunidades religiosas, en virtud del carácter sagrado que dieron siempre los
pueblos a la custodia de sus muertos.
A medida que comienza a producirse la secularización de los cementerios se va
haciendo necesario reglar su funcionamiento e integrarlo dentro de una normativa
general, tarea que en nuestro país se fue desarrollando a través de las ordenanzas
municipales y la jurisprudencia que fue originándose por situaciones particulares no
previstas en las primeras, que debieron interpretarse por normas generales, en
materia de derecho público y privado.
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Para un mejor entendimiento del tema, es conveniente señalar pautas generales que
han sido utilizadas en materia de cementerios públicos y luego abordaremos el
análisis de las situaciones que puedan observarse respecto de los cementerios
privados.
I. El cadáver
a) Naturaleza jurídica del cadáver:
Un tema que preocupa a la doctrina es el referido a la naturaleza jurídica del cadáver
y de los actos dispositivos de los mismos. Todos los pueblos civilizados han mirado
con respeto y consideración el cadáver humano castigando la injuria y profanación
del mismo, en atención a la persona humana que lo “ha habitado” en vida. Se ha
discutido el tema de que si los restos mortales pueden constituir cosas en el sentido
jurídico, o si nos encontramos ante un resto o residuo de la personalidad.
La doctrina nacional es casi uniforme en considerar que los restos mortales no
pueden constituir cosas en los términos del art. 2311 del CC. En efecto, al no ser
susceptible de tener un valor económico o patrimonial, no pueden recaer sobre ellos
derechos reales o personales. Sin embargo, determinadas partes del cadáver pueden
ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo
caso, esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la
existencia del hombre convirtiéndose en bienes
No obstante, cuando la finalidad inmediata que se persigue es social o científica, el
principio cede y el cadáver podrá ser considerado cosa a los efectos de atribución de
derechos de propiedad. El valor que se le dé en estos supuestos, no puede ser
exclusivamente pecuniario, sino que esta configurado por el interés científico,
humanitario o social que lo informa.
b) Actos dispositivos sobre el cadáver:
Es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia, que toda persona goza del
derecho de suponer sobre sus propios despojos mortales. Se trata de disposiciones
de última voluntad que no deben producir efectos, sino después del fallecimiento de
aquel, de cuya voluntad emana. La ley de trasplante de órganos 24.193
recientemente sancionada establece que, se presumirá que toda persona que no ha
manifestado expresamente su oposición, ha aceptado ser donante de órganos para
después de su muerte.
Se podría afirmar que hay un derecho personalísimo sobre cosas futuras con
respecto al propio cadáver, limitado por los intereses públicos. Ese derecho es el que
permite disponer del mismo sin que sea necesario de que lo haga por testamento,
bastando que la voluntad se manifieste por escrito.
Pero en este caso, se debe cumplir con una serie de requisitos, que se encuentran
detallados en la nombrada ley de transplante en su capitulo VI, tales como:
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 Que la persona haya sido mayor de 18 años al momento de expresar su voluntad
de donar los órganos después de su muerte, pudiendo especificar o no cuales se
prohíben de un modo especifico o genérico.
 Para el caso de muerte natural, la ley menciona quienes pueden autorizar la
ablación y bajo que condiciones.
 La ablación solo se llevara adelante, cuando se verifique que la persona no
presenta signos vitales por el término de seis horas.
 Se deberá entregar por parte de dos médicos una certificación de fallecimiento
suscripta por estos.
 El establecimiento en donde se realice la ablación estará obligado a que se
restaure el cadáver, sin cargo alguno a los sucesores del fallecido, y que el
mismo reciba un trato digno.
 Etc.
En definitiva, ¿quién tiene derecho a decidir sobre los despojos mortales del
pariente?
El tema no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento. Sin embargo, la doctrina,
los antecedentes legislativos y, por analogía, la ley de trasplante de órganos
establecen, un orden de prioridad similar al del derecho sucesorio.
II. Causas que llevaron a la creación de los cementerios
Se trata de los cementerios privados, que en los hechos, van adquiriendo cada vez
más importancia económica y social, sin haber encontrado hasta ahora un lugar
apropiado en el contexto jurídico.
Su creación obedece a dos causas:
a) Por un lado, la insuficiencia de los cementerios públicos existentes que no
reconocen en su mayoría, posibilidades ciertas de ampliación, como así también el
desinterés estatal en la creación de otros por diversas razones.
b) Por el otro lado, la necesidad de ciertos estratos sociales de contar con
enterratorios que cubran sus expectativas en cuanto a calidad de servicio,
exclusividad del lugar, etc.
Los cementerios privados se crean con fines de lucro, dando así origen a
problemáticas tales como la clase de derecho que otorgan a los usuarios, y las
relaciones de estos últimos con el propietario del cementerio, amen de aquellas
comunes a los cementerios públicos, tales como posibilidad de adquisición por
prescripción, Embargabilidad, ejecutablidlad y dificultades en la cotitularidad de los
sepulcros.
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La ordenanza general 221, del 30 de junio de 1978, constituye la reglamentación
vigente sobre el tema, y exige que deseen afectar un predio a la instalación de un
cementerio, acrediten previamente el carácter de titulares del dominio sobre el
mismo, debiendo contar el proyecto de construcción con las características de las
necrópolis parquizadas.
La naturaleza particularísima de esta actividad la transforma en un verdadero
servicio público y la enmarca en el ámbito del poder de policía municipal. Es por ello
que la citada ordenanza regula el marco de actuación del propietario del cementerio,
previendo todo lo relativo a la infraestructura, fiscalización municipal de las
inhumaciones, exhumaciones, reducciones, etc.
Se exige así mismo que la zona resulte apta, estableciéndose superficies máximas y
mínimas, como así también la ausencia de restricciones religiosas, sociales, raciales
o políticas, y la sujeción de las tarifas a la previa aprobación municipal.
Encuadre legal de los Cementerios Privados
Al no haber una regulación específica de esta nueva figura se hace muy dificultoso su
encasillamiento. Según determinados autores, la naturaleza jurídica del derecho del
titular de la sepultura es la de derecho personal, mientras que para otros sería
correcto hablar de derecho real.
Evidentemente es preferible la posibilidad de adquirir algún derecho real, porque por
su publicidad registral da seguridad y además otorga otras ventajas.
Ocurre que no sólo estamos hablando de obtener un lugar físico sino también
estamos adquiriendo una serie de servicios adicionales (vigilancia, capillas,
inhumación, espacios verdes, etc.) y acá es donde aparecen las obligaciones.
Evidentemente es preferible la posibilidad de adquirir algún derecho real.
Las ventajas son que ofrece mayor garantía, ya que al recaer sobre la cosa, se da
una relación (entre ella y los particulares) directa e inmediata oponible erga omnes,
lo cual da seguridad.
Otra ventaja es que la registración del derecho real da lugar a la publicidad, dando
confiabilidad y seguridad, es la publicidad registral.
Siempre hay que tener en cuenta que en el ámbito de los derechos reales sus
normas reguladoras son de orden público, y ellas no pueden ser dejadas de lado por
las convenciones privadas, rige el principio del “numerus clausus” (art. 2502 C.C) o
sea que solo se va a poder encuadrar dentro de los derechos reales ya existentes
porque no se puede crear uno nuevo.
Entonces, dentro de los derechos reales, ya sea sobre cosa propia (como el dominio,
condominio, propiedad horizontal) o sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación,
servidumbre) es donde se debe analizar su encuadre.
I. Problemática en cuanto al encuadre legal:
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La delimitación del encuadre jurídico de los cementerios privados produce confusión
e incertidumbre, ya que este debe tener como fin dar seguridad a quienes pretenden
tener algún derecho sobre el mismo, tendiendo como mira inmediata el interés que
se busca tutelar: el respeto sagrado al culto de los muertos.
Se plantea en primer lugar la opción de considerar el derecho al sepulcro como de
carácter personal o real. En la realidad actualidad, se prevé el encuadre jurídico del
sepulcro bajo ambas clases de derechos.
a) Derecho Personal:
Los contratos que el titular del cementerio celebre con los que serán titulares de los
respectivos sepulcros pueden construir nuevamente derechos personales aunque el
contrato sea de carácter consensual o real.
Podría consistir el contrato en una locación de cosas. En tal sentido, la ordenanza
506 de la Municipalidad de San Isidro dispone en su art. 23 que la tierra autorizada
para sepulturas será arrendada, como mínimo, por un periodo de cinco años. Tal
contrato no se adecua al sistema en cuestión, por la inseguridad que puede aparejar,
y porque el usuario al contratar pretende otro tipo de relación.
La constitución de derechos personales conlleva innumerables inconvenientes, tales
como la ausencia de publicidad registral y el régimen aplicable a las partes de uso
común.
b) Derecho Real
Dominio y condominio: descartemos desde ya la posibilidad de constitución de un
derecho real de dominio sobre la sepultura, ya que el mismo conforme al art. 2506
del CC, es absoluto, dando a su titular el IUS UTENDI, IUS FRUENDI E IUS
ABUTENDI, no es posible transmitir el dominio sobre una cosa que carece de
individualidad jurídica, puesto que la sepultura en cuanto a sus condiciones físicas
no configura una parcela, resultando jurídicamente irrelevante a los efectos
catastrales.
Tampoco resulta apropiada la figura del condominio, que se daría entre el propietario
original del cementerio y los usuarios o entre los usuarios. Los condominios podrían
siempre y en cualquier momento solicitar la división y consecuente partición del
predio, destruyendo así el sistema.
Por otro lado, la indivisión solo puede ser pactada por un término máximo de 5 años,
por lo que el inconveniente mencionado no pude ser salvado sino por tan exiguo
tiempo. El condominio solo da derecho a una parte indivisa y no a una parte
material, específica y determinada.
Usufructo: según el Art. 2807 del Código civil, es un derecho real de usar y gozar de
una cosa, de quien otro es propietario, sin alterar su sustancia.
Es importante remarcar que este es un derecho vitalicio, ya que su máxima duración
es la vida del usufructuario, y con su muerte se extingue la titularidad, resultando
intransmisible a los herederos y por actos entre vivos.
El usufructuario tiene la facultad de ceder el ejercicio de su derecho, a titulo gratuito
y oneroso, el derecho mismo resulta inaccesible, por lo que se dio el ejercicio ante la
muerte del usufructuario, cesa el usufructo y las facultades del cesionario.
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Estas consideraciones llevan a excluir la posibilidad de configurar el derecho al
sepulcro como un usufructo. El titular de la sepultura tendrá en vida el uso y goce de
la cosa, pero esas facultades se extinguen a su muerte, que es cuando en realidad
necesita hacer uso de su derecho.
Derecho de uso y habitación: el Art. 2498 de Código Civil establece que es la facultad
de servirse de la cosa de otro, independientemente de la posesión de heredad
alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de
un fundo ajeno, lo que sea necesario para las necesidades del usuario y su familia.
Es también un derecho vitalicio, ya que se extingue por la muerte del usuario,
porque además el propietario tiene en cuenta a esa persona y no a otra para darle
ese derecho de uso.
En materia de sepulcro este instituto ha tenido gran predicamento ya que es el que
han adoptado mayoría de los cementerios privados de la provincia de Bs. As.
Creemos que la adopción del derecho real de uso para regir las relaciones de los
particulares con el sepulcro y con el propietario de l cementerio no se adecua al
sistema pretendido. Algunos de los contratos que instrumentan las relaciones entre
el titular del cementerio y el titular del sepulcro, hacen referencia a la constitución
de un derecho real de uso a perpetuidad, lo que no se compadece con las
disposiciones legales que son de orden publico.
Así, el particular que adquiere bajo este rotulo no pude pretender que el derecho se
proyecte mas allá de su muerte mientras puede ejercer el derecho que ha adquirido
en vida, no lo ejerce mas que para inhumar los cadáveres de sus familiares, y
cuando necesita hacer uso de el, por que fallece, y ha pretendido ser enterrado en
ese lugar no puede hacerlo por cuando su derecho se ha extinguido.
No podría encuadrarse el derecho al sepulcro como un derecho de uso, sino de co-
uso; lo cual produce incertidumbre en el usuario que no encuentra garantía
suficiente en la determinación de su parcela, ya que la misma podría varias a
voluntad del constituyente o de los co-usuarios.
En cuanto al derecho real de habitación, el mismo no encuadra desde la definición
que da el Código de lo que es este derecho real (Art. 2948: el cual se configura
respecto de una casa, dando la facultad de mora en ella al habitador y su familia, por
lo que resulta absolutamente incompatible con la figura que nos ocupa.
No resulta fácil entender el derecho de habitación, tal como ha sido legislado por
Vélez Sarfield, para ser ejercido después de la muerte.
Servidumbre: la Servidumbre esta representado en el Art. 2970 del Código Civil, y
siendo un derecho real perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud
del cual se puede usar de el o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad nos resulta difícil
admitir esta figura para configurar un derecho a la sepultura.
No puede aplicarse esta nueva figura como servidumbre porque:
• no puede transmitirse el dominio sobre el sepulcro, cosa que plantea la
servidumbre,
• además, no se podría enterrar s nadie porque la servidumbre solo es valida
para permitir el acceso,
• y por las características de la servidumbre, nunca podría constituir en un
hacer por parte del fundo sirviente y en caso del sepulcro el fundo sirviente,
propietario del cementerio, tendría que cumplir con una serie de servicios.
Por ultimo, es conveniente destacar la opinión de la Dra. Highton sobre el tema:
regularlo como derecho real autónomo y que pueda ser inscripto en el Registro de la
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Propiedad Inmueble, estructurándolo como derecho real sobre cosa ajena o propia,
tomando como base el régimen de la propiedad horizontal adaptándolo a la
naturaleza y destino del objeto.
Propiedad horizontal: el art. 1° de la ley 13.512 se refiere a los supuestos de
“distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo pido, o
departamentos de un edificio de una sola planta”
De la sola enumeración de los requisitos, para afectar un inmueble al régimen de la
propiedad horizontal deriva la imposibilidad de asimilación con un cementerio por
cuanto en el no existe la conclusión jurídicamente divisible.
Se realizaron varios encuentros, como un acercamiento a la problemática que surge
sobre los cementerios privados; lo que llevó a la Cámara de Diputados de la Nación
a la unificación de los proyectos presentados por la Diputada Gómez Miranda en
1987, el Senador Carlos Juárez en 1990 y el proyecto del diputado Soria Arch.
La presente unificación mejora algunos conceptos derivados de cada uno de los
Proyectos que particularmente regulan a la figura de los cementerios privados.
Es acertada la regulación como derecho real de sepultura. Pero creemos que hubiese
sido conveniente que el derecho recaiga sobre cosa propia y no sobre cosa ajena
como propugna el proyecto unificado.
Contrato de cementerio privado
I. Caracteres
Inaplicabilidad de la inembargabilidad: resulta inaplicable en la especie el art. 219,
inc. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece la inembargabilidad de
los sepulcros, excepto cuando el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales. Ello porque dicha norma ha sido pensada
teniendo por objetivo a los sepulcros existentes en los cementerios públicos, no a los
cementerios privados. Además, de no ser así, la norma en cuestión, de carácter
adjetivo y local, sería inconstitucional por modificar una materia propia de leyes
nacionales, como lo son el Código Civil y la ley de propiedad horizontal, donde el
patrimonio de deudor es prenda común de los acreedores.
Enajenabilidad y prescriptibilidad: tratándose de sepulcros pertenecientes a
necrópolis privadas, los derechos sobre esas sepulturas están en el comercio, son
enajenables y prescriptibles, con las restricciones propias de los derechos
constituidos y las condiciones obligacionales impuestas.
Prescripción adquisitiva: el derecho de propiedad horizontal que tenga por objeto, en
su carácter de unidad privativa, a una sepultura existente en un comercio privado,
puede ser adquirido por prescripción breve o larga.
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Renuncia ineficaz: estimamos en principio ineficaz la renuncia del propietario a
invocar la existencia del uso por la muerte del usuario o a las 20 años cuando la
beneficiaria fuere una persona jurídica, ya que las normas sobre extinción del uso y
del usufructo constituyen disposiciones estatutarias, de orden público, no
modificables por la voluntad de las partes. De todos modos el reconocimiento del
derecho de los herederos y la posterior constitución de un nuevo derecho de uso,
suplirá en los hechos la limitación legal.
Innecesariedad de la inscripción registral: resulta innecesaria la instrumentación de
las operaciones en escritura pública y u posterior inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble. Será necesario, en cambio, realizar anotaciones del caso en los
libros que deben llevar los cementerios.
Improcedencia de la usucapión de sepulcros: bajo ninguna circunstancia debería
admitirse la usucapión de sepulcros, cualquiera sea su naturaleza. Su peculiar
destino y el respeto casi sagrado que el hombre siente por sus muertos, hacen que
los actos posesorios útiles para usucapir (inhumación, disponer de restos, cuidar la
bóveda, etc.) impliquen un agravio a sentimientos sumamente delicados.
Procedencia de contratos: la destinación de un inmueble como cementerio privado,
lo coloca en los confines tanto de las cosas que están en el cementerio como en las
que están fuera del mismo. Ocupa una zona gris. En tanto que la enajenación, la
locación y el comodato no ofrecen dificultades, como tampoco la herencia, el legado
y la donación, no creemos admisible la constitución de la hipoteca por no resultar
asiento compatible con el lugar de descanso de los despojos humanos.
Jurisprudencia
I. Pajares, Fernando E. y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.
Partes: Pajares, Fernando Elías y otros c/ Municipalidad de Mendoza.
El Municipio fue demandado por daños y perjuicios ante la cremación y exhumación
de los restos del padre de los reclamantes dispuesta en virtud de la existencia de una
deuda por el uso del nicho.
Los actores alegaron que la comuna había efectuado el acto aun sabiendo que ellos
habían solicitado el traslado del cuerpo a un cementerio privado y un plan de
facilidades de pago.
Sumario: es improcedente la acción de daños y perjuicios interpuesta contra el
Municipio ante la cremación y exhumación de los restos, cuando dicha exhumación
ya se había efectuado con el pleno conocimiento previo de la parte demandante.
En Primera Instancia se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida
por los Sres. Fernando Pajares y Stella Maris Pajares c/ la Municipalidad por
considerar que ha quedado acreditada la responsabilidad de haber procedido a la
cremación de los restos del padre de los accionantes.
Esta acción trae como consecuencia daños, provocándoles serias consecuencias en
los sentimientos de los reclamantes porque mantenían vivo el objetivo de trasladar
el cuerpo a un cementerio privado.
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Admitida la responsabilidad, el Sr. Juez expresa que el daño psicológico reclamado
por la suma de pesos veinte mil ($20.000) de daño moral.
La sentencia es apelada por la Municipalidad y por la Fiscalía de Estado.
El recurso de apelación interpuesto por la comuna señala que se agravia por la
responsabilidad que se le atribuye erróneamente, pues en el expte. 1986/2001, con
fecha 06/04/04 se le notifico al Sr. Ricardo Pajares la Resolución Nº123 dictada por
el Sr. Intendente la cual disponía la exhumación y la cremación de los restos del Sr.
Bartolomé Pajares a través del Departamento de Cementerio.
Dicha Res. fue consentida por el Sr. Ricardo Pajares quien solo se limito a solicitar
ante la Dirección Gral. de Rentas un plan de facilidades de pago respecto de la deuda
que mantenían con la comuna por el uso del nicho donde descansaban los restos del
Sr. Bartolomé Pajares.
En ningún momento se solicito la suspensión o que se dejara sin efecto la
exhumación y cremación ordenada. El 11/06/04 el Departamento procede a la
exhumación y a la cremación dispuesta.
El Sr. Fernando Pajares reconoce haber estado en conocimiento de la Res. 123 e
invoca erróneamente que solicito el plan de facilidades de pago para evitar el
apercibimiento de la misma.
Finalmente la comuna concluye afirmando el desinterés de los actores por los restos
de su padre, que motivo a el dictado de la Res.-Nº123.-
Cabe recordar que al notificarse el vencimiento del plazo de la concesión 09/03/04 se
hizo saber que se concedían 30 días para que se solicitara el traslado de los restos,
cumplido este plazo se procedería a la desocupación del nicho y a la cremación de los
restos.
No solamente los actores nada hicieron sino que recién se presentan el 08/06/04
solicitando un plan de pago y el pedido de traslado de los restos para ser llevados a
un cementerio privado.
Ninguna relevancia tiene el pedido de traslado si cuatro (4) meses antes ya habían
sido exhumados y cremados.
Así el doctor Rodríguez Saa considera admitir el agravio expuesto por la parte
apelante, revocándose la sentencia apelada y rechazándose la procedencia de la
demanda por daños y perjuicios interpuesta.
Los doctores Serra Quiroga y Martínez Ferreira manifiestan que adhieren, al voto
precedente.
El tribunal RESUELVE: I- Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la
Municipalidad contra la sentencia dictada. II Rechazar la demanda interpuesta por los
Sres. Fernando Elías Pajares y Stella Maris Pajares contra la Municipalidad. COSTAS
a cargo de la actora vencida.
II. Maranguello C/ Concesionaria de Servicios Fúnebres S. A
Angélica Del Carmen Barragán (Fall. 13/6/73)
El 28/5/82 es trasladada del Cem. De Chacarita al Cem. De Berazategui, entonces
Municipal.
Faltantes del cadáver: Huesos de manos y pies, parte del cráneo, vértebras del
caquis, clavícula.
Se insinúa que se los llevaron Est. De Med. 10/9/98: Se registran los faltantes.
Empresas que tuvieron concesión:
“Corti Empresa Fúnebre”
“Electrificación”
“Concesionaria de Servicios Fúnebres”
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Primera Instancia:
Maranguello inicia demanda contra “Concesionaria de Servicios Fúnebres S. A” a
cargo del Cem. Munic. De Berazategui. Reclama resarcimiento en concepto de:
Daños psíquicos
Daño moral
A raíz de la supuesta profanación de los restos de su madre, por parte de la empresa
antes mencionada
El Tribunal hace lugar parcialmente a la demanda:
Desestima el daño psíquico
Admite el daño moral (en $12.500) con costas.
De dicho pronunciamiento se agravian ambas partes:
La demandada: Cuestiona la responsabilidad que se le endilga.
La Actora:
Se indigna por el rechazo del rubro “daño psíquico”.
Estima insuficiente el Quantum resarcitorio.
Segunda Instancia:
La CN Civ. Sala E revoca la sentencia anterior dejando a “La Concesionaria” exenta
de responsabilidad por: La violación de la urna y la profanación de restos óseos.
Ya que no se acreditó el origen de tal situación. Ello pudo haber sucedido en la
administración de cualquiera de las concesionarias.
A raíz de la declaración de testigos se determina:
La urna se hinchó por la humedad.
Se rajó, por haber estado varios años cerrada.
Se otorgó gratuitamente otra urna.
Finalmente se desestimó la demanda, aunque con costas para “La Concesionaria” en
ambas instancias.
III. San Buenaventura S. R. L c/ D. G. I
Partes San Buenaventura S. R L c/ Dirección General Impositiva.
San Buenaventura S. R. L manifiesta estar exenta de abonar el impuesto al valor
agregado (IVA).
La Justicia dicta sentencia a favor de la D. G I, imponiéndole a San Buenaventura S.
R. L el pago del IVA.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal confirmó el pronunciamiento de la Cámara de la Instancia anterior, y en
consecuencia ratificó la aplicación del impuesto al valor agregado sobre las
operaciones de comercialización de parcelas ubicadas en el cementerio privado que
explota San Buenaventura.
Mediante el contrato celebrado entre el Municipio de Resistencia (Chaco) y San
Buenaventura, se le había otorgado a esta la concesión en forma gratuita del
cementerio parque privado “Monte Alto” por un plazo de noventa y nueve años.
En virtud de tal acuerdo, San Buenaventura cede parcelas a terceros bajo la
modalidad de “concesión de derecho de uso”, debiendo estos terceros sujetarse a las
disposiciones del reglamento general de cementerios y pagar la tarifa que fija el
concesionario para el cuidado y mantenimiento de su lote.
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Las parcelas son entregadas a terceros mediante una “cesión a perpetuidad del
derecho real de uso”.
De los aproximadamente cien cementerios privados que hay en el país y emplean
idéntica modalidad, al único se le exige que tribute el impuesto al valor agregado es
a San Buenaventura.
La propia Administración Federal de Ingresos Públicos reconoció que tal cesión no se
encuentra sujeta al tributo.
La cesión del derecho real de uso no es venta ni locación, motivo por el cual se
encuentra al margen de la imposición.
El Art. 17 del Reglamento Gral. De Cementerios aclara que la cesión de los derechos
sobre las parcelas es susceptible de prescripción entre titulares o herederos legales,
siendo actos posesorios - a estos efectos - contribuir a solventar los gastos de su
mantenimiento, impuestos y tasas que correspondan.
Sentencia: San Buenaventura está exento de abonar el IVA. Se hace lugar al recurso
por ella interpuesto (Bs. As. 19 de Mayo de 2005).
Corte Suprema:
Indica que en la resolución anterior se tuvieron las siguientes bases: considerar que
la cesión a perpetuidad del derecho real de uso de las parcelas del cementerio se
encuentra irrescindiblemente unido al servicio de mantenimiento de aquéllas, y que
este servicio se encuentra gravado por el impuesto, que también lo estaba la cesión
de las parcelas.
La Corte aclara que las sentencias de las anteriores instancias han examinado
incorrectamente la cuestión sobre la que radica verdaderamente la controversia, ya
que lo que corresponde decidir no es si resulta aplicable el impuesto al valor
agregado por el otorgamiento de una “concesión”, sino sobre los contratos de “cesión
de derecho de uso” de las parcelas, celebrados entre la actora y sus clientes.
La cesión del derecho de uso sobre las parcelas se encuentra al margen del objeto
del impuesto al valor agregado.
No se trata del supuesto de una exención respecto del “otorgamiento de
concesiones”, sino de un caso en el que el negocio jurídico - la cesión del derecho de
uso de las parcelas - se encuentra excluido del objeto del tributo.
En tales condiciones, la existencia de otras prestaciones vinculadas con dicho negocio
- y con abstracción de que sobre estas últimas pueda recaer el tributo - no puede dar
sustento a la pretensión fiscal de gravar a aquél.
Sentencia definitiva: se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada (Bs. As. 23 de Mayo de
2006)
IV. Fitte de Zapiola, María Antonieta c/ Viale de Romero, Amalia.
La parte actora inicio una acción de prescripción adquisitiva sobre la bóveda ubicada
en el Cementerio de la Recoleta.
Dicha bóveda permaneció en el poder de la familia desde 1925, cuando Doña Amalia
Viale de Romero, adquirió la propiedad, la cual resulta ser titular registral.
Luego del fallecimiento de Doña Amalia Viale, no se ha iniciado proceso sucesorio
alguno. Por ello se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tomando
intervención a efectos de la fiscalización de la prueba a producirse.
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Tratándose de sepulcros (bóvedas), la prescripción adquisitiva es posible desde que
se reconocen como titulo originario de una adquisición por venta otorgada por a
municipalidad de la capital.
Ante la ausencia de una legislación especifica la jurisprudencia a precisado cuales
son los actos posesorios para usucapir: requisitos, la detentación del titulo mismo, la
inhumación en él de cadáveres, la disposición sobre el destino ulterior de los restos
allí depositados, la contratación de una cuidador para su limpieza y vigilancia además
de la atención personal que se presta a la bóveda.
Los aquí accionantes acompañaron el titulo de propiedad a nombre de Don Alberto
Montaldo y el plano mensura como principal acto posesorio, que el terreno formado
por las sepulturas, figuran escrito a perpetuidad desde 1923 a nombre se Alberto
Montaldo y actualmente a nombre de Amalia Viale de Romero .Así mismo obra un
segundo oficio donde se acompaña la nomina de inhumados, entre los cuales se
encuentran algunos familiares de los accionantes.
Cabe señalar que no se ha iniciado la sucesión de Amalia Viale de Romero.
Reviste importancia la declaración testimonial prestada por Roberto Ciccaclione quién
manifestó ser el cuidador de la bóveda desde hace 16 años y reconoció su firma en
los recibos presentados por la actora.
En consecuencia se decreta que en el caso los actores han cumplido las exigencias
establecidas para la prescripción adquisitiva del dominio y por ello corresponde
revocar lo decidido en la instancia de grado, haciéndose lugar a la demanda y
declarando la adquisición del dominio sobre la bóveda ubicada en el cementerio de la
recoleta a favor de los accionantes, debiéndose librar el oficio respectivo a la
Dirección General de Cementerios de la Ciudad de Bs.As para la inscripción
correspondiente.
Legislación y Proyectos de Ley
I. Reglamentación
Como consecuencia de la problemática existente respecto al encuadre legal de los
cementerios privados, surgen las distintas opiniones, proyectos, sobre su regulación.
Sin embargo, pese a las discutidas y prolongadas ponencias realizadas a lo largo de
estos años, hoy en día nuestro ordenamiento civil carece de regulación específica en
materia de sepulcros.
II. Congresos y Jornadas
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Se han llevado a cabo muchos congresos y jornadas con la participación de
abogados, especialistas en derecho registral, empresarios, ingenieros, como manera
de lograr una integración de todos los aspectos que hacen al tema en cuestión.
---En el año 1986 se organizó el primer encuentro, como un primer acercamiento al
tema, y como una preparación del segundo.
---El segundo encuentro tuvo lugar en 1987 en la sede de la Universidad Notarial
Argentina de la Capital Federal, en el que se debatió ampliamente acerca de esta
figura. Como resultado de esta convocatoria, entre otras, fueron las siguientes
conclusiones:
a) los cementerios pueden asentarse en inmuebles del estado o de particulares. b)es
necesaria la creación de un derecho real de sepulcro c) debe tipificarse como un
derecho real sobre cosa ajena, que podrá constituirse en forma temporaria o
perpetua d) que el mismo debe, en principio, ser inembargable, e) siendo de
titularidad plural, la indivisión forzosa es la regla., etc.
---En el mismo año se realizaron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en
Buenos Aires, donde debían tratarse todas las nuevas formas de dominio. Con
relación al tema específico de los cementerios privados solo se concluyó que el
legislador nacional debe contemplar el régimen de los cementerios privados, sin
perjuicio del derecho administrativo local.
---En Córdoba en el año 1988 se celebró un Congreso y se planteó el tema sobre “las
otras manifestaciones del derecho de propiedad” y se realizaron varias
recomendaciones: a) La realidad socio-económica ha dado origen a nuevas
situaciones jurídicas, tales como los clubes de campo, parques industriales, centros
de compras, cementerios privados, etc. todas estas figuras deben ser legisladas
como derecho reales.
b) Estas situaciones jurídicas (cementerios privados) pueden quedar incluidos como
supuestos de derecho real de propiedad horizontal, siendo necesario para ello una
reformulación integral de la ley 13.512 (Propiedad Horizontal)
III. Proyectos de ley
---Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial: La comisión Especial de
Unificación, en el proyecto presentado en 1987 introduce en el art. 2617 pautas para
la regulación de los cementerios privados, dentro del régimen de propiedad
horizontal, en efecto dicho articulo sienta que los cementerios privados u
organizaciones similares, podrán someterse al régimen de propiedad horizontal, con
lo cual no esta excluyendo otras formas de constitución y encuadre jurídico para los
nuevos sistemas mencionados.
El proyecto logró pasar por ambas Cámaras del Congreso, mas fue vetado por el
Poder Ejecutivo por decreto 2719/91.
---Otros de los Proyectos que son menester mencionar, son aquellos presentados en
distintas oportunidades, por la Diputada María Florentina Gómez Miranda (1987), por
el Senador Carlos Juárez (1990) y por el diputado Soria Arch, los que encontraron su
Unificación por el Dictamen de la Comisión de Unificación de Proyectos en el año
1991.
Este Proyecto unificado a mejorado algunos conceptos derivados de cada uno de los
Proyectos que particularmente regulan la figura de los cementerios privados, entre
sus aciertos podemos resaltar la regulación del derechos real de sepultura.
Sin embargo, hubiese sido conveniente que el derecho recaiga sobre la cosa propia y
no ajena como propugna el Proyecto unificado, ya que si el derecho de cada titular
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recae sobre la parcela y las partes comunes, poco quedará al dueño del terreno
propio, mas aun tratándose la de éste de una “muda propiedad” perpetuamente
disociada de todo uso y goce. Una vez vendidas todas las parcelas, carecerá de
interés, salvo que sea muy conveniente el ejercicio de la administración.
También propone para constituir un cementerio un proceso similar al de la
Prehorizontalidad, exigiendo escritura pública de afectación inscripta, anteproyecto
de parcelamiento y parquización y anteproyecto de reglamento de administración y
uso del cementerio, única forma de obtener el certificado de prefactibilidad otorgado
por la Municipalidad de la Jurisdicción. No obstante, el titular del cementerio no
podrá comercializar la venta de los derechos de sepultura, hasta no contar con los
elementos definitivos debidamente inscriptos y aprobados.
Utiliza un sistema similar al nacimiento de la Propiedad Horizontal al necesitar de un
título constitutivo inscripto, de un plano de afectación catastral aprobado, de un
proyecto de parquización y de un reglamento definitivo de administración y uso del
cementerio. La necesidad de un administrador y de un Consejo de Titulares de
derechos de sepultura (propuestos en este Proyecto) asemejan aun más ambas
figuras.
Otorgan al derecho un carácter de perpetuo y transmisible, siendo inejecutable,
salvo por deudas derivadas del pago o gastos de mantenimiento y administración
(expensas) o del pago de los impuestos.
Está específicamente prohibido, tanto para el titular del cementerio como para los
titulares de los derechos reales de sepultura, gravar con derechos reales de garantía
sus respectivos derechos, lo que es razonable si es inejecutable.
Se admite la adquisición del derecho de sepultura por prescripción adquisitiva larga o
corta.
---Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993:
El proyecto fue presentado a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación por la
nueva Comisión especial designada a tal efecto, conocida como la Comisión Federal.
Su tratamiento legislativo comenzó el 13 de octubre de 1993.
La normativa propuesta es en alguna medida similar al texto de la antigua Comisión,
mas respecto de los cementerios privados hay una importante modificación. En
efecto de lugar de inscribir el tema directamente en la propiedad horizontal como lo
hacia, ahora lo excluye del art. 3159 y lo incluye como condominio con indivisión
forzosa sin limites de tiempo.
Veamos:
Art. 3159: “En los clubes de campo, parques industriales y centro de compras,
sometidos o que se someterán al régimen de propiedad horizontal, solo serán
necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y
comunicación e instalaciones de uso común…”
Art. 3160: “Podrán aplicarse el régimen del condominio con indivisión forzosa, sin
límites de tiempo: a) A la asignación permanente del uso y goce sobre superficie
determinadas en cementerios privados, previa autorización municipal.
b) A la asignación de usos y goces sucesivos o alternados, por períodos
determinados, sobre una cosa o conjunto de cosas”
“En todos los casos, la propiedad o el uso exclusivo será inseparable de la propiedad
común”.
---En el año 2000 la Comisión de Legislación General ha considerado los proyectos
de ley de la señora diputada Marta Alarcia y del señor diputado Miguel Ángel
Giubergia sobre el régimen regulatorio de los cementerios privados. En el mismo se
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define que son cementerios privados, que es el derecho de sepultura, los registros
que deben llevar cada cementerio privado, los derechos y obligaciones de los
titulares del derecho de sepultura, las normas sobre dirección y administración de los
cementerios, la obligación de contar un reglamento interno y su contenido, el destino
en caso de quiebra y la adecuación de los cementerios existentes a la disposiciones
de la presente ley.
Conclusión
Luego de analizar en profundidad el tema hemos notado que existe una imperiosa
necesidad de la creación de una regulación específica, que constituya pautas y bases
para este instituto.
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Es menester legislar sobre este asunto dado que, la jurisprudencia no debe ser la
única fuente del Poder Judicial para tratar sobre estos asuntos.
También entendemos que, no siendo adecuable a ningún derecho real en vigencia,
es necesaria su autonomía en cuanto a regulación normativa.
Varios fueron los proyectos de ley que no prosperaron a lo largo del tiempo, pero
encaminándonos hacia una demanda cada vez mayor sobre los cementerios
privados, el Estado debe procurar prever situaciones de conflicto y bregar por el
orden social dictando una ley que no deje lagunas legales.
A más de 30 años de su creación y con más de 3 proyectos de ley presentados, es
hora de reflexionar cuánto más debemos aguardar para que los legisladores se
ocupen de esta problemática con claridad.
Bibliografía
Arean, Beatriz. “Derechos Reales”, Tomo II - Ed. Hammurabi, año 2003.
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23. www.planetaius.org
Código Civil y Comercial de la Republica Argentina. Edición LexisNexis Argentina S.A
(Abeledo- Perrot), Buenos Aires 2009
El Dial.com (en línea) “Cementerios Privados”, El Dial Diario Jurídico, Buenos Aires
2002
Highton de Nolasco, Elena. “Nuevas formas de dominio”, Buenos Aires 1987
La Ley (en línea) “Cementerios privados: ¿un nuevo derecho real?” La Ley online,
Buenos Aires 2004
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