Análisis jurídico al código de la familia de nicaragua.

ANÁLISIS JURÍDICO
Y RECOMENDACIONES
AL PROYECTO DE,
CODIGO DE FAMILIA
Hivospcoplco unlimrtt'd

, ,
ANALISIS JURIDICO
Y RECOMENDACIONES
AL PROYECTO DE,
CODIGO DE FAMILIA

Créditos:
Una publicación de FED-HIVOS
Centro de Derechos Constitucionales
Equipo consultor:
Ada Esperanza Silva Pérez
Azaháleo So/ís Román
María Auxiliadora Meza Gutiérrez
Diagramación y Diseño
Osear Acuña Moraga
Revisión
Lola Castillo S.
HivosI"Oplo unlirru~

ÍNDICE
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
MARCO TEÓRICO JURiDICO
11.1
11.2
11.3
CONCEPTO DE FAMILIA
FUNCIONES DE LA FAMILIA Y TIPOS FAMILIARES
NATURALEZA Y CARACTERISTICA!. DE~ ~ERECHO DE
FAMILIA
MARCO JURiDICO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
111.1 CONSTITUCION POLiTICA
111 2 INSffiUMENTOS INTERNACIONALES
ASPECTOS GENERALES
IV 1 AMBITO DE APLICACION
IV.2 PRINC,PIOS RECTORES
IV.3 DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA
IVA ESTRUCTURAS ESPECIALI7.AOAS
IV.S CARACTER DE ORDEN PÚBLICO
EL PARENTESCO
11 EL MATRIMONIO
111 LA UNION DE HECHO ESTABLE
IV PATRIMONIO FAMILIAR
V MATERNIDAD. PATERNIDAD Y FILIACIÓN
VI AUTORIDAD PARENTAL
VIl ALIMENTOS
VIII LAS PERSONAS ADUl-TAS MAYORES
IX PROCESO OE FAMILIA
X A MODO DE CONCLUSIÓN
ANEXO 1
NORMAS CONSTITUCIONALES E INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES RELATIVOS A LA FAMILIA
A.
B.
e
CONSTITUCION POLITICA-
CONVENIOS RATIFICADOS POR NICARAGUA-
CONVENIOS NO RATIFICADOS POR NICARAGUA-
9
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25
25
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53
53
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56
61
ANEXO 2 63
MATRIZ COMPARATIVA 63
DICTAMEN VS. MOCIONES APROBADAS AL 16 DE ENERO 2013 63
S

de los derechos fu ndamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad,
tanto frente asu propio Estado como frente a los otros Estados contratantes..."'•.
La segunda razón está relacionada a la incorporación de los instrumentos internacionales al
derecho interno. En Nicaragua resulta sorprendente que, a pesar de las opiniones de la Corte
lnteramericana, la Corte Suprema deJusticia,en sentencia del20 de diciembre de 1993,considera
que "...esinexacto..." afirmarque "...la Convención Americanasobre DerechosHumanos, conocido
como Pacto de San José, es ley constitudonal ...pues en ninguna parte de nuestra Constitución se
le da carácter de norma constitucionalalos tratados o convenios internacionales·. Esta sentencia
aborda la jerarquía de los instrumentos internacionales incorporados al Arto. 46 Cn., marcando
un claro retroceso al degradar las declaraciones, pactos y convenciones internacionales sobre
derechos humanos contemplados en el mismo articulo.
Una tercera razón se refiere al ejercicio efectivo de los derechos humanos. En términos generales,
se puede afirmar que ni la misma letra ni la aplicación de la ley interna recogen el espíritu o el
contenido de las convenciones internacionales; y cuando lo hace casi siempre impera, como es
común en las legislaciones, la concepción de los derechos humanos de los llamados "sectores
vulnerables", sin dar un tratamiento diferenciado en razón de la situación especial en que se
encuentran.
Se parte de la premisa que las leyes son neutras, obviando que las leyes neutras producen efectos
discriminatorios cuando son aplicadas en sociedades no neutras y por sistemas de justicia no
neutros. Se pane del principio de igualdad, sin hacer diferencia entre la igualdad formal, por la
que debe tratarse por iguala todas las personas que son iguales, y la igualdad material o real, que
se apropia de la condición real de las personas y hace necesario un trato desigual para lograr un
resultado igual.
La construcción de este principio de igualdad material se basa en la concepción del Derecho
como un sistema de normas destinadas a los miembros de una sociedad; que son creadas,
aplicadas y tuteladas por determinadas instituciones; y que abarcan también las leyes no escritas,
compuestas por costumbres, actitudes y comportamiento de las personas respecto de la ley.
Según este análisis, el sistema jurídico está formado por tres componentes:
• el forma!-normativo, que comprende las normas escritas;
• el estructural, que se refiere a los procedimientos para la aplicación de las leyes y las
instituciones creadas para interpretarlas;
• y el político-cultural, que abarca tanto los usos y las costumbres como el conocimiento
que la población tiene de las leyes.
Cuando se interpreta que las leyes escritas y su aplicación son suficientes para garantizar los
derechos, se ignora que las mismas son aplicadas por determinadas personas, pertenecientes a
las instituciones que están dirigidas por personas,y dentro de una organización social compuesta
también por personas. y que todas tienen sus propias creencias y prejuicios, valores e intereses,
que influyen en su actitud respecto a la ley en general y en el caso concreto. En consecuencia, el
mero reconocimiento de la igualdad ante la ley no elimina las desigualdades ni la discriminación
ni, por tanto, el irrespeto a los derechos humanos.
Aefectos de realizar este tipo de interpretación más allá de la norma formal, hay que conocer la
doctrina internacional, principalmente anglosajona. que habla del llamado hardJaw, para referirse
a normas obligatorias, en contraste con el sofr Jaw, que denomina a unos instrumentos jurídicos
que no son obligatorios, pero que influyen en la situación legislativa. Se pretende evidenciar
la existencia de instrumentos internacionales no vinculantes y de acuerdos interestatales y
26 Co·t.c lnlcr4me.'lcana. ::.e :::lerec-os t.....si"!"'anos. Opinión Consulnva OC-2/ 32. www.corre:dh.or.c.r.
21

,
PRESENTACION
~- n el mes de marzo de 201 1 fue dictaminado el proyecto de ley de Código de Familia por
la Comisión de Justicia y Asuntos Jurídicos y la Comisión de Asuntos de la Mujer, Juventud,
Niñez de la Asamblea Nacional. el cual actualmente se encuentra en la fase de discusión y
aprobación. El Fondo para la Equidad de Género y los Derechos Sexuales y Reproductivos
- - FEO ha considerado necesario profundizar en el estudio de su contenido, a la luz de las
normas nacionales e internacionales relativas a derechos humanos en general y derechos de las
mujeres, la niñez y la adolescencia, en particular.
Por tal razón, contrató al Centro de Derechos Constitucionales CDC para realizar el análisis sobre
el proyecto de Código de Familia dictaminado, a fin de contar con un documento coherente con los
principios constitucionales y con el marcojurídico nacional e internacional.
Los productos de este trabajo fueron descritos así:
l . El documento del análisis jurídico sobre el proyecto de Código de Familia.
2. Un taller para presentar los resultados del análisis y recolectar aportes, dirigido a las
personas u organizaciones seleccionadas por el FEO.
Este documento contiene el producto 1 (pendiente de ser presentado en el evento identificado
como producto 2), cuyo cuerpo contiene lossiguientes apartados:
Marco teórico jurídico: Resumen sobre la concepción y el desarrollo de la familia y de los
derechos relativos a la familia, hasta llegar al enfoque de los derechos humanos; así como
la perspectiva del derecho internacional y el t ratamiento que le dan los instrumentos
internacionales alas instituciones del Derecho de Familia.
Análisis jurídico y recomendaciones: Estudio sobre el contenido del proyecto de Código
de Familia, examinando los temas más relevantes, sea por motivos de la realidad social
nacional o por la novedad que representa su existencia, presentando recomendaciones a la
luz de los conceptos teóricos y jurídicos.
A modo deconclusión: Síntesis de las concepciones teóricasy jurídicas, aplicadasal entorno
nacional relativo a la aprobación del proyecto objeto de estudio.
Es importante señalar que la Asamblea Nacional no ha finalizado la aprobación del proyecto de este
Código, lo cual permite la posibilidad de presentar ante la instancia correspondiente el producto
de este trabajo.
Managua, enero 2013.

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INTRODUCCION
- - n Nicaragua existe la base fundamental para dictar leyes y políticas que garanticen la
protección del Estado y de la sociedad a la familia, para lograr el ejercicio efectivo de los
derechos de todas las personas que la integran. De maneraque la elaboración y aprobación
de un Código de Familia tiene amplio sustento jurídico en las normas constitucionales y
- - en los tratados e instrumentos internacionales ratificados por Nicaragua, que tienen por
objeto dicha protección.
la Constitución Políticade 1987marca un hito enla historia constitucional nicaragüense en materia
de Derecho de Familia: sentó las bases para desterrar del orden jurídico las normas tradicionales
civilistas que lo habían regulado: e incorporó conceptos nuevos y modernos sobre las instituciones
de filiación y relaciones de pareja, sustentados en los principios de igualdad y libertad.
Esto permitió avances legislativos posteriores a la promulgación de la Constitución Política, que
lograron modificar aspectos importantes sobre la igualdad de los hijos, la protección al patrimonio
familiar, las relaciones madre, padre e hijos, la adopción, la disolución del vínculo matrimonial
por voluntad unilateral, los alimentos y la responsabilidad paterna y materna. Sin embargo, la
coexistencia de las normas constitucionales y de estas leyes especiales, con normas del Código
Civil que no tienen el enfoque constitucional, ha producido incertidumbre o confusión en la
práctica jurídica.
Así se ha hecho evidente lanecesidad de elaborarun cuerpojurídico que actualice las instituciones
en materia de familia a la luz de los postulados constitucionales, e incluya otras originadas por el
desarrollo de las relaciones personales actuales, ajenas a la tradicional pareja matrimonial, y las
nuevas formas de organización de la familia.
La vida contemporánea ha obligado a abordar con una óptica mundial los asuntos relativos a la
familia y al Derecho de Familia; ahora es necesario considerar tanto asuntos nacionales como
transnacionales de familia, producidos por fenómenos sociales tan evidentes como la migración o
los adelantos tecnológicos y científicos que han cambiado la vida de las personas que la integran.
Esto ha evidenciado lo que ya se sabía: la crisisdel modelo nuclearde familia, basado en la figura del
hombre proveedor con poder económico y la mujersubordinada, originado en la división sexual del
trabajo, tipo familiar que no responde en su mayoría a la realidad nacional.
A esto se suma la vigencia de instrumentos jurídicos comunes a los Estados, cuyas regulaciones
normativas y aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales, se superponen - al menos formalmente
hablando-, de tal manera que se han convertido en requisitos de carácter inseparable a las
legislaciones nacionales.
8

Las familias están siendo afectadas por estas circunstanCias; de tal suerte que los conceptos,
costumbres, valores y prácticas de la sociedad, se han venido transformando y orientando hacia
nuevas institucionesjurídicas que abarquen estos cambios. Ante esta situación, el ordenjurídico ha
tenido que adaptarse y crear regulaciones que las protejan.
Por eso es necesario un Código de Familia para "contar en nuestro ordenamiento jurídico, con una
norma que regule en un solo cuerpo jurídico los temas de familia y separar aquellas instituciones
que con el pasar del tiempo se han vuelto ineficaces, la existencia de las instituciones establecidas
en la Constitución Política de la República de Nicaragua, y a la fecha no han sido desarrolladas en las
normas ordinaria, tal es el caso de la unión de hecho estable y el patrimonio familiar"'.
El proyecto de Código de Familia, actualmente en aprobación en la Asamblea Nacional, será el
primero en su género en la historia jurídica nicaragüense. Está compuesto de 649 artículos
distribuidos en un Título Preliminar y seis libros, que tratan los aspectos relativos a la familia, la
filiación, la autoridad parental, la asistencia familiar y tutela, las personas adultas mayores y el
proceso de familia.
El presente análisis se ha realizado a partir de estos grandes temas, siguiendo el contenido del
proyecto de Código, y haciendo énfasis en las instituciones más relevantes, sea por motivos de la
realidad social nacional o por la novedad que representa su existencia. Se da especial importancia
al enfoque constitucional de imperativo cumplimiento en la aprobación de este cuerpo normativo;
también debe atender las concepciones modernas de esta materia, que inspiran las normativas
internacionales sobre Derechos Humanos; y reconocer el carácter obligatorio de sus disposiciones
sin violentar la autonomía de la voluntad individual; por tanto, el Estado debe asegurar su
cumplimiento mediante órganos especializados capaces de interpretarlas de manera equilibrada.
Se pretende dejar señalados diversos aspectos de trascendental significado que, incluso si no son.
aprobados en el proceso legislativo, sean visibilizados para lograr el reconocimiento efectivo de
los derechos individuales o colectivos, derivados de las relaciones familiares protegidas por la
Constitución Política vigente.
1 Dictamen del Proyectode Código ele Familia. 31 de marzode 2011.
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MARCO TEÓRICO JURÍDICO
II.l CONCEPTO DE FAMILIA
La familia como realidad social ha sido asumida por el Derecho con
la finalidad de ordenar sus relaciones, en fundón de los fines que
ha cumplido a lo largo de la historia en las diferentes culturas y
pueblos. Estos fines con frecuencia no son creados por la norma
jurídica, sino por la dinámica dentro del grupo soda! y por la
influencia de las concepciones filosóficas, políticas, religiosas u
otras dominantes en un momento determinado.
Desde el punto de vista sociológico, la familia se aprecia como
una realidad social... "puesto que es la unidad social que está más
cerca de las personas y donde se forjan y transmiten los valores,
las reglas, el lenguaje, las tradiciones y la cultura. Por esto es que
la familia goza delderecho alaprotección por parte delasociedad
y el Estado"'.
Es por ello que desde el punto de vista jurídico, la familia es
asumida como una institución jurídica, que genera un complejo
de relaciones regidas por normas jurídicas. A pesar de esto, "...
la ley no define de modo general a la familia, ni es posible dar
un concepto legal general de ella, porque el grupo familiar tiene
muy distinta amplitud en los diversos aspectos en los que es
'd d "'COnSI era O•.. · •
Esta diversidad de estructuras y roles de las personas integrantes
de la familia, se definen mediante acuerdos determinados por
aspectos sociales, económicos, políticos y culturales. De ahí
que "...la familia es una de las instituciones de referencia más
importantes para las personas, tanto en sus biografías como en
sus proyectos de vida... y se considera a la familia como un factor
explicativo del comportamiento individual"'.
La protección de la familiase basa en la estructura del Estado social
y democrático de Derecho, ya que responde a la obligación de
2
3
PNUD (2011)./nforme NocionalS<>breDesarrolloHumano
2011: Lasjuwmtudesccnsrruyendo Nicaragua. Disponible en:www.
indhjuventvdcs.org.ní 1www.poud.org.ni.
Bosch, José Maria, editor (1997). Elementos de Derecha Civil IV
DERECHODEFAMIUA.Cuartaedición. Barcelona.
CEP>L (2007). familias y pcliricas públicas en América Latina:
Uno hisroria de desenruenuos. Disponible en; www.edac.d/
publicacionesfxml/9/ 31999flP96_Familia_lcg234S.pdf.
10

afrontar necesidades de tipo asistencial que se cumplen en su interior; que el Estado debe asumir
a rraves de los sistemas de seguñdad social y de la imoosiCJon de obligaciones a los particulares.
Las legislaciones modernas han asumido esta concepción para dispensarle un tratamiento
especifico que, generalmente formulado en términos de protección, responde a lo que ha sido la
linea de evolución del constitucionalismo, marcada por la extensión progresiva de los derechos
fundamentales y poruna mayor profundización en las garanrias constitucionales. Por ello, la familia
aparece con mayor uascendencia en los textos constitucionales actuales. haciéndola objeto de
la acción protectora del Estado y garantiando su permanencia dentro del sistema de valores
reconocidos.
Asimismo, elderecho a constituir una familia constituye uno de los derechos civiles fundamentales
de la persona humana, y por tamo es un derecho universal, irrenunciable, perpetuo yerga omnes';
al mismo tiempo, es consecuencia de la libertad personal. mda vez que no corresponde a este
derecho la obligación de ejercerlo: las personas tienen el derecho de constituir una familia, no la
obligación de hacerlo.
Y si bien este derecho no puede ejercerse de forma absoluta e ilimitada, su regulación deberá
respetar las normas constitucionales y legales, sin imponer más limitaciones que las establecidas
expresamente por ley. De manera que el reconocimiento constitucional de la familia pretende el
equilibño entre el derecho individual y la protección estatalnecesaña dentro del ámbito privado de
la vida de las personas que la integran.
II.2 FUNCIONES DE LA FAMILIA Y TIPOS FAMILIARES
La familia cumple diversas funciones sociales, tradicionalmente identificadas por razones
afectivas, procreadoras, culturales, económicas y políticas, siendo las de mayor preeminencia
las dos primeras porque aseguran su existencia. Sin embargo, una visión más contemporánea,
atribuye a la familia funciones de mayor complejidad.
"En primer lugar, una función de equidad generacional, entendida como la corresponsabilidad
intergeneracional entre ascendientes y descendientes... En segundo lugar. la función de
transmisión cultural, pues se considera que la familia natural educa en la lengua, las coswmbres,
las creencias religiosas, las formas de relación legitimadas socialmente y el trabajo... En tercer
lugar, la función de socialización,quepermiten a una persona la pertenencia a un grupo social más
amplio... En cuarto lugar, cumple una función de control social, pues tran~mite... el compromiso
de SJS integrantes... con la observancia de preceptos que involucran asumir responsabilidades de
interés colectivo y con la adscripción a códigos morales... En quinto lugar, cumple una función
de afirmación de la persona por sí misma, ofreciendo a sus integrantes el respeto, el resguardo
y la promoción de su valorcomo persona. Por tanto... la familia tiene una razón de funcionalidad
social, por cuanto constituye en definitiva el factor que hace que la sociedad funcione"•.
Este cambio de funciones provoca que se hable de una eventual o actual crisis de la familia,
surgiendo la inquietud sobre la valorización social que se tiene de ella: para unos se ha producido
su desinstitucionalización, mientras que para otros, se ha logrado superar el criterio restringido
que se le otorgaba a su naturaleza. Entonces, habrá que vincular esta siwación de crisisal modelo
familiar con funciones tradicionales, como son la procreación y la sustentación de la especie, y
advertir que existe una transformación de las funciones en el presente.
S locución latina que- s.~gmftca: ·res¡JeClO de todos" o '"frente J: todos... utiltzada en dcre<ho p¿~ra referirse
4 1.t <ip!itabilidadde ..m.a norn~ un .aao o un contta:to.
6 Del Picó Rubto. Jorge '~O! l) E.,;uaón y acrualtdad de la concepdón de familia: una apreciación de la
incidencia posjriva Ct las :ena'enaas domznantes a partir dt lo reformo dr.l Drrerho Matrimonial chileno.
/u> et PraxiS '1(>.!7 n.l pp. 31 56. lSSN 0717-2877. Disponible en: hnp:f/www.scielo.cljscielo.
php?pid-50718-00::!2011000:00003&scnpt-<ei arnf>xt.
11

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Es evidente que los modelos de vida y de convivencia familiar ya no son homólogos, no existe
un código único de conducta personal y, en consecuencia, no puede imponerse una sola forma
de familia compuesta por padre, madre, hijos e hijas. Entre otros motivos, porque la igualdad de
las personas ante la ley es un principio universal acogido como derecho fundamental en todas
las legislaciones modernas. aplicable - en el caso de Nicaragua- sin •...discriminación por motivos
de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición
económica o condición social" (Arto. 27 Cn.).
Las leyes han protegido un tipo de familia típica, lo que no debe excluir la posibilidad de regular
otros tipos de familias formadas de modo no tradicional, o con características distintas a
las que se han aceptado o exigido social y legalmente. Entre otras, existen las denominadas
familias unipersonales, de personas solteras, divorciadas, separadas o viudas; monoparentales;
monomarentales, de madres solteras o separadas con hijos a su cargo; atípicas, o exóticas.
constituidas con arreglo a ritos no tradicionales; y extra familiares, o uniones de convivencia
informal, incluyan o no emparejamiento de cualquier orientación sexual.
El Informe de Desarrollo Humano en Nicaragua 2002' establece la tipología de los hogares
nicaragüenses en la siguiente clasificación: unipersonal: hogar habitado por una persona; nuclear:
hogar integrado por la pareja conyugal y sus hijos; monoparental: hogar en el que falta uno de los
padres; extensa:pareja y sus hijos que conviven con otros parientes en la misma vivienda; compleja:
pareja y sus hijos que conviven en la misma vivienda con otros parientes o con personas que no
tienen relación de parentesco con la familia de origen.
Dice el informe referido: "En lasEncues;:as Nacionales de Hogares sobre Medición de Nivel de Vida
(EMNV). se utiliza la categoría hogar para determinar el número de miembros de las familias. En
Nicaragua el promedio nacional de miembros de un hogar es de aproximadamente 5.33 personas.
Mientras los urbanos están constituidos por 5.07 miembros, los rurales lo están por 5.75 personas.
Si bien las familias nucleares continúan siendo mayoritarias, uno de cada tres hogares tiene
composición extensa. Al analizarcomparativamente los datos de las EMNV 1993y 1998con losde
2001. no ha habido cambios significativos en loshogares nucleares, extensos y complejos".
Tipología de los hogares nicaragüenses 1993, 1998 y 2001
Tipode 1993 1998 2001
familia NacionaJ Urbano Rural NacionaJ Urbano Rur.o.l Nacional Urba:no l Rural
Unipersonal 4.0 2.6 1.4 3.5 2.1 1.4
1
4.2 2.6
1
1.6
Nuclear 46.2 23.4 22.7 44.7 23.7 21.1 45.4 25.7 19.7
Monoparental 9.2 5.7 3.4 10.3 7.3 3.0 9.5 7.0 2.4
Extensa
16.1 10.9 5.2 15.7
monooarental
10.3 5.4 16.7
1
11.6 5.1
Extensa
21.4 12.3 9.1 21.6
bioa.rental
11.3 10.3 2l.l 12.5 8.7
Compleja
1.7 0.4 1.3 1.6
monooarental
1.0 0.7 1.5 l.O o.s
Compleja
1.4 1.3 0.1 2.6
bioa.rental
l .S 1.1 1.7 l.O 0.6
Total lOO 56.6 43.2 lOO 57.2 43.0 100 61.4 38.6
tuente;tMNV 1YY3 l5Ki8 y 2001'.
7 PNUD (2002). Informe de Desarrollo Humano en Nicaragua 1002. Las Condicionesde/a Espe1anza, pp.
52 y 53. Imprimátur ArtesGráficas.
PNUD (2002). Citadoen: Lasfamilias nicaragüenses, úpítulo 4 del informe de Desarrollo Humano en
Nicaragua 2002. Las Condiciones de la Esperanza, pp. 52 y 53, Imprimátur Artes Gráficas.
8
12

Aunque esta clasificación podría estar sesgada por el desconocimiento de arreglos familiares no
registrados o por el objetivo de la encue~-ta, esros datos podrían ser similares al día de hoy, puesto
que las tendencias demográficas no se alteran de íorma acelerada, salvo causas que generen
cambios bruscos en la población. De manera que, sobre la base de estos datos, en Nicaragua se
puede afirmar que solamente alrededor de un 45% de las familias corresponden al tipo de familia
nuclear tradicional; y el 55% está distribuido principalmente entre familias extensas, complejas y
mono parentales.
Asíque,a pesar que las leyes por lo general han protegido altipo de familia nuclear, la realidad sigue
siendo parecida a la descrita en dos estudios publicados en 1984 y 1995:
"Según un informe elaborado por la Dirección de Orientación y Protección Familiar-organismo
creado a los lS díasdel triunfo revolucionario- del 34%de los hogares urbanos a nivel nacional
-el 60% para Managua- está ausente de padre'".
"la realidad evidencia de forma irrefutable que no existe un tipo único de familia o familia
"típica" compuesta por padre, madre e hijos que viven bajoun mismotecho yque funcionan con
una economía unificada. Existen diversos tiposde familias,con sus características estructurales
y funcionales particulares. de acuerdo al estrato socioeconómico, a la pertenencia étnica, al
patrón de residencia, a la composición por relaciones de parentesco, etc. Todas ellas difieren
sustancialmente deltipo ideal"'"·
la familia tradicional está dejando atrás su identidad de institución social primaria y univeJsal,
siendo sustituida por un concepto más flexible y multiforme de relaciones entre las personas
que la integran. la realidad social que enmarca estos nuevos tipos familiares de ninguna manera
puede interpretarse como pérdida o regresión; más bien es un progreso al suponer una evolución
entendible ante ta transformación. Un buen indicio de este "renacimiento familiar", como algunos
lo llaman, es que las parejas hasta ahora informales. a quienes se les ha negado o limitadoderechos
por razones ideológicas, de conciencia o de orientación sexual, se están decidiendo cada vez más
a reivindicar su pleno y legítimo derecho a considerarse familias, en pie de igualdad respecto a las
demás parejas ya formalizadas.
El desarrollo de los movimientos feministas y la disponibilidad de métodos de conuol de la
fecundidad, emre otros, han permitido una mayor igualdad entre hombres y mujeres, aportando
a desmontar la idea de la maternidad como elemento indispensable para la realización de la mujer
como persona humana. Esta relación ideal igualitaria es la unión a la que aspiran cada vez más
hombres y mujeres. pues suponen más libertad, más opciones, mayor tolerancia hacia la diversidad
y un incentivo para buscar la felicidad fuera de los patrones tradicionales de relación.
las posibilid¡¡des de establecer relaciones familiares más completas son mayores cuando las
personas, de acuerdo con sus deseos y circunstancias. eligen libremente su propio tipo de relación
entre una amplia gama de opciones, sin que se sientan forzadas a encasillarse dentro de un molde
rígido de convivencia.
Estoreafirmala importancia decomprenderlosderechosdentrodesus contextos; enotras palabras,
la necesidad de adoptar enfoques con sensibilidad cultural, que no se limitan a determinar "qué",
y tratan de comprender "cómo" y "por qué" las cosas son como son; evitan las generalizaciones y
reconocen las diferencias en los valores y objetivos, incluso dentro de una misma cultura".
9 Equipo Envio(1984). Nicaragua. Lafamilia nicaragü,ms~ en ptOCP.SO dr!cambio. Revista EllVto. NUmero
34. Abril. Dispontble en: ht:p:, -'www.enV1o.org.nif.aniculoj 419.
10 Fauné, María A119élic.a { !995). Ctnrroamérica. Las familias, las mujeres: qui dice lo realidad. Revista
Envio Númeto 160. Jun.o. D:sporuble en: http://www.envio.org.ni/>rticulo/ 136.
11 UNFPA (2008). Esrado de la Poblaaon Mundial. Ámbiros de co.,....,rgencia: Cultura, género y derechos
humanos.
13

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No obstante, hay voces que se resisten a reconocer estos derechos y parece ser que las auténticas
razones son de orden institucional:
• Que el reconocimiento dederechos familiares acualquiera de esas formas familiares, provocará
inexorablemente la desinstitucionalización de la familia.
• Que si las parejas constituyen uniones informales no institucionalizadas, es una contradicción
que reclamen del poder público las mismas prestaciones sociales a que tienen derecho las
uniones formales plenamente institucionalizadas;
• Que es una vía para explotar al máximo las posibles prestaciones sociales queofrece el Estado.
En el fondo esto implica un desconocimiento a la transformación de las funcionesatribuidas ala familia
en estos tiempos modernos,encasillándose en las tradicionalmente reconocidas a la familia tradicional.
Es evidente que se vive un período de cambios sociales muy rápidos y el Derecho, como conjunto de
normas que regulan la convivencia, debería seguirlos y adaptarse a ellos; aunque en la práctica tanto
puede facilitarlos como oponerse aellos, puesto que en general, las leyes, las normasjurídicassuelen ir
aposteriori" de la evolución social.
Sin embargo, el Estado no puede desentenderse de esta realidad; es su deber construir el marco
jurídico donde puedan resolverse los problemas de las nuevas familias, los que en muchas ocasiones
tienen origen precisamente en la falta de regulación legal. Es al Estado al que corresponde promover
las condiciones para hacer reales y efectivas la libertad y la igualdad de la ciudadanía y de los diversos
grupos que la integran.
II.3 NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE
FAMILIA
La noción y el desarrollo de los derechos humanos ha avanzado hasta llegar a concebirlos en un doble
significado: como garantías plasmadas en normas positivas que, ala vez, contienen mandatos dirigidos
al Estado y a la sociedad. Esta denominada doble vertiente, doble carácter o doblefuncionalidad de los
derechos, ha sido incorporada de tal manera que se constituye como algo esencial para la legitimidad
de un Estado: "...si el poder político no ha dispuesto los instrumentos jurídicos adecuados para que el
derecho sea resistente, no podemos decir que cumpla con su obligación de protegerlo"".
La doctrina moderna denomina derechos-función aquellos en "...que, la especial naturaleza que les
otorga su carácter social que transciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se
constituya, no en meramente facultativo para su titular..., sino en obligatorio para quien lo ostenta,
toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales..., que le hacen especialmente
preciado para el ordenamiento jurídico"".
Este enfoque del Derecho de Famíliahaevolucionado de una posición privatista para pasar a integrarse
en el ius cogens15, en consecuencia,enel ámbito del Derecho Público, imprimiendo carácter obligatorio
asus instituciones.
... ····-----·- ~
12
l3
14
lS
Locución latina que significa: posteriormente a haber examinado el asunto del que se habla, luego de la
experiencia.
Barranco Avilés, M4 del Carmen (2005).Sobreuna teoría de los derechos humanos.Cuadernos
electrónicos N° 2julio-diciembre. Federación Iberoamericanadel Ombudsman. Disponible en: hltp://www.
portalfio.org.
Quesada, Corona (1992). Derecho de Familia. Vol. 11. Diccionario Práctico de jurisprudencia. Pag. 694.
Promociones y PublicacionesUniversitarias, S.A. Barcefona.
Locución latina que hace referencia a las normas de derecho imperattvo o perentorio que no admiren
exclusión ni alteraciónde su contenido, de modoque cualquieracto contrario al mismoserádeclaradonulo.
14

Siguiendo el arriculo de la catedrática de Derecho Ovtl y de Familia de la Universidad de Las Tunas,
Cuba, licenciada Misalys Hernández Perez"', la doctrina no ha sido uniforme respecto a la ubicación
del Derecho de Familia dentro del Derecho Privado o del Derecho Público. Tradicionalmente se incluía
dentro del primero, pero en la actualidad, teniendo en cuenta el mayor o menor inreres del Estado
en las relaciones familiares, se ha pretendido incorporar como parte del Derecho Público, o como
una rama autónoma, separada del Derecho Privado y del Derecho Público, que algunos denominan
Derecho Social.
El catedrático de la Universidad de Bolonia Amonio Cicu'- fue uno de los principales defensores de
considerar al Derecho de Familia como una rama autónoma respecto al Derecho Civil y al Derecho
Público, señalando que el interés protegido en el Derecho de Familia es un interés superior: el interés
familiar.
Por su parte Borda'" no consideraba el interes familiar diferente al interes individual de cada miembro
del grupo familiar en particular, por lo que se opuso al hecho de asumir el Derecho de Familia como
rama autónoma del Privado; y reflexionaba que de considerarse este derecho como de orden público,
se permitiría una injerencia esratal no conveniente en el ámbito privado familiar.
Para Castán Tobeñas1' "no cabe duda que el Derecho de Familia forma parte integrante del Derecho
Privado puesto que la familia no tiene hoy el carácter de corporación o ente colectivo público investido
de imperium"...; "a pesar de la relativa autonomía que pueda y deba concederse al Derecho de Familia
dentro del Derecho Privado, no es conveniente separarlo de las demás ramasque integran...el Derecho
Privado patrimonial, ...pues las relaciones familiares... van íntimamente enlazadas con las relaciones
individuales de carácter patrimonial".
En cambio, según Raúl Gómez Treta"', a diferencia de la naturaleza patrimonial del Derecho Civil.
el Derecho de Familia es el que tiene mayor carga etica; en él no hay sanción o pena en el sentido
represivo, sino una resolución para evitar males mayores, o laextinción de relacionesjurídicas que han
perdido su sentido o se tornan perjudiciales para las partes, para alguna de ellas o para terceros, como
es el caso del divorcio o de la privación de la patria potestad... casos en que priman más las razones
éticas y sociales que las jurídico-patrimonialeso represivas.
Otro hecho importante es que no se establecen procedimientos especiales para el Derecho de Familia
en casi todos los ordenamientos jurídicos que lo consideran como rama de Derecho Privado. Esto
puede dar lugar a una inadecuada protección sustantiva y procesal del Derecho de Familia, a partir de
que se estarían valorizando las relaciones patrimoniales por encima de las personales.
Si bien en el Derecho Privado los sujetos se encuentran en situación de igualdad, como sucede en el
Derecho de Familia, lo cierto es que le corresponde al Estado velar por la protección de la familia; y en
consecuencia, debe establecer ciertos límites a la autonomía de la voluntad, por cuanto en el seno de
la familia puede existir abuso de potestades familiares y conductas nocivas.
Es en este sentido que el Derecho de Familia debe orientarse hacia una convergencia de intereses
de los particulares y el interés estatal, asegurando su carácter "...específico y singular... y cuya
naturaleza jurídica se basa en considera.ciones ideológicas, políticas y éticas y en los altos intereses
sociales contenidos en las instituciones por él tuteladas..."". Esto exige igualmente procedimientos
diferenciados, esrableciendo tribunales especiales que realicen una aplicación finalista del Derecho
1G Hern:indez Pérez. Misalys (2009). Elderecho de jamilia ensu perspe<tiva social: visión desde C~bo. en
Conlribuciones a lasCíenc os Sociales. diciembre. Disponible en: www.eum<!d.net/rev/ cccss/06/mhp2.
htm.
17 Citado por Hernandez Perez. Misal)~. en Elderecho defamilia....
18 iaem.
19 idem.
20 fdem.
21 Hernoindez Pi!rel, ~. op. m.
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sustantivo, esto es, unainterpretación que privilegie los objetivos de los postulados que defienden
los derechos de la familia y sus integrantes.
Por eso lasprincipalescaracterísticas del ordenamientojurídico que regula las relaciones familiares,
se pueden identificar por22:
• Su contenido ético: un conjunto de reglas éticas que el Derecho transforma en jurídicas
hasta donde ello es posible y conveniente.
• El transpersonalismo: en las relaciones familiares prima el interés superior de la familia, son
las necesidades de esta y no del individuo las que deben recibir protección.
• la limitada autonomía de la voluntad: hay muchas normas que son imperativas e
inderogables, pues los derechos y deberes familiares, nacidos de un status, son regulados
de manera rígida.
• la fusión del derecho y el deber: losderechosse conceden para poder cumplir mejorciertos
deberes que corresponden asu titular frente a otros miembros de la familia.
• Su indisponibilidad y duración: por regla general, no valen la renuncia o transmisión de los
derechos; estos y sus correlativos deberes se perpetúan en su titular, sea durante toda la
vida o en un momento fijado por la ley sin considerar la voluntad de las partes.
En resumen, las normas del Derecho de Familia son imperativas; son indisponibles, de modo que
no se puede renunciar alos derechos y deberes que imponen; no pueden transmitirse y tienen un
acentuado aspecto de derechos-función.
Además, estas normas requieren de las garantías procesales que permitan obtener latutelajudicial
correspondiente, a fin de lograr la necesaria vinculación entre el derecho y el procedimiento para
hacerlo efectivo. En especial, "...en el ámbito del Derecho de Familia debe abandonarse el criterio
tradicional del juicio contencioso, porque enfrenta despiadadamente a los integrantes del grupo,
sin satisfacción efectiva para nadie23" .
Se trataasíde garantizar los derechos en que se basa el concepto moderno de la familia, originado
por la evolución de las relaciones humanas según las necesidades de las personas y los cambios
en las normas y valores sociales, culturales y jurídicas. El Derecho debe adaptarse a esos cambios
y regularlos mediante el marco jurídico adecuado, que garantice el cumplimiento de los derechos
fundamentales de las personas y de los grupos sociales.
22 Bosch, José Maria, editor (1997). Op. cil.
23 K~mdmajer decarlucci, Aida(1992). PonenciaEl proceso familiar y sus caracterísricas. Memorias del VIl
CongresoMundialsobre Derecho de Família. San Salvador, El Salvador.
16

MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
III.l CONSTITUOÓN POLÍTICA
En Nicaragua las normasen materiade familia seencuentrandispersas enelordenamientojurídico,
en el Código Civil o en leyes especiales como las relativas al patrimonio familiar, la adopción, la
disolución del matrimonio, las relaciones entre madres. padres, hijos e hijas. los alimentos, la
responsabilidad paterna y materna.
La Constitución Política de 1987 sigue la corriente doa:rinaria de protección a la familia y a las
personas que la integran, y crea institucionesjurídicas novedosas.como el matrimonio basado en
el acuerdo voluntario. la unión de hecho estable, las relaciones familiares basadas en el respeto,
solidaridad e igualdadabsoluta,la protección de las personas adultas mayores. "Se crea un modelo
de familia democrático, horizontal de responsabilidades compartidas entre hombres y mujeres.
descansando las relaciones familiares en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos
y responsabilidades en el hombre y la mujer·'4
•
En todos los textos constitucionales se consagra el principio de igualdad, o se prohíben las clases
privilegiadas o los privilegios personales por motivos de nacimiento, raza, condición social u otros
que no sean la capacid.1d o la virtud. Si bien a partir de la Constitución de 1939 se utiliza el término
"igualdad ame la ley", en esta misma aparece una evidente discriminación al considerar la igualdad
ante la ley dela mujer sujeta a "las diferencias que resultan de su naturaleza y del bien de la familia".
En la Constitución de 1974 por primera vez aparece un capítulo denominado De la familia dentro
del Titulo V Derechos y Garantías; y en la actual Constitución. se denomina Derechosde la familia,
como parte del Título IV Derechos. deberes y garantías del pueblo nicaragüense. Aunque desde la
Constitución de 1939.el constitucionalismo nicaragüense contiene normas relativas a lafamiliay a
su protección y defensa por pan:edel Estado,solamente laConstitución actual la define daramente
como "núcleo fundamental dela sociedad",e instaura el derechodelos nicaragüensesa constituirla.
Al igual que la familia, el matrimonio está protegido por el Estado en las constituciones de 1939,
1948, 1950 y 1974. Sobre la institución matrimonial, la acwal Constitución incluye una creación
jurídica sustancial pues cambta el concepw de matrimonio, al concebirlo como basado en el
"acuerdo voluntario del hombre y la mujer·. que puede di.solverse por "la voluntad de una de las
partes", dejando a la ley la reguladón de esa materia.
17

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Este mismo concepw se aplica a la unión de hecho estable, entendida en iguales términos que el
matrimonio, e incorporando su protecciónconstitucional como una novedad dela Constitución de
1987;ya queen lostextosconstitucionalesya reseñadossolamenteestaba protegidoel matrimonio.
Incluso la Carta Magna de 1939, al orientar "la organización de la familia sobre la base jurídica
del matrimonio" solamente reconoce la familia fundada en el matrimonio, además de m.mtener
la concepción discriminatoria tradicional al utilizar los términos "ilegítimos" y "legítimos" para
referirse a loshijos nacidos dentro o fuera de aquél. Yaún más, no los igualaen derechos, al serialar
solamente que la ley procurará los mismos elementos "para su desarrollo corporal, espiri;:ual y
social". Ya en 1948 y en las posteriores constituciones se establece para los padres los mismos
deberes con relación a wdos sus hijos, sin hacer distinción entre ellos.
Los deberes y derechos de los padres respecw a sus hijos se establecen en las Constituciones de
1939, 1948, 1950 y 1974; pero ninguna señala la obligación de los hijos hacia los padres, como
lo hace la de 1987. Todas señalan la educación como el primer "deber y derecho natural" o la
"obligación primordiaL" de los padres hacia sus hijos, y "el derecho de impetrar el auxilio del
Estado para la educación de la prole", en caso que carezcan de recursos económicos. Asimismo,
contemplan elotorgamienrodesubsidiosespeciales paralasfamilias de prolenumerosa yestablecen
la inalienabilidad, inembargabilidad del patrimonio familiar y su exención de toda carga pública.
Igualmente, desde 1939 se garantiza la protección y la defensa del Estado a la maternidad, así
como la asistencia médicaa la mujer embarazada, asegurándole su salario y período de reposo pre
y pos natales; aunque solo la Constitución vigente de 1987 elevó a nivel constitucional la actual
prohibición de despedir a mujeres embarazadas o en período posnatal. o negarles empleo por
razones de embarazo.
Las cuatro constituciones anteriores a 1987 establecen el derecho a investigar la paternidad, mas
no el de investigación de la maternidad, como la Constitución de 1987; que también protege
específicamente lapaternidad ymaternidad responsable y el derechode adopción,esteconsagrado
por primera vez a nivel constitucionaL
Además de las normas específicas sobre familia, referidas en las constituciones mencionadas,
la actual Constitución Política amplía la protección a la familia en normas no necesariamente
contenidas en el capítulo específico relativo a sus derechos. Por eso, los conceptos fundamem:ales
consagrados en laConstituciónvigente, referidos alos derechos de lafamilia, abarcan lossiguientes
aspectos:
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•
•
La familia, núcleo fundamental de la sociedad.
La familia, titular de derechos fundamentales.
El derecho¡¡ lavidaprivada de la familia.
El derecho a laconstitución de una familiasin limitaciones normarivas.
la protección del patrimonio familiar inembargable y exento de cargas públicas.
la base de las relaciones familiares: respeto. solidaridad e igualdad absoluta.
La equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho estable.
El acuerdo voluntario para contraer matrimonio o para conformar una unión de hecho
estable.
La disolución del matrimonio por mutuo consentimiento o por voluntad de una de las
partes.
La igualdad incondicional de todos los nicaragüenses.
La responsabilidad del Estado deeliminar losobstáculos que impidan laigualdad social.
La protección especial durante el embarazo.
La protección especial a las personas adultas mayores (denominadasancianos en el texto
constitucional).
18

• la protección especial de la niñez.
• la obligación de atender el mantenimiento de; hogar y la formación integral de los hijos
mediante el esfuerzo común, con iguales derecnos y responsabilidades.
• El amparo a la familia y los deberes de sus integrantes.
• las prohibiciones originadas de vínculos familiares (régimen de inhabilidades e
incompatibilidades).
• la igualdad de derechos de hijas e hijos.
• la no utilización de designaciones discriminatorias en materia de filiación.
• la falta de valor de disposiciones o clasificaciones que disminuyan o nieguen la igualdad de
hijos e hijas.
• la protección al proceso de reproducción humana.
• El respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas.
• la excepción a la inviolabilidad del domicilio cuando sus habitantes pidan auxilio debido a
la comisión de un delito dentro de la casa.
• El derecho de la persona detenida a informar a su familia.
• la no autoincriminación (exoneración dedeclarar contra el cónyuge o compañero en unión
de hecho estable o familiares próximos).
• la reintegración familiar de las personas internadas en el sistema penitenciario.
• la atención especial a los defensores de la dignidad, el honor y la soberanía de la nación, a
los familiares de estosy de los caídos por estas causas.
• El derecho a una vivienda digna para la familia.
• la inembargabilióad del salario mínimo ylas prestaciones sociales, excepto para protección
de la familia.
• los beneficios de la seguridad social por invalidez, vejez, riesgos profesionales, enfermedad
y maternidad; y a la familia en casos de muerte de la persona asegurada.
• la participación de la familia en la educación.
• la excepción a la inmunidad de los funcionarios públicos en causas relativas a losderechos
de familia.
Este amplio catálogo es producto de la corriente de constitucionalización de los derechos de la
familia, que influye para establecer tanto normas específicas sobre la familia, como normas más
generales que desarrollan los derechos individuales o colectivos del grupo familiar.
Ill.2 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
la Constitución Política consagra en su Preámbulo el respeto absoluto de los derechos humanos;
y en su artículo 46 garantiza la protección estatal, el reconocimiento de los derechos inherentes
a la persona humana y el irrestricto respeto, promoción y protección de los Derechos Humanos
en todo el territorio nacional, así como la plena vigencia de los derechos consignados en los más
importantes instrumentos jurídicos internacionales, como son:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Pano Internacional de Derechos Civiles y Políticos
• Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José)
Además, en el artículo 71 Cn. se incorpora la plena vigencia del más importante instrumento
internacional que protege los derechos de la niñez: la Convención sobre Jos Derechos del Niño, que
considera que "el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad
y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en
particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad".
19

..
•
/
Por otra parre, en sus esfuerzos por prevenir y regular la violencia contra las mujeres, cuyosefectos
perrurban directamente a todos los miembros de la familia, los organismos supranadonales
han aprobado instrumentos internacionales relativos a los derechos de las mujeres. Los dos más
importantes son:
• Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) ( 1979), por la cual los Estados Parres condenan la discrimin.1ción contra la mujer
en todas sus formas, y convienen en adoptar políticas encaminadas a asegurar por ley u
otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.
• Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (1994), conocida como Convención de Belem doPará, por la cual debe entenderse
por violencia conrra la mujer cualquier acción o conducta. basada en su género. que le
cause muerre, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público
como en el privado; y que establece el pleno y libre ejercicio sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. reconociendo los Estados Partes que la violencia en su
contra impide y anula ese ejercicio.
Además de las anteriores, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó en 1957la Convención
sobre la n~cional de lamujer casada. la cual asegura a la mujer que ni la celebración ni la distribución
del matrimonio, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, pueden afectar
automáticamente la nacionalidad de la mujer.
Cabe mencionar que existen instancias internacionales, tales como la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado HCCH, y las Conferencias lnterameric¡¡nas sobre Derecho
Internacional Privado CIDIP-OEA, que producen instrumentos de Derecho Privado, algunos
relacionadoscon remasdel Derechode Familia. Nicaragua noes miembro de la HCCH y solamente
se ha adherido alConvenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Y en la CIDIP-OEA, Nicaragua ha decretado su adhesión a dos Convenciones lnteramericanas,
una sobre Restitución Internacional de Menores y otra sobre Tráfico Internacional de Menores.
En todos estos instrumentos internacionales se establecen normas relacionadas con el derecho
a constituir una familia y a su protección por parte del Estado y de la sociedad, así como a la
protección específica a la niñez y adolescencia en situaciones de vulnerabilidad previstas en
dichas normativas.
Es un hecho que desde el punto de vista de la formalidad legal, existe protección normativa y
jurisdiccional de los derechos humanos en general, y de los derechos de la f¡¡milia en particular.
Sin embargo. hay varias razones por las cuales esta protección no es efectiva" .
La primera radica en el incumplimiento de las normativas internacionales, que se produce porque
los gobiernosobligados a cumplirlas no reconocen que los tratcdos de derechos humanos poseen
particularidades que los distinguen de los tradicionales; y que en ellos no puede considerarse que
su objeto y fin sea equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados.
La Con:e lnteramericana de Derechos Humanos ha señalado que estos instrumentos •...no son
tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección
25 A"'t)'Jmc·ol n~t mm.;dos del dl~tur~o de Aoa E. Sitvd Pé:ft".Z en el Actc ~ll'nuu· de t.ncorporactón de
Nue-..os Miembros de 1.,¡ A<.tdc-m.i.t Nitdraqi.ieme de la!l- (ien<.i•'' J:nidic.l,. y Pc.tlit:r.l dr· 1,¡ ::"livrr!l-id.td
Politet-nica dt! Nit.Jr,,gu.l Managua, 18 dt• no.;t.,nbr~· dt•2010.
20

de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes....,._
La segunda razón está relacionada a la incorporación de los instrumentos internacionales al
derecho interno. En Nicaragua resulta sorprendente que, a pesar de las opiniones de la Corte
lnteramericana,la CorteSuprema dejusticia, en sentencia del20de diciembre de 1993,considera
que"...es inexacto..: afirmarque •...la Convención Americanasobre Derechos Humanos, conocido
como Pacto de San José, es ley constitucional ...pues en ninguna parte de nuestra Constitución se
le da carácter de norma constitucional alos tratados o convenios internacionales·. Esta sentencia
aborda la jerarquía de los instrumentos internacionales incorporados al Arto. 46 Cn., marcando
un claro retroceso al degradar las declaraciones, pactos y convenciones internacionales sobre
derechos humanos contemplados en el mismo artículo.
Una tercera razón se refiere al ejercicio efectivo de los derechos humanos. En términos generales,
se puede afirmar que ni la misma letra ni la aplicación de la ley interna recogen el espíritu o el
contenido de las convenciones internacionales; y cuando lo hace casi siempre impera, como es
común en las legislaciones, la concepción de los derechos humanos de los llamados "sectores
vulnerables", sin dar un tratamiento diferenciado en razón de la situación especial en que se
encuentran.
Se parte de la premisa que lasleyes son neutras, obviando que las leyes neutras producen efectos
discriminatorios cuando son aplicadas en sociedades no neutras y por sistemas de justicia no
neutros. Se parte del principio de igualdad, sin hacer diferencia entre la igualdad formal, por la
que debe tratarse por igual a todas las personas que son iguales, y laigualdad material o real, que
se apropia de la condición real de las personas y hace necesario un trato desigual para lograr un
resultado igual.
La construcción de este principio de igualdad material se basa en la concepción del Derecho
como un sistema de normas destinadas a los miembros de una sociedad; que son creadas,
aplicadas y tuteladas por determinadas instituciones; y que abarcan también las leyes no escritas,
compuestas por costumbres, actitudes y comportamiento de las personas respecto de la ley.
Según este análisis, el sistemajurídico está formado por tres componentes:
• el formal-normativo, que comprende las normas escritas;
• el estructural, que se refiere a los procedimientos para la aplicación de las leyes y las
instituciones creadas para interpretarlas;
• y el político-cultural. que abarca tanto los usos y las costumbres como el conocimiento
que la población tiene de las leyes.
Cuando se interpreta que las leyes escritas y su aplicación son suficientes para garantizar los
derechos, se ignora que las mismas son aplicadas por determinadas personas, pertenecientes a
lasinstituciones que están dirigidas por personas, y dentro de una organización social compuesta
también por personas, y que todas tienen sus propias creencias y prejuicios, valores e intereses,
que influyen en su actitud respecto a la ley en general y en el caso concreto. En consecuencia, el
mero reconocimiento de la igualdad ante la ley no elimina las desigualdades ni la discriminación
ni, por tanto, el irrespeto a los derechos humanos.
A efectos de realizar este tipo de interpretación más allá de la norma formal, hay que conocer la
doctrina internacional, principalmente anglosajona, que habla del llamado hard law, para referirse
a normas obligatorias, en contraste con el soft /aw, que denomina a unos instrumentos jurídicos
que no son obligatorios, pero que influyen en la situación legislativa. Se pretende evidenciar
la existencia de instrumentos internacionales no vinculantes y de acuerdos interestatales y
-
26 Corte lntctameria n.t d~ ~e<hos Humanos.Opinión Consultiva OC-2/ 82.www.coneidh.or.cr.
21
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consensos internacionales que. independientemente de su valor jurídico. se incorporan al discurso
internacional y producen ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formación,
desarrollo, interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional" .
La importancia de estos instrumentos radica en que desarrollan derechos garantizados en los
tratados yconvenciones, y son utilizados como criterios de interpretación, de manera que adquieren
poco a poco carácter de costumbre internacional, o son aplicados por los Estados del mismo modo
que las normas vinculantes. "...Desde el punto de vista de la finalidad, se trata no tanto de que se
cumplan estrictamente sus recomendaciones como de que se cree un estado de opinión favorable a
su cumplimiento. Dicho de ot ro modo, más que obligar, pretenden convencer"'".
En el ámbito de los derechos humanos existen normas vinculantes y obligatorias, el hard /aw, como
también el soft law. Además, el concepto de progresividad de los derechos humanos, manda que
cuando un mismo derecho se encuentra regulado al mismo tiempo en distintos instrumentos, se
deberá aplicar el que resulte más favorable a la persona afectada. En consecuencia. no es por falta de
regulación que losinstrumentos internacionales, al igual que las leyes nacionales, carecen de eficacia
en su cumplimiento; ha sido por la aplicación del componente formal, de manera indebida por las
instituciones del componente estructural y la forma de entenderlas en el componente cultural. Hay
que apuntar a una aplicación integral de los tres componentes para lograr el efectivo ejercicio de las
normas legales.
En el Anexo 1 se incluyen los textos de las normas constitucionales e instrumentos internacionales,
ratificados por Nicaragua. relativos a la familia; además del listado de instrumentosinternacionales no
ratificados por Nicaragua, sobre el mismo tema.
En el Anexo 2 es posible apreciar losarticules del proyecto de Código contenidos en el Dictamen del
31 de marzo de 2012, que han sufrido modificaciones en plenario hasta el día 16 de enero de 2013.
27
28
Centro de Den~·<ho~ Constirucionafes ( 2012). Análisis de lo Ley ;nccgrat comro la violencia hacia los mojcrl!f.
y de re.formas o fa Ley Nó64'l. Código Perw!. Managua.
http:f/ec.europa.eu/ trJnSI.ltinn/ buUrtins/puntoycorm/ 63/ pyc633.htm
22

ASPECTOS GENERALES
IVl ÁMBITO DE APLICACIÓN
El ámbito de aplicación de una ley hace referencia a la delimitación de su
validez: dónde, cuándo, a quién y por quién se aplicará dicha ley. Son los
ámbitosespacial, temporal. personal y material de validez.
En el caso del proyecto de Código de Familia, es indispensable tomar en
cuenta quese está aprobando en el siglo XXI, en una realidad muy diferente
a la de las inst ituciones de Derecho de Familia contenidas en el Código Civil,
aprobado a finales del siglo XIX. En aquella época había una realidad de
emergenciadel capitalismo en Nicaraguay su desarrollo a nivel mundial; por
ello las normas reflejan el carácter patrimonial de la óptica civilista.
Actualmente es aceptado - y hasta obligatorio- tener como referencia la
realidad social para instaurar y ejercer un derecho que no es ajeno a ella.
Por eso la familia de hoy no es ajena a los efectos del neoliberalismo, de las
migraciones, a los cambios tecnológicos y de comunicación, y debe tomar
en consideración la realidad de la diversidad de familias existentes en la
sociedad, realidad que tiene su correlato con el postulado constitucional.
Una importante acotación debe hacerse sobre el artículo 9 aprobado, que
obliga y regula a los "ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses", excluyendo
de manera implícita alas personas extranjeras. Sin embargo, la Constitución
Política en su artículo 27 establece para los extranjeros los mismos deberes
y derechos de los nicaragüenses, con la excepción de los derechos políticos,
a la vezquegarantiza los derechos constitucionales a todaslas personas que
se encuentren en su terrirorio y estén sujetas a su jurisdicción.
De manera que esta redacción debería ser reformada, pues las normas de
familia son aplicables a las personas extranjeras, sea para constituir familia
vía matrimonio o unión de hecho estable, para regular las responsabilidades
alimentarias, o la disolución del vinculo matrimonial, solo para mencionar
algunosaspectos regulados en el Código de Familia.
IV2 PRINCIPIOS RECTORES
La evolución del derecho internacional y de los derechos humanos ha
relevado en los últimos años temas de especial importancia para los seres
humanos, principalmente las mujeres. tales como los derechos reproductivos
y los derechos sexuales, los cuales no pueden quedar al margen de una
consideración legal relativa al ámbito de aplicación.
23

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Poresos los principiosrectores del Códigode Familia.si bien tienen naturalezajurídica, tambiéndeben
abarcar aspectos políticos; pues los principios en un instrumento jurídico son de gran importancia
para la interpretación en los casos concretos, para responder a la realidad social que se pretende
regular.
El Código de Familiaen discusión podría ampliarse aotros principios rectores, ademásdelos recogidos
en su artículo 2 aprobado, como serían losprincipios básicos de libertad individual; igualdad absoluta;
no discriminación; autonomía. También sería conveniente mejorar la redacción, a veces imprecisa
jurídicamente hablando, pues en algunos casos se describen como verbos en infinitivo (promover,
proteger) y en otros, se explica el concepto, siendo esta última laforma adecuada.
Además, hacen falta otros principios derivados del postulado constitucional y de los tratados de
derechos humanos incorporados en el marco jurídico nacional. que serían innovadores en el cuerpo
legal que se está aprobando. Entre ellos:
• Principio de trascendencia social, porque la importancia de la familia como núcleo de
fundamental de la sociedad, se refleja en su consagración a nivel constitucional, ya que el
interés que se tutelanosolo es el particular o individual de quieneslaintegran,sino un interés
superior, el de las familias, cualquiera que sea su forma organizativa.
• Principio de pluralismo social y émico, reconocido en la norma constitucional a efecws
de garantizar las diferentes formas de organización social y administrativa de los pueblos
indígenas, protegiendo la diversidad social como principio de la nación nicaragüense.
•
•
Principio de Estado Social de Derecho, como una forma de organización estatal encaminada
a "realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades
públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional"29
• De tal
manera que la familia como cimiento sobre el que descansa la sociedad se constituye en su
raíz, principio y origen, siendo el sostén y mantenimiento de la organización social, por sí
misma destinada a su conservación y protegida por las autoridades públicas.
Principio de absoluta prioridad, desarrollado en el artículo 4 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y en el articulo 7 del Código de la Niñez y la Adolescencia CNA; significa
que el Estado debeadoptar medidas utilizando hasta el máximo de los recursos para asegurar
la protección integral de las niñas, niñosy adolescentes.
De manera especial, según reza el artículo 59 inc. f) del CNA, se deben orientar políticas dirigidas a
la promoción del papel de la niñaa fin de favorecer el desarrollo de su identidad personal. autoestima
y dignidad y alcanzar la integración plena en igualdad de condiciones con el niño.
La enunciación de estos principios rectores en el cuerpo legal del Código tiene por objeto darle una
aplicación finalista, esto es, una interpretación que privilegie los objetivos que se ha planteado este
proyectode ley.Enotrostérminos,una vezen vigencia,laspersonas que apliquen esteCódigodeberán
hacerlo para lograr los fines que motivaron su elaboración, dando a cada una de sus disposiciones el
sentido que mejor cuadre con ellos, en el momento y las circunstancias del caso concreto.
Esto remite a la conveniencia de señalar explícitamente el origen de los criterios de interpretación
y aplicación del Código a que se refiere el artículo 7, a fin de considerar cuáles son las fuentes de
las normas que se están aprobando. incluso agregando la jurisprudencia en materia internacional.
Debería hacerse referencia de manera expresa al artículo 46 Cn, que incluye los instrumentos
29 ConceptodeEstadoSocialde Derechodtado enGerencie.com.blog dedic.adoa la publicacióndeinform.;.ción
contable. tributaria, aboral y temascomplementarios. basada en la legislación colombiana.
Disponible en: www.<Jerencie.com/ principio-de-estado-soci;JI-de·derecho.html.
2ll

internacionales de derechos humanos más importantes; y al 71 Cn. referido a la Convención de
los Derechos del Niño. Todos contienen normas relativas al derecho a constituir una familia y a su
protección por parte del Estado y de la sociedad.
IV.3 DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA
Al analizar este derecho, de nuevo hay que considerar la realidad social nicaragüense, que según
las estadísticas presentadas, muestra una diversidad de formas de constitución familiar. Esto debe
prevalecer en la interpretación del artículo 3 denominado "Derecho a constituir una familia", porque
la constitución de la familia, de acuerdo a la normativa constitucional, no se limita al matrimonio y a
la unión de hecho.
Es menester recordar que el derecho puede ser un "reforzador" del sistema patriarcal, en detrimento
de la tutela de los derechos de los grupos sociales más débiles o menos protegidos; y que esto
contradice los fundamentos del Estado Social de Derecho, así como la norma del artículo 130 Cn.,
por el cual el ejercicio de la autoridad debe ser controlado por la ciudadanía. la visión constitucional
propugna porque el derecho más bien sea un instrumento de cambio, haciendo de él un elemento
vital de las transformaciones sociales; en el presente caso, las referidas a la familia y las novedosas
formas de su integración.
El reconocimiento de nuevos tiposde derecho emergentes lleva a distinguir, por ejemplo. el derecho
de los pueblos indígenas y afrodescendiemes, ligado al respeto a sus derechos fundamentales
contenidos tanto en la Constitución como en el Estatuto de Autonomía de las Regionesde la Costa
Atlántica de Nicaragua. En estecaso de la autonomía regional deben aplicarse de formaarmónica las
regulaciones particulares del derecho consuetudinario y las establecidas en el Código de Familia una
vez aprobado.
Esta situación es similar al del reconocimiento constitucional de la diversidad familiar versus los
derechos individuales de sus miembros: aquí se pretende el equilibrio entre el derecho de lospueblos
indígenasy laprotección estatal necesariaala institución familiar establecida en el Código de Familia.
El concepto y la forma de integrar una familia deben responder a las normas constitucionales, que
expresan que tanto el matrimonio como la unión de hecho descansan en el acuerdo voluntario del
hombre y la mujer. Es indispensable recurrir al espíritu que inspiró estas normas tan novedosas
aprobadas en el contexto de un proceso revolucionario. Del diario de debates de la Constitución de
1987"', se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Se trata de amparar dos de los posibles tipos de familia, que son las originadas en el matrimonio y
la unión de hecho estable. Sin embargo, no debe entenderse que esta regulación expresa supongo
un número limitado de modelos de familia, pues la familia como realidad social ha sido asumida
constitucionalmente por el Derecho. Y esta realidad social nicaragüense muestra un gran número de
familias, todas las cuales alcanzan la protección genérica del Arto. 70 Cn., sin que en ningún artículo
la Constitución determine que los dos únicos modelos de familia sean los derivados del matrimonio
o la unión de hecho estable.
Este razonamiento debe extenderse para lograr la protección de las parejas que no están integradas
por hombre y mujer, amparadas por la prohibición establecida en el artículo 27 Cn., referida a la
discriminación de cualquier tipo, incluida la originada en el sexo. Porque aunque esta prohibición en
sí misma no garantiza el ejercicio efectivo de sus derechos, su opción sexual estaría protegida por
esta norma, y en consecuencia, también su íorma de organizar una familia.
30 Centrode De:echosConsuruoanoles( 199~). Comentariosala Constitución Política. Pone Dogmárico.
25

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Asimismo se protegerían las diversas formas de organización social de los pueblos indígenas, que
pueden ser diferentes a las formas familiares del matrimonio y la unión de hecho estable. Ambos
casos caben en la cobertura constitucional establecida en el artículo 5 respecto al principio de
pluralidad social y étnica.
Porque, sigue diciendo el diario de debates, aunque tanto el matrimonio como la unión de hecho
estable ostentan idéntica protección constitucional, no puede dictarse norma o disposición alguna
que privilegie uno de los dos tipos de familia, ni que establezca diferencias de uno u otro. Esta última
afirmación sustenta, por ejemplo, la inconstitucionalidad de los artículos 1y 6 de la Ley de Alimentos,
porque priva a la unión de hecho estable de su carácter de familia contraviniendo expresamente
el mandato constitucional que la contempla como uno de los tipos de familia a los que alcanza la
protección estatal, cayendo el legislador ordinario en el error de confundir íamilia con matrimonio.
De manera que la regulación tanto del matrimonio como de la unión de hecho estable, no deberá
imponer límites a la voluntad de los ciudadanos y ciudadanas. es decir no se podrán imponer límites
que condicionen el ejercicio de tales derechos, aunque si cabrían condicionamientos en atención
a las propias garantías constitucionales. Por ej emplo, dos personas del mismo sexo tienen la
libertad individual de formar pareja, pero no pueden casarse; lo cual no implica que se desconozca
constitucional y legalmente la existenciade este tipo de familia distinta a la que se mantiene por la
existencia del vínculo matrimonial o la unión de hecho estable.
Este derecho a constituir una familia debe valorarse en combinación con el pluralismo social y la
libertad individual, también establecidas a nivel constitucional; porque las variadas formas familiares
tienen sus propias configuraciones, a veces ajenas al régimen legal; y el Estado debe protegerlas a
todas, sin limitar el concepto de familia a las relaciones que se derivan del matrimonio y de la unión
de hecho estable.
En consecuencia, la interpretación de esta norma de ninguna manera debe ser restrictiva, si se
quiere respetar la libertad de elegir entre la pluralidad de tipos familiares. Porque esta libertad tiene
que afirmarse sin obstáculo alguno para ser realmente libertad: no debe ser impedida ni siquiera
la posibilidad de elección, aunque no se escoja nada; la persona debe ser titular de su libertad en
primera instancia para ciegir sin impedimentos, haga uso de ella o no.
Bajo este razonamiento, la norma constitucional del artículo 70 podría incluir las llamadas sociedades
de convivencia, ya reconocidas legalmente en otros países, como en el Distrito Federal de México,
donde las definen como "un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de
diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar
común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua"3 ' .
El derecho internacional no ha desconocido este tema, recorriendo a la fecha el camino necesario
hasta obtener el reconocimiento formal y social del matrimonio igualitario, y de la organización
familiar diferente al tradicional núcleo de padre, madre e hijos.
A modo de ilustración: en 1992 uno de los Estados parte del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos pidió asesoramiento al Comité de Derechos Humanos de la ONU para saber si la
inclinación sexual puede considerarse "otra condición social" a los fines del artículo 26 del Pacto, que
establece la igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación por cualquier motivo, entre ellos el sexo.
Sin embargo, el Comité se limitó a observar que, a su juicio, la inclinación sexual está incluida en la
referencia al "sexo·, que figura en el párrafo 1del artículo 2 y en el artículo 26, sin aceptar que es una
condición social"-
31 Consejería Jurídica y de Servicios legales del Distrito Federal. Diferencias y similitudes entre 5'ociedade~ de
convinncio, concubinaro y mauimonio en e{ Discrito federal. Disponible en: http://www.<OrlSeje,-ia.df.gob.
mx./dvicajComparativo_Socicdades_Convivencia_Matrimonio_Conc.ubinato.pdf.
32 ComitédeDerechosHumanos.ComunicaciónNo. 488/J992:Austrolia.04/04/ 1994.CCPC/ 50/D/488/ 1992.
26

Este razonamiento puede eventualmente ser aplicado en Nicaragua, puesto que el artículo 27 de
la Constitución Política vigente contiene una norma similar a este artículo 26 del Pacto: podría
considerarse que la prohibición a la discriminación por motivos del sexo incluye la posibilidad
que personas del mismo sexo formen pareja y constituyan una familia, con todos los derechos y
obligaciones de cualquier otro tipo familiar.
IV.4 ESTRUCTURAS ESPECIALIZADAS
Hay que tener presente la evidente dicotomía entre el ámbito público y el ámbito privado de las
regulaciones sobre la familia; porque como se mencionó, las disposiciones del Derecho de Familia
tienen una mezcla de normas imperativas, no dispositivas. que obligan con independencia de
la voluntad de la persona - por ejemplo la obligación de dar alimentos a hijos e hijas- y normas
dispositivas, que obligan de conformidad con el principio de legalidad del artículo 32 Cn. - por
ejemplo casarse·, pues se generan derechos yjo deberes solo si la persona libremente decide ejercer
su derecho.
Esta misma situaciónhacenecesarialacreaciónde instanciasadministrativasy órganosjurisdiccionales
especializados. cuya competencia privativa le asigne el conocimiento y la resolución sobre los casos
de familia. Uno de los órganos más importantes creados por el Código de Familia nicaragüense será
la Procuraduría Especial de la Familia, que deberá conocer, opinar y dictaminar en todos los asumas
de familia que le sean sometidos a su competencia. Esto no significa que pueda imponer criterios
que afecten los derechos fundamentales de las personas, así como su libertad y autonomía. Su
intervención no debe implicar bajo ningún concepto que los criterios de la Procuraduría se impongan
a las personas individuales por sí y ame sí.
IVS CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO
Es primordial establecer el equilibrio necesario entre la autonomía individual y las obligaciones que
se derivan de las instituciones reguladas por el Código de Familia, pues tampoco se pueden eludir las
responsabilidades en nombre de dicha autonomía. Iguales razones se aplicarían al carácter de orden
público de las normas de esta materia: no se puede violentar la autonomía de la voluntad so pretexto
del obligatorio cumplimiento de las normas, cuando la ley no ordene taxativamente que es así.
1) El parentesco
Se ha venido argumentando que la familia no se reduce al núcleo compuesto por cónyuges, hijos e
hijas, sino que incluye a aquellas personas que forman parte de un grupo social unido por relaciones
afectivas o de otra índole, más allá de la procreación y la sustentación de la especie, funciones
asignadas tradicionalmente a la familia.
El reconocimiento legal a las generaciones biológicas antecedentes o consecuentes que les son
comunes a estas personas, es decir las relaciones recíprocas que se extienden por imperio de la
ley entre ellos. es lo que se conoce como parentesco, que por lo general la doctrina lo clasifica en:
a) el parentesco por consanguinidad, que vincula o liga a las personas que descienden unas de
ot ras (padres e hijos, recíprocamente). o de un antepasado común; b) el parentesco por afinidad,
que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro; y e) el parentesco por
adopción, existente entre adoptante o adoptantes y adoptado, o entre el adoptado y sus parientes y
los consanguíneos y afines de los adoptantes. De manera que el parentesco puede definirse como el
vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad. la afinidad o la adopciónn.
(Jurisprudonce). Dispombleen: hrrp:/ / www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/
CCPR.C.SO.D.488.1992.Sp?Opendocumem.
33 Bos.sert. Gustavo A. y annoru. Edu.>rdo A (2004). Manual de derecho de familia, 6ta. Edición acrualizada.
Editorial Astrea de Alfredoy Rlardo DeP•l~. Ciudad deSuenos Aires. DispOnible en: http:/f es.scribd.com/
doc/30085972/ Sossert.C-t&lM>-Zmnon.-EduardQ..M.;nual-de·Derecho-<lc-Familia.
27

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El proyecto de Código de Familia va más all<l de esta clasificación tradicional del parentesco. al
definirlo en el articulo 33 como "el vinculo que une a las personas que descienden de un misma
estirpe·. reconociendo solamente dos tipos: por consanguinidad y por afinidad, dejando atrás el tipo
de parentesco por adopción.
Igualmente, en el articulo 35 define como parentesco por afinidad al que ·une a los cónyuges o
convivientes con los parientes del otro u otra".
En ambos casos. en la adopción y en la convivencia, es decir la unión de hecho estable -término
usado en la Constitución Política- en el proyecto de Código sobresalen los conceptos modernos de
familia, al incluir como tal. sin ninguna distinción, a las personas que pasan a formar parte de una
familia por esas dos vías. Así, se reconoce la igualdad entre los miembros de la familia, no importando
su procedencia sanguínea ni la base jurídica solamente origin;;da en el matrimonio.
Tambié'l hay que resaltar la posición de avanzada del proyeao de Código en relación a la violencia
intrafamiliar, contemplada en su contenido precisamente por los efectos negativos denrro del
ámbito familiar. Se afirma lo anterior en viSta que las normas del proyecto que han sido aprobadas
hasta la fecha, incluyen el espíritu de la Ley N° 779 Ley integral contra la violencia hacia las mujeres,
desechando por ejemplo, el artículo 42 del Diaamen oficial, que bajo el nombre "Deber de tolerancia
y buen trato• podría generar situadones de aceptación social de la violencia hacia los miembros de la
familia en estado de vulnerabilidad.
Afortunadamente, las normas aprobadas recogieron las disposiciones de la ley especial sobre esta
maLeria, tanto en este artículo como en los demás referidos a los tipos de violencia y la obligación
estatal de impedirla.
11) El matrimonio
Vl.l) Concepto
Los hombres y las mujeres de todo el mundo no solamente deben tener el derecho. sino también los
medios para elegir su propio futuro y el de su familia. Esta libertad, derecho básico reconocido por
el ordenamiento jurídico universal. debe protegerse y promoverse_ No es casual que la regulación
familiar en los últimos treinta años esté separándose del Derecho Civil, creando su propia normativa,
tribunales especiales para que pongan en práctica esta nueva visión del mundo. como es la Igualdad
entre los géneros. la igualdad de derechos y deberes del padre y de la madre respecto a la familia y a
los hijos e hijas habidas dentro de fa relación de pareja. sea esta. unión matrimonial o uniones libres
o de hecho''-
El matrimonio tiene su origen antropológico en la primera unión entre individuos de diferente sexo,
como punto de partida de la perpetuación de la especie y el desarrollo humano; está presente en
todas las sociedades. viene determinado por elementos previos que trascienden fas voluntades de los
contrayentes e integrado generalmente por una pareja heterogénea de hombre y mujer, quienes por
decisión libre, construyen vínculos de tipo natural o jurídico. que devienen en la procreación de hijos
y la conformación de una familia'"· Aquí se hace necesario recordar lo ya ampliamente expuesto: que
esta no es la única forma de organización familiar, aunque ha sido la tradicionalmente aceptada y
protegida por las leyes.
3<
JS
Meza G.. Ma. Auxmadora (2006). Ponencia Mtdiación enfamilia y VIFS. X EdiCión Escucl~ Judicial de
Ccntroaméri<a y El úribe "Juan C.ilrlos 1·. Antigua. Guatemala.
Aunque esra no s1empre nu_cJ necesar,amcntc <.fe un VInculo ma.trimoniJI, purqm· d tcrrnmo t.lmllu puMif>
1mplicar otros modelo~: moJlop.u(.•tH.alcs, ¡:¡mpll.XJ.as. cn~mb1ad.as. etc.
28

El concepto, como denominación de institución social y jurídica, deriva del ius civife'• del Derecho
Romano. Su origen etimológico -matrimonium-, tiene su fundamento en la idea que la mujer dotada
por la naturaleza para ser madre, al contraer matrimonio adquiria el derecho de procre.ar dentro de
la legalidad, quedando sujeta a la tutela de un marido" al salir de la su padre; y sus hijos adquirir un
progenitor legítimo, a quien igualmente estarían sometidos hasta su plena capacidad legal.
A finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes, según los cuales el matrimonio es una simple
situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento, basados en la concepción
romana de que el matrimonio era un hechosocial que sejustificaba yfundamentaba en la existencia y
permanencia de laaffectiomaricalis", que cuando cesa,desaparece igualmente elpropio matrimonio.
Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera siwación de convivencia de dos
personas de distinto sexo,cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden
jurídico, manteniéndose únicamente por la intención continua de vivir como marido y mujer. Este
podría ser el origen sociológico de lo que actualmente se conoce como uniones de hecho, uniones
maritalesde hecho,concubinatOs, unionesciviles,que enla Constitución Política vigente sedenomina
unión de hecho estable.
Elmatrimonio es una forma de constituir familia, conforme elartículo 72 Cn.,queincluye una creación
jurídica sustancial, pues como ya se dijo, supera ampliamente el concepto tradicional civilista del
matrimonio, definido en el artículo 94 del Código Civil como ,.un contrato solemne por medio del
cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida, teniendo por objeto la procreación y el mutuo
auxilio". La Carta Magna hace descansar el matrimonio en el acuerdo voluntario del hombre y la
mujer, concepción que es recogida en el artículo 47 aprobado del proyecto, el cual también incluye
los valores constitucionales de solidaridad y respeto mutuo como bases del matrimonio, entre los
que no se hace referencia a la procreación como fin del matrimonio, siguiendo la amplia cobertura de
la norma constitucional.
VL2) Edad para contraer matrimonio
En cuanto a la edad para contraer matrimonio, el artículo 48 aprobado supera la edad establecida
hasta ahora para el hombre en el Código Civil vigente - 21 años-, igualándola con la ya existente
para la mujer -18 años-, de manera que para ambos sexos se establece la misma edad para tener
aptitud legal para contraer matrimonio.
Además, se autoriza el matrimonio a personas con 16 años cumplidos, previa autorización de su
representante legal, homogenizando la edad establecida en el artículo 47 Cn. para el ejercicio de la
ciudadanía. Alestablecer esta facultad, se deja abierta la posibilidad de que sigancometiéndose actos
ilícitos y con ello, la vulneración de derechos de este segmento poblacional. Por eso es importante
destacar la necesidad de reducir dentro de lo posible, los embarazos en adolescentes, así como el
índice de niñas, niños y adolescentes, víctimas de abuso sexual; evitando que esta norma permita el
matrimonio de adolescentes sin su pleno consentímiento.
Esteasunto mereceespecial atención, considerando datos delFondo dePoblaciónde Naciones Unidas
en Nicaragua••, que identifican entre las determinantes del embarazo en adolescentes se incluyen:
36 Se denomina <ASÍ al conjunto de regla-sque regularon las relacione~ e-nra• todos los dud.adaoosromanos.
37 Figura del pawríomWa<... término l.ltino para designar al -padre de la familia-, el oud2dano independiente
bajo cuyo control es.taban rodos los bit",.nes y todas las person..as que pertenecian a ~ asa.
38 Locución latina que a:rude a la volum:ad de afecto, socorto y auxilio mutuo entre los d~ cOnyuges. durantel'l
matrit'l'lOC1iO.
39 UNFPA Nic.>ragca{2012). Ho,a de datos número 1/2012 ScñeAportes para Políticas f'Ubliasen Asuntosde
Pobladón. La im;¡c;tancia de cccuo:de manera sosrenido y armonizada sobre las dererminantes del embarazo
en adolescentes en NICaragua. Disponible en: http://www.unfpa.org.ni/filesf ti.u!o/ B 43!72002_Hoja%20
de%200 Jtos%201mplicacionesl(,.20Embilrazo%20Adolescente.pdf.
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nivel educativo, desintegración familiar, acceso insuficiente a información de calidad y adecuada para
adolescentes sobre salud sexual y reproductiva, insuficientes servicios amigables de calidad sobre
salud sexual y reproductiva para adolescentes, patrones socioculturales, violencia sexual y pobreza.
Producto del efecto combinado de estos factores, las adolescentes enfrentan brechas de equidad
que constituyen retos para la sociedad. Se ofrecen algunos datos que reflejan estos retos:
• Cerca de la mitad (45%) de los nacimientosen mujeres adolescentes no son planeados,
• Entre 2000 y 2010 las muertes maternas provenientes de madres adolescentes fueron en
promedio 22% del total de las muertes maternas
• Un 25% de todos los nacimientos en Nicaragua vienen de madres adolescentes de 15 a 19
anos.
• Las mujeres rurales. que en promedio tienen un menor nivel educativo, tienen mayor
probabilidad de convertirse en madres durante la adolescencia que las residentes urbanas.
En tal sentido, es recomendable mantener el contenido del artículo 76 del dictamen, que se refiere
al derecho de la pareja a decidir el número de hijos, del cual fue eliminada la frase "su espaciamiento,
la elección responsable, libre y segura de métodos de planificación familiar·. Debería incluirse de
nuevo, pues a la vez que respeta el derecho a la libre decisión de la pareja, abona a la responsabilidad
paterna y materna.
Vl.3) Celebración del matrimonio
Sobre las exigencias para la celebración del matrimonio, el artículo 59 aprobado presenta una
ampliación de requisitos, referidos a la existencia de un matrimonio precedente, con el fin de excluir
los bienes de los hijos anteriores del régimen económico del nuevo matrimonio. Por eso se piden
adicionalmenteel inventario solemne de los bienes quelospadres estuvieren administrando, negativa
de bienes, negativa de hijos. La protección del patrimonio de hijos e hijas anteriores es tal, que la
norma ordena expresamente no autorizar la celebración del matrimonio, mientras no se cumplan
estos requisitos.
De otra parte, fue suprimido el impedimento prohibitivo del artículo 112 del Código Civil, para la
mujer que no podía casarse antes de los 300 días de disolver un matrimonio anterior'0• Esta era una
evidente discriminación a las mujeres y su eliminación respalda los principios de igualdad ante la ley y
de igualdad absoluta entre mujeres y hombres, consignados en los artículos 27 y 48 Cn.
Otra norma conveniente a los efectos de cumplir en tiempo y forma las obligaciones derivadas del
matrimonio, es la referida a la ampliación del término hasta 30 días para su inscripción (artículo 65
aprobado). En la actualidad es de 5 días, lo cual ocasiona muchos incumplimientos en la práctica.
También respecto al registro del matrimonio y la unión de hecho, se estima imperativo prever el
mecanismo a usar para el registro estos actos que afectan el estado civil de las personas, cuando
sean celebrados por autoridades comunales en las comunidades indígenas y afrodescendientes de
las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica; podría incluirse en el artículo 56 o donde se considere
pertinente.
Sobre la validez del matrimonio celebrado bajo impedimentos relativos o prohibitivos, se sugiere
ampliar el plazo de uno a seis meses para que el matrimonio celebrado a pesar de los impedimentos
sea válidocuandoloscontrayentescontinúen voluntariamenteunidos despuésdetenerconocimiento
del vicio o cesados los hechos que ló motivaron, sin ninguna declaración expresa.
40 Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o parttJs) que un
matrimonio contraído antesdel plazomáximodegestión pOdía otiginaf, imponiéndolea laviuda la necesidad
de dejar pasar un detefminado lapsode tiempo.. exigencia quese ha extendidoa la muje.- divorciada.
30

111) la unión de hecho estable
Vll.l) Definición
El fundamento sociológicode la unión de hecho estable, como una institución paralela al matrimonio,
es la ética social enquese basa el vínculode pareja comosituación de hecho necesaria, deconvivencia
efectiva y afectiva, deconsideraciónyrespetodebidos. esdecir, delhonormarita/i<'.honormatrimoni"
y la offeccio maritalis concebidos por los romanos.
No está de más mencionar que son los mismos valores que la Constitución Política otorga tanto al
matrimonio como a la propia unión de hecho estable, término utilizado en la norma concreta. El
artículo 72 Cn. establece categóricamente que ·el matrimonio y la unión de hecho estable están
protegidos por el Estado", reconociendoel mismo estatus ala parejaque sin estarcasadoslegalmente,
convive en una relación permanente. de vida en común y en familia. Este concepto es recogido en
el articulo 78 aprobado, que regula la unión de hecho con igual connotación jurídica que el propio
matrimonio civil.
Se desarrollan asíen el ordenamientojurídico, los postuladosconstitucionales para regular una de las
formastradicionales deconstituir familia en Nicaragua, superando la •...ausencia de desarrollojurídico
que defina con mayor claridad los derechos que, en igualdad con el matrimonio civil, la Constitución
concede a la Unión de hecho estable. la persistencia de vacíos jurídicos al respecto, está limitando
el ejercicio de derechos reconocidos en la institución matrimonial, particularmente los derechos de
las mujeres, la niñez y la adolescencia. Tales limitacionescobran mayor gravedad tomando en cuenta
la existencia de un tejido social que se organiza en torno a uniones de hecho y tipos de familias
diferentes de las reguladas en las aCiuales leyes civiles....hay datos que indican que esta forma de
constituir familia representa aproximadamente el25% de las familias nicaragüenses (ENDESA 2001;
EMNV 2001), podría estar indicando quequienes han constituido esta unión familiar, no sienten que
la misma goce de reconocimiento y protección legal suficiente, a pesar de esrar reconocida en la
Constitución Política"".
Vll.2) Igualdadjurídica respecto al matrimonio
En correspondencia con la igualdad jurídica entre ambas instituciones familiares, el articulo 85
aprobado establece que todos los derechos y deberes del matrimonio son aplicables a la unión de
hecho estable. Esto debería bastar para que sea innecesario regular de manera pormenorizada, los
derechos y obligaciones de la familia originada en la unión de hecho estable.
Algo que no se puede ignorar que las normas que regulan la unión de hecho estable están subsumidas
en el Título 111 Del Matrimonio, en un capítulo dedicado especialmente: Capitulo VI De la unión de
hecho estable. Esto la coloca en una posición desigual que precisamente el Arto. 72 Cn. evita, al darle
un lugar similar al matrimonio; se produce, pues, una violación a la jerarquía jurídica prevista en la
Constitución.
Sobre la base de esta igual jerarquía entre ambas instituciones, cabe considerar que la diferencia
que la misma Constitución hace enrre ellas genera situaciones cuyos efectos deberán ser regulados
de forma diferenciada. la jurisprudencia ha abordado ampfiamente estos aspectos; por ejemplo, la
Corte Constitucional de Colombia "una es la situación jurídica de los cónyuges, y otra diferente, la
41 ConSiste en la consideracion socW ck-1 matrimonio.
42 Serelier(' al tr.noque el rmridod~u~ a la mujer que debía ocupar la posiciónde aquél y la dignidad de
cspos.>.
43 Equipode Investigacióndirigido por~u Guriérrez, Maria Auxili.>dora ( 2005). Análisisjurídicod~sentencias
relativas adelitos d• V!Oimclo wraforrull<lr y s~xua/ y demandas civiles en marnia de familia. Corte Suprema
de /uUicia(CSI) · AgenCQ Espoñob deCoopención (AECI). Managua, Nior.~gua.
31

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de los compañeros permanentes"". A partir de esta premisa ha considerado que no es contrario
al principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas regulatorias para el matrimonio
y para la unión marital de hecho, siempre que estas tengan un carácter objetivo y razonable y no
resulten discriminatorias.
•...Con independencia de que la Constitución Política provea de legitimidad los orígenes diversos
que puede tener la familia, este Estatuto Superior no considera el matrimonio y la unión marital
de hecho como instituciones idénticas o equivalentes, cobijadas por una misma situación jurídica
en cuanto a sus efectos y características. Así lo ha reconocido esta Corporación en innumerables
pronunciamientos, en los que ha manifestado que el artículo 42 de la Carta, al distinguir entre
las distintas formas de constituir la. familia -por vínculos naturales o jurídicos- y fijar parámetros
especiales de regulación para el matrimonio, reconoce diferencias entre ést e y la unión libre o unión
marital de hecho"•'.
Así, en la Sentencia C-595 de 1996, la Corte Constitucional colombiana indicó que la Constitución
consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por
vínculos jurídicos. la primera forma corresponde a la voluntad responsable de conformarla, no hay
localización de un vínculo jurídico para el establecimiento de una familia. la segunda corresponde
a la decisión libre de contraer matrimonio, el vínculo jurídico es solemne, plasmado el contrato
de matrimonio. Dicha clasificación "no implica discriminación alguna: significa únicamente que la
propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia""'.
Profundizando en este análisis. estableció la mencionada Corte:
"las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento que dan
los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica,
es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. l a unión que emana del
consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones... El
matrimonio no es pues la mera comunidad de vida quesurge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo
vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. la esencia del matrimonio es la unión jurídica
producida por el consentimiento de los cónyuges.
De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera
unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. l os casados no son simplemente dos personas
que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas. la unión libre, en cambio, sí se
produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de
la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar
fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a
pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste asu vez puede darse por voluntad de los
cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución
del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia"".
De tal manera que la regulación de la unión de hecho con una carga formal igual o parecida a la
del matrimonio, pareciera que cont radice su propia naturaleza jurídica y el espíritu de la norma
constitucional que garantiza su existencia. la jurisprudencia se inclina por regular sus efectos,
principalmente los relacionados con el régimen económico familiar, la filiación y el derecho de
alimentos, como ha sido aprobado en el Código de Familia.
44 CorteConstitvc.ionaldeColombia ( 1996).Sentencia C-174.Disponible en:hup:f/www.corteconstirucional.
gov.cof relatoriaf 1996/ C·174-96.htm.
45 Corte Cons6tucional de Colombia (2005). Sentencia C-821. Disponible en: hnp://www.s~rctaria>enado.
gov.co/sen.>do/ basedoc/ cc_sc_nf/2005/c-821_2005.html.
46 CorteConstitucional deColombia (1996).Sentencia C-595.Disponibleen:hnp:ff www.corteconstirucional.
gov.co/ RELATORIA/ 1996/ C-595-96.htm.
47 Co rte Constitucional de Colombia (2000). Sentencia C-533. Di>ponible en : hnp:ffwww.
correconstitvcional.gov.co/ relatoria/ 2000/c-533-00.htm.
32

las formalidades del matrimonio no deben ser aplicadas a la unión de hecho estable, pues esta
se produce por el hecho de la convivencia, sin que surja un compromiso solemne que imponga el
cumplimiento de obligaciones mutuas a los convivientes; ellos están completamente libres de
continuarla o terminarla en cualquier momento, sin necesidad de declaración judicial alguna para
que se entienda extinguida y opere su disolución, como en el caso del divorcio.
Aparece aquí nuevamente la convergencia del ámbito público y el ámbito privado de las disposiciones
del Derecho de Familia; su mezcla de normas imperativas con normas dispositivas; y el necesario
equilibrio que se debe tener al momento de su aplicación. Esto lleva también de forma reiterada,a la
instalación de los órganos especializados competentes que llenen requisitos académicos y humanos
para asegurar el cumplimento del espíritu de la ley.
EstJ debe ser la perspectiva de las normas del Código de Familia en lo relacionado a la unión de
hecho estable, y a lo largo de su contenido. la aprobación de normas que la regulen, además de la
constitucional, ya se puede considerar un gran avance; pero el monopolio social que ha tenido "la
organización de la familia sobre la base jurídica del matrimonio", como decía la Constitución Política
de 1939, no terminará cuando la ley entre en vigencia. Se requiere aproximar la norma formalmente
escrita con las instituciones que la aplicarán y con las personas aquienes va dirigida, sea para obligarla
o para darle derechos.
IV)Patrimonio Familiar
En el capítulo denominado Derechos de la Familia, la norma constitucional del artículo 71 garantiza
··el patrimonio familiar, que es inembargable y exento de toda carga pública..; pero no definequé es
patrimonio familiar, remitiendo a la ley"... que regulará y protegerá estos derechos... De manera, que
el proyecto de Código de Familia desarrolla este tema por mandato constitucional.
Esde notable importancia que la referencia al patrimonio familiar está incluida en esteartículo 71, que
establece el derecho aconstituir una familia para todas las personas nicaragüenses. En consecuencia,
si elconstituir una familia es un derecho sin ninguna exclusión para todas las personas nicaragüenses,
lagarantía del patrimonio familiar también es para todas las familias.
Este mandato no estaba incluido en la Ley Orgánica del Patrimonio Familiar<', que comprendía los
bienes inmuebles que seseparan del patrimonio particular de una persona y sevinculandirectamente
auna familia de escasos recursos económicos, no a todas las familias.
Entonces, si de la misma Constitución Política se deriva que el patrimonio familiar está referido a
todas las familias nicaragüenses. cualquiera sea su constitución, la ley que desarrolle esta materia,
como lo será el Código de Familia,no puede hacerlo dirigido a un tipo de familia, como aparece en el
proyecto objeto de este análisis.
En este proyecto, las normas destinadas a la protección de la vivienda familiar y del patrimonio
familiar están incluidosen los Capítulos VIl y V111 del Título 111 relativo al matrimonio, lo cual constituye
una doble violación a las normas constitucionales: al artículo 64 Cn., que establece el derecho a una
vivienda digna que garantice la privacidad familiar; y al artículo 71 Cn., por el cual se garantiza el
derecho a constituir una familia y su patrimonio familiar. Ninguno de estos derechos se determina
por la existencia del vínculo matrimonial, sino por la existencia de la familia; por tanto, al igual que las
normas de la unión de hecho, incluirlas en el Título 111 es una clara violación constitucional.
48 Decreto No. 415. aprob.>co el12 <loo~ de 1959. Publicado en La Gaceta No.86 del 21 de abril de 1959.
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Análisis jurídico al código de la familia de nicaragua.

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