O documento descreve uma denúncia do Ministério Público contra Roberto Eduardo Sobrinho e Mário Jonas Freitas Guterres por infração à lei de licitações. A denúncia alega que os réus celebraram dois termos aditivos ao contrato de limpeza urbana de forma ilegal, para burlar a exigência de licitação, ampliando indevidamente o objeto do contrato.
POSSE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE PRERROGATIVAS DA OAB/RO
Termos aditivos ilegais para serviços de limpeza urbana em Porto Velho
1. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 1 de 16
Vara: 2ª Vara Criminal
Processo: 0018928-11.2013.8.22.0501
Classe: Ação Penal - Procedimento Ordinário (Réu Solto)
Autor: Ministério Público do Estado de Rondônia
Denunciado: Roberto Eduardo Sobrinho; Mário Jonas Freitas Guterres
Vistos, etc.
I – RELATÓRIO.
O Ministério Público do Estado de Rondônia denunciou Roberto Eduardo Sobrinho e
Mário Jonas Freitas Guterres, ambos qualificados nos autos em epígrafe, por infração ao
artigo 89, da Lei n. 8.666/93, c/c o artigo 29, caput, do Código Penal, pelos fatos transcritos
a seguir:
"Em 10.3.2010, o Municí pio de Porto Velho, por meio de seu representante legal,
Senhor Roberto Eduardo Sobrinho, celebrou o Contrato nº 030/PGM/20101 com a
empresa Construtora Marquise S.A, com vistas à concessã o de serviç os de limpeza
urbana. A outorga e exploraç ã o, em regime de concessã o, com exclusividade, dos
Serviç os Pú blicos de Limpeza Urbana no Municí pio de Porto Velho, tem como objeto,
conforme Clá usula Primeira do contrato, os seguintes serviç os: coleta regular anual e
transporte ao destino final de resí duos só lidos domiciliares; coleta regular
conteinerizada e transporte ao destino final de resí duos só lidos domiciliares; coleta
regular, transporte e disposiç ã o final de resí duos só lidos de serviç os de saú de;
implantaç ã o de estrutura de apoio para um programa de coleta seletiva de resí duos
só lidos domiciliares reciclá veis; implantaç ã o de Centro de Triagem; implantaç ã o e
operaç ã o de Usina de Compostagem; implantaç ã o de programa de educaç ã o
ambiental e comunicaç ã o social e de atendimento ao usuá rio; implantaç ã o, operaç ã o
e manutenç ã o do Aterro Sanitá rio. Fazem parte ainda, do objeto todas as obras
necessá rias à prestaç ã o do serviç o concedido, bem como aquelas necessá rias para
que a concessioná ria cumpra as obrigaç õ es por ela assumidas pelo instrumento
contratual. Em relaç ã o a essa avenç a, especificamente no que diz respeito ao
procedimento licitató rio levado a cabo, nã o se vislumbrou irregularidade suscetí vel de
demandar persecuç ã o em â mbito penal. Ocorre que se valendo da indigitada
contrataç ã o, o Senhor Roberto Eduardo Sobrinho, apó s a emissã o de pareceres
jurí dicos pelo Senhor Má rio Jonas Freitas Guterres, celebrou 2 (dois) Termos
Aditivos ao contrato, ambos com o objetivo claro de burlar a exigê ncia constitucional
de licitaç ã o para a aquisiç ã o de bens e de serviç os. Com efeito, em 03.5.2010 o
Chefe do Poder Executivo Municipal firmou o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº
030/PGM/20102, acrescendo à avenç a inicial a prestaç ã o de serviç os de varriç ã o
manual, roç agem manual e mecanizada, capinaç ã o e raspagem manual e pintura de
meios-fios de vias e logradouros pú blicos situados na á rea central de Porto Velho,
pelo perí odo de 12 meses. Para tanto, baseou-se no preceito contido no art. 65, § 1º ,
da Lei nº 8.666/93, que permite o aumento quantitativo do objeto contratual até o
limite má ximo de 25% do montante inicialmente previsto, na Clá usula Nona, § § 2º , 3º
e 4º , do Contrato n. 030/PGM/2010, que previa a possibilidade de serviç os
2. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 2 de 16
complementares; e na disponibilidade de recursos orç amentá rios para o suporte
financeiro dos custos (para o perí odo de 12 meses). Em relaç ã o ao fundamento legal
utilizado (art. 65, § 1º , da Lei nº 8.666/93), para que se pudesse cogitar a
regularidade do referido procedimento, seria imprescindí vel que fossem observadas
as mesmas condiç õ es de execuç ã o previstas no Contrato nº 030/PGM/2010. No
caso, o objeto a ser prestado é manifestamente diverso daquele previsto na
contrataç ã o originá ria, fato que demandaria, incontestavelmente, que os serviç os
estivessem previamente englobados no objeto da licitaç ã o. Saliente-se que decisã o
recente do Tribunal de Contas do Estado de Rondô nia, proferida em 6.12.2012,
atestou a existê ncia de dano ao erá rio em decorrê ncia da celebraç ã o do 1º Termo
Aditivo, senã o vejamos Acó rdã o nº 123/2012 – Pleno [...] IV – Imputar dé bito, nos
termos do artigo 16, § 2° , alí neas “a” e “b”, da Lei Complementar nº 154/96, à
responsá vel, Empresa Construtora Marquise S/A, no valor de R$ 22.896,80 (vinte e
dois mil, oitocentos e noventa e seis reais e oitenta centavos), pelo recebimento
indevido de valores referentes ao 1° Aditivo ao Contrato nº 030/PGM/2010 – serviç o
varriç ã o; [...] VI – Imputar solidariamente dé bito, nos termos do artigo 16, § 2° ,
alí neas “a” e “b”, da Lei Complementar nº 154/96 aos responsá veis, Jair Ramires,
Carlos Alberto Soccol, Erasmo Carlos dos Santos, e à Empresa Construtora
Marquise S/A, da seguinte forma: a) R$ 150.481,12 (cento e cinquenta mil,
quatrocentos e oitenta e um reais, doze centavos), referente ao valor pago
indevidamente pela prestaç ã o de serviç os de varriç ã o e roç agem manual e
mecanizada, capinaç ã o e raspagem manual e pintura de meios-fios no mê s de maio
de 2010; e b) R$ 136.247,09 (cento e trinta e seis mil, duzentos e quarenta e sete
reais, nove centavos), referente ao valor pago indevidamente pela prestaç ã o de
serviç os de varriç ã o e roç agem manual e mecanizada, capinaç ã o e raspagem
manual e pintura de meios-fios no mê s de junho de 2010. [...] Com o 2º Termo
Aditivo, celebrado em 01.10.2010, ampliou-se o objeto da prestaç ã o do serviç o de
limpeza urbana do Municí pio de Porto Velho, acrescentando-se ao contrato os
serviç os de coleta manual dos resí duos só lidos domiciliares nos Distritos, bem como
o serviç o de coleta seletiva apenas para um distrito. O mesmo entendimento
referente à dispensa ilegal de licitaç ã o, abordado em relaç ã o ao primeiro aditivo, é
plenamente cabí vel. Nesse segundo caso, a metodologia prevista para prestaç ã o de
serviç os nos Distritos era totalmente diversa da aventada no Contrato nº
030/PGM/20105, na medida em que itens fundamentais à adequada execuç ã o dos
serviç os de limpeza das localidades foram simplesmente olvidados, como a coleta de
Resí duos Só lidos de Saú de, Serviç o de Atendimento aos Usuá rios, divulgaç ã o de
Educaç ã o Ambiental, exigê ncias relativas aos materiais utilizados na prestaç ã o dos
serviç os etc. O mesmo entendimento referente à dispensa ilegal de licitaç ã o,
abordado em relaç ã o ao primeiro aditivo, é plenamente cabí vel em relaç ã o ao 2º
Termo Aditivo. Ademais, os dois termos aditivos foram efetivados tã o somente pelo
perí odo de 12 (doze) meses, fato que se revela paradoxal diante da falsa alegaç ã o
de “aumento quantitativo de objeto já existente”, já que fora implementado termo
aditivo em relaç ã o a somente um exercí cio dos 20 (vinte) exercí cios previstos para o
contrato originá rio. Fossem os serviç os aditivados parte do objeto da concessã o,
definidos dentre alteraç õ es quantitativas ou qualitativas, certamente perdurariam pelo
mesmo prazo da concessã o e nã o apenas por 12 meses, nã o havendo, sequer,
necessidade de incluir, no aditivo, prazo de vigê ncia, quanto mais prazo diverso do
previsto no contrato de concessã o. Quanto ao 2º Termo Aditivo, licitaç ã o anterior
desencadeada pelo Municí pio havia sido julgada ilegal pelo Tribunal de Contas do
Estado de Rondô nia exatamente porque o objeto da prestaç ã o dos serviç os de
3. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 3 de 16
limpeza urbana, especificamente no que diz respeito aos Distritos, nã o havia sido
definido de forma adequada. Sobre o tema, assim se pronunciou, no processo nº
2440/2010, o Ministé rio Pú blico de Contas, in verbis: “Examinando-se o Acó rdã o nº
99/2006 – 2ª Câ mara, bem como o Parecer do Ministé rio Pú blico e o voto do
Conselheiro Relator que o antecederam, verifica-se que o certame, Concorrê ncia
Pú blica nº 03/2006, foi anulado em decorrê ncia, dentre outras irregularidades, da
imprecisã o do local de prestaç ã o dos serviç os de limpeza urbana do Municí pio de
Porto Velho. Vale dizer, justificando-se da infraç ã o, o Municí pio disse que os serviç os
seriam prestados inicialmente na á rea urbana da capital e, posteriormente, seriam
expandidos para os Distritos. A imprecisã o do local se deu, portanto, porque nã o
estava claro para os licitantes quais Distritos seriam atendidos, em que ordem e
prazo, como e para onde se daria o transporte de resí duos coletados, o impacto no
equilí brio econô mico-financeiro da expansã o, etc. Em nenhum momento o Tribunal
de Contas determinou que os Distritos fossem excluí dos do certame, ao revé s,
somente averbou que o local de prestaç ã o dos serviç os deveria estar previsto de
forma adequada.” Percebe-se, portanto, que a necessidade de realizaç ã o de licitaç ã o
para a prestaç ã o dos serviç os de limpeza nos Distritos de Porto Velho era
incontestá vel, nã o sendo admitido legalmente que as referidas localidades fossem
inseridas no objeto do Contrato nº 030/PGM/2010 posteriormente, por meio de termo
aditivo. Ainda no ponto, o Tribunal de Contas do Estado de Rondô nia, por meio do
Acó rdã o nº 132/2012, entendeu que o procedimento adotado pelo Municí pio de Porto
Velho caracterizou burla à exigê ncia constitucional de realizaç ã o de licitaç ã o para
aquisiç ã o de bens e serviç os. Em relaç ã o à sistemá tica, assim se manifestou o
Conselheiro Relator do processo: O que é inaceitá vel é o fato dos responsá veis se
utilizarem de aditivo contratual, na forma de contrato de prestaç ã o de serviç o por
prazo determinado de 12 meses, para prever metodologia diversa e menos eficiente
da constante no Contrato n. 030/PGM/2010, de modo a acrescentar como serviç os
complementares, o atendimento aos Distritos. Nã o se trata de serviç os
complementares, mas de objeto diverso, o que ensejaria nova licitaç ã o, entretanto,
considerando que o Contrato n. 30/PGM/2010 concede em cará ter de exclusividade
a prestaç ã o do serviç o de limpeza urbana no Municí pio de Porto Velho,
necessariamente referidos serviç os deveriam fazer parte do objeto principal. Por
ó bvio, a conduta praticada pelos responsá veis referente ao serviç o de limpeza
urbana dos Distritos macula até mesmo o Edital de Concorrê ncia, pois caso tivesse
sido previsto no objeto do certame, provavelmente a licitaç ã o seria alvo de mais
interesse para a concorrê ncia de outras empresas no procedimento. Desta forma,
entendo que a nã o inclusã o dos Distritos na prestaç ã o dos serviç os de limpeza
urbana na licitaç ã o foi caso pensado, sobretudo para restringir a concorrê ncia, e,
posteriormente com o ê xito da Empresa Construtora Marquise S/A, o serviç o ser
acrescentado por meio de aditivo. Gize-se que a artimanha era vantajosa, pois os
valores que seriam recebidos pela Empresa para a consecuç ã o dos serviç os
incluí dos pelos Aditivos ao longo dos 20 (vinte) anos chegariam ao patamar de R$
140.218.872,00 (cento e quarenta milhõ es, duzentos e dezoito mil, oitocentos e
setenta e dois reais). [...] Quanto ao 2° Termo Aditivo ao Contrato, em 10/5/2010, o
responsá vel Jair Ramires elaborou o Termo de Referê ncia n. 040/2010 – fls.
3278/3289, a fim de que fosse ampliado novamente o objeto do Contrato para
acrescentar a prestaç ã o dos serviç os de coleta de resí duos só lidos domiciliares nos
Distritos de Jaci-Paraná , Vila Nova Mutum, Nova Mutum, Abunã , Uniã o
Bandeirantes, Fortaleza do Abunã , Vista Alegre, Extrema, Nova Califó rnia e a coleta
seletiva em Vila Nova Mutum pelo perí odo de 12 meses, entretanto, percebe-se à fl.
4. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 4 de 16
3280, que o responsá vel nã o se atentou a modificaç ã o do objeto de aquisiç ã o. [...]
Quanto ao objeto do 2° Termo Aditivo afirmo que está longe de ser considerado
serviç o complementar ou acessó rio, pois esta caracterí stica é dada nos casos, por
exemplo, de ampliaç ã o dos intervalos de coleta, a extensã o da coleta de resí duos
só lidos de saú de para as unidades de saú de privada. O serviç o “complementar” que
seria prestado nos Distritos exigiria uma estrutura totalmente diversa, com
disponibilidade de equipes e transportes especí ficos para atendimento das
localidades e nã o poderia deixar de abranger os resí duos só lidos de saú de, que sã o
a fonte da proliferaç ã o de inú meras doenç as, ví rus e bacté rias. E esta necessidade
restou cabalmente demonstrada nos autos, pois o serviç o ineficiente prestado pela
Empresa Marquise S/A nestas localidades ficou evidente, conforme já pontuei em
tó picos anteriores. Nã o obstante, o § 1° , do art. 65 da Lei n. 8.666/93 tem
interpretaç ã o objetiva no sentido de que devem ser observadas as mesmas
condiç õ es contratuais. No caso, o responsá vel Má rio Jonas Freitas Guterres,
interpretou a norma de forma favorá vel aos aditivos, mesmo tendo o conhecimento
de que os aditivos ao Contrato n. 030/PGM/2010 revestiam-se da forma de contrato
de prestaç ã o de serviç o, com tempo determinado de 12 meses, metodologia de
execuç ã o diversa, e ainda com forma de remuneraç ã o diversa. Por oportuno, trago
os escritos do ilustre doutrinador Jessé Torres Pereira Jú nior (Comentá rios à Lei das
Licitaç õ es e Contrataç õ es da Administraç ã o Pú blica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 644 e 654/656) que chama a atenç ã o para as seguintes condutas ao discorrer
comentá rios sobre o art. 65 da Lei n. 8.666/93: “{...} o art. 65 é aplicá vel apenas
quando cuidar-se de alterar contrato celebrado, em curso. Nã o se invocarã o suas
disposiç õ es para disfarç ar alteraç õ es que se queiram introduzir em minuta de
contrato anexa a edital. Estas alteraç õ es sã o ilegais se nã o precedidas de emendas
vá lidas e oportunas no pró prio edital, cujas condiç õ es o contrato deve espelhar.
Tampouco o art. 65 poderá escorar alteraç õ es que se pretendam introduzir em textos
de contratos novos que seguem modelo padronizado. Neste caso, ter-se-á um novo
contrato, com nova redaç ã o, e nã o a repetiç ã o, com emendas supostamente
ancoradas no art. 65, da minuta padronizada. {...} A ilegalidade está na burla à
competitividade (art. 3° , § 1° , I). Se o valor estimado do objeto houvesse incluí do, no
iní cio do processo, o valor acrescido depois de ajustado o contrato, a modalidade de
licitaç ã o cabí vel teria sido outra, de molde a garantir maior amplitude de participaç ã o
e, pois, de competitividade (do convite para a tomada de preç os, da tomada de
preç os para a concorrê ncia). Por outro lado, o ví cio do procedimento licitató rio
contamina o contrato (art. 50, § 2° ). A Administraç ã o nã o deve arriscar a validade do
contrato ao acrescer-lhe valor que possa tipificar defeito insaná vel na especificaç ã o
ou na estimaç ã o do objeto, posto que isto induz nulidade (arts. 7° , § 6° , e 14,
conforme o objeto seja obra, serviç o ou compra. Reconheç o que a doutrina citada
tomou como exemplo o caso de fazer atribuir valor subestimado ao objeto de modo a
encaixar a compra, a obra ou o serviç o na faixa que autoriza a dispensa, e, depois de
contratado o adjudicatá rio direto, impor-lhe o acré scimo, cujo valor superaria, entã o,
o do limite da dispensa. Poré m, se o caso dos autos for adequado ao fim pretendido
pelo legislador, facilmente se chegará à mesma conclusã o doutriná ria, pois quanto
mais elevado o valor do Contrato, mas atrativo e competitivo será , principalmente
para as empresas com sede em outros Estados. Com efeito, o Procurador Geral do
Municí pio Má rio Jonas Freitas Guterres nã o observou estritamente as condicionantes
expressa na norma, bem como ignorou a motivaç ã o do Secretá rio Jair Ramires, a
qual estava destituí da de fundamento plausí vel. Reconheceu na sua defesa que os
serviç os relativos ao 1° e 2° Termo Aditivo ao Contrato n. 030/PGM/2010 deveriam
5. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 5 de 16
ter sido licitados, pois nã o era juridicamente aceitá vel a justificativa de que nã o
existiam recursos orç amentá rios suficientes para tanto, conforme fl. 27774, ú ltimo
pará grafo, fragmento abaixo transcrito: “Para bem da verdade temos que admitir que
os serviç os aditivados jamais deveriam ter ficado fora da Licitaç ã o. Isso só ocorreu
pelo fato de que naquela ocasiã o tí nhamos dificuldade em alocar recursos para
contratar os serviç os em sua totalidade”. A responsabilidade do Prefeito Roberto
Eduardo Sobrinho é evidente, pois para a validade de todos os aditivos ao Contrato
n. 030/PGM/2010 foi necessá ria sua anuê ncia, conforme evidenciado pelos Aditivos
à s fls. 125/128 e 19516/19520, sendo certo que o gestor pú blico somente se exime
da responsabilidade solidá ria nestes casos, quando comprovar por escrito e de forma
motivada sua discordâ ncia dos termos do parecer jurí dico – neste sentido cito
Acó rdã os n. 19/2002, 364/2003 e 147/2006, todos do TCU. Percebe-se, pelos
trechos grifados, que o entã o Procurador-Geral do Municí pio, Senhor Má rio Jonas
Freitas Guterres, reconheceu que o objeto do 1º e do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº
030/PGM/2010 deveriam ter sido licitados. Nada obstante, emitiu parecer jurí dico
favorá vel à legalidade das aditivaç õ es, nos dois procedimentos, sem que fosse feita
qualquer ressalva, diante do que se conclui-se pela atuaç ã o dolosa e de má -fé do
advogado pú blico, suscetí vel de penalizaç ã o em â mbito penal. Acerca da
responsabilizaç ã o de assessores jurí dicos, o Supremo Tribunal Federal, desde os
idos de 2002, entendia como possí vel nos casos de dolo ou de erro grave,
inescusá vel, ou, ainda, de ato ou omissã o praticado com culpa, em sentido largo, nos
moldes acima delineados. No entanto, a partir de novo entendimento proferido no
ano de 2007, considerou que os pareceristas pú blicos estã o sujeitos à
responsabilizaç ã o, nos casos de manifestaç ã o, na forma do art. 38 da Lei nº
8.666/9311, em que examinam ou aprovam editais de licitaç ã o, contratos, acordos,
convê nios ou ajustes. Portanto, sempre que a manifestaç ã o do parecerista pú blico
decorrer da exigê ncia contida no Pará grafo Ú nico do Art. 38, da Lei nº 8.666/93, “a
assessoria jurí dica assume responsabilidade pessoal solidá ria pelo que foi praticado”.
No caso em apreç o, a celebraç ã o de Termo Aditivo corresponde, em ú ltima instâ ncia,
a uma nova contrataç ã o, um ajuste relativo à s clá usulas inicialmente previstas, de
modo que o pronunciamento da assessoria jurí dica sobre o instrumento é necessá rio
e se insere na exigê ncia contida no pará grafo ú nico, art. 38, da Lei nº 8.666/93.
Desse modo, tem-se que os Pareceres nº s 007/GAB/PGM/2010 (1º Termo Aditivo) e
22/GAB/PGM/2010 (2º Termo Aditivo), de lavra do Procurador-Geral do Municí pio,
Senhor Mario Jonas Freitas Guterres, nos quais este defendeu de forme veemente e
irrestrita a legalidade das aditivaç õ es, levariam à responsabilizaç ã o penal do
servidor, ainda que nã o estivesse caracterizada atuaç ã o dolosa ou erro grave. Vê -se,
pois, que mais do que aprovar o instrumento contratual, o pronunciamento do Senhor
Mario Jonas resultou na sua pró pria elaboraç ã o e, em seguida, na lavratura dos
Aditivos. Dessa forma, tanto o Senhor Roberto Eduardo Sobrinho, entã o Prefeito do
Municí pio de Porto Velho, quanto o Senhor Má rio Jonas Freitas Guterres, ex-
Procurador-Geral do Municí pio, estã o incursos no artigo 89, caput, da Lei nº
8.666/93, por terem indevidamente dispensado a realizaç ã o de licitaç õ es para
contrataç ã o dos serviç os que acabaram sendo objeto das aditivaç õ es."
Prolatada decisão inicial às fls. 16/16v., com ratificação da peça de ingresso pelo
douto Procurador-Geral de Justiça (fls. 26/29), a denúncia, acompanhada das peças de
informação, foi recebida no dia 29/01/2014 (fl. 30).
Os acusados foram pessoalmente citados (fl. 32).
6. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 6 de 16
Respostas à acusação às fls. 36/62 e fl. 64.
Saneado o feito, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 65).
Foram inquiridas quatro testemunhas, sendo os acusados interrogados (mídia de fl.
85). A defesa requereu a dispensa das testemunhas Ana Cristina Cordeiro e Criscélia Froes
Ramos, o que foi homologado pelo Juízo (fl. 84).
Em alegações finais o Ministério Público requereu a condenação dos acusados nos
termos da denúncia (fls. 86/144).
A defesa do acusado Mário Jonas, exercida por defensor constituído, requereu a
absolvição sob a tese de que não existem provas suficientes de que o acusado teria
concorrido para a infração penal, e que não existem provas bastantes para sua
condenação, apontando também a atipicidade da conduta e ausência de justa causa (fls.
147/188).
Já, a defesa do acusado Roberto Sobrinho, também exercida por defensores
constituídos, requereu a absolvição alegando que os fatos narrados na denúncia não
contituem crime (fls. 190/201).
Em síntese, é o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO.
II -1. Questõ es fá ticas.
A ocorrência (materialidade) do delito de dispensar licitação narrado na denúncia
restou satisfatoriamente comprovada.
Com efeito, após análise detida dos autos e dos documentos contidos no apenso,
depreende-se que em 01/03/2010 foi celebrado o Termo de Contrato de Concessão n.
030/PGM/2010 - Processo n. 10.0006/2007, entre o Município de Porto Velho e a empresa
Construtora Marquise S.A. (fls. 22/45 - numeração do TCE, volume I - peças de
informação), contrato este em que foi outorgada, em regime de concessão, pelo prazo de
20 anos, a execução dos serviços públicos de limpeza urbana do município.
A cláusula primeira do referido contrato estabelecia o seu objeto, prevendo de forma
taxativa e detalhada quais seriam os serviços que deveriam ser prestados e o seu alcance,
ou seja:
"O presente contrato tem por objeto a outorga da exploração, em regime de
concessão, com exclusividade, dos Serviços Público de Limpeza Urbana na área
urbana do MUNICÍPIO DE PORTO VELHO, de acordo com a Documentação e
Proposta apresentadas pela Licitante Vencedora da Licitação e que constituiu a
Concessionária, o Edital de Concorrência e o presente Contrato, contendo:
• Coleta regular manual e transporte ao destino final de resíduos sólidos
domiciliares;
7. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 7 de 16
• Coleta regular conteinerizada e transporte ao destino final de resíduos
sólidos domiciliares;
• Coleta regular, transporte e disposição final de resíduos sólidos de serviços
de saúde;
• Implantação e operação de equipamento de tratamento de resíduos de
serviços de saúde;
• Implantação de estrutura de apoio para um programa de coleta seletiva de
resíduos sólidos domiciliares recicláveis;
• implantação de Centro de Triagem;
• Implantação e operação de Usina de Compostagem;
• Implantação do programa de educação ambiental e comunicação social e de
atendimento ao usuário;
• Implantação, operação e manutenção do Aterro Sanitário".
(fl. 23 - numeração do TCE - volume I - peças de informação)
De acordo com imperativo legal, o Contrato de Concessão n. 030/PGM/2010 -
Processo n. 10.0006/2007 foi precedido por licitação na modalidade de concorrência
pública, formalizada pelo Edital de Concorrência n. 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH.
Não tendo decorrido o lapso temporal de um mês da data da celebração do referido
contrato, em 29/03/2010 o Município de Porto Velho enviou o ofício n. 00216 GAB/SEMUSB
à Construtora Marquise S.A solicitando manifestação da referida empresa quanto ao
interesse de aditivo contratual para acréscimo do serviço de varrição (fls. 18/19 - numeração
do TCE, volume I - peças de informação).
Nesse sentido, foi elaborado pelo município o Termo de Referência 024/2010 (fls.
46/48 - numeração do TCE, volume I - peças de informação), justificando a necessidade do
acréscimo do serviço de varrição, contendo parecer técnico elaborado pela Assessoria
Técnica – ASTEC, da Secretaria Municipal de Serviços Básicos – SEMUSB, da Prefeitura
Municipal de Porto Velho – PMPV (fls. 49/100 - numeração do TCE, volume I - peças de
informação), contendo os seguintes documentos:
• Anexo I – Proposta de setorização;
• Anexo II – Serviços executados atualmente;
• Anexo III – Projeto Básico;
• Anexo IV – Frequência a ser atendida;
• Anexo V – Planilhas;
• Anexo VI – Relação de custos com a execução direta.
A Construtora Marquise S.A manifestou o seu interesse na realização do serviço de
"varrição e equipe-padrão de serviços de roçagem, raspagem e pintura de meio-fio" e
apresentou proposta de preço no valor de R$396.629,26 (trezentos e noventa e seis mil,
seiscentos e vinte e nove reais e vinte e seis centavos), correspondente ao valor mensal
pelos serviços (fls. 103/106 - numeração do TCE, volume I - peças de informação).
Outrossim, todo esse procedimento foi analisado pela Procuradoria Geral do
Município de Porto Velho no parecer n. 007/GAB/PGM/2010 (fls. 113/122 - numeração do
TCE, volume I - peças de informação), parecer este de autoria do acusado Mário Jonas
Freitas Guterres, então Procurador Geral do Município, tendo se manifestado de forma
favorável à celebração do aditivo, concluindo nos seguintes termos:
8. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 8 de 16
"CONCLUSÃO
Analisando a questão pela ótica do interesse público e existindo os recursos para
cobrir as despesas decorrentes dos acréscimos dos serviços contratados, somos
pelo seguinte entendimento:
O pricípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado constitui-se
princípio regente de todos os demais princípios do Direito Administrativo. Funda-se
no pressuposto de que o bem-estar coletivo deve prevalecer quando da ponderação
dos interesses presentes em determinada circunstância.
Ao contratar prestação de serviços, o Estado não faz nada mais do que por em
prática o constitucionalmente consagrado princípio da eficiência, segundo o qual
Poder Público deve otimizar suas atividades observando o trinômio qualidade,
celeridade e menor custo.
O fenômeno da terceirização visa exatamente a possibilitar que o ente público
concentre seus esforços gerenciais em sua atividade principal, especializando, por
outro lado, a atividade meio, que, gerida por uma empresa que a tem como sua
atividade-fim, propicia a redução dos gastos públicos.
Dessa forma, estando presente, a justificativa, o projeto básico e o detalhamento dos
custos, a autorização do ordenador da despesa, bem como a Reserva de Saldo para
a cobertura orçamentária e financeira das despesas com a pretensa aditivação, nada
temos a opor à presente aditivação.
Isto posto, encaminhe-se os autos a Secretaria Municipal de serviços Básicos para
emprenhamento, e em seguida, a Subprocuradoria de Convênios e Contratos para a
elaboração do Termo Aditivo." (fls. 122/TCE, volume I - peças de informação).
Foi celebrado, então, em 03/05/2010, o 1º Termo Aditivo ao Contrato
030/PGM/2010 (fls. 125/128-TCE, volume I - peças de informação), pelo pelo prazo de 12
(doze) meses, tendo como valor total a quantia de R$4.759.551,12 (quatro milhões,
setecentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e doze centavos),
assinado pelo então Prefeito Municipal Roberto Eduardo Sobrinho, tendo o seu objeto
determinado na cláusula primeira, nos seguintes termos:
"Constitui objeto do Contrato a contratação da empresa especializada na prestação
de serviços complementares de limpeza urbana, de acordo com o estebelecido na
cláusula nona, § 2º, 3º e 4º, sendo: prestação de serviços de varrição manual,
roçagem manual e mecanizada, capinação e raspagem manual e pintura de meio-
fios, de vias e logradouros públicos situados na área central do Município ("Setor
01") -, em conformidade com o Termo de Referência n. 024/2010/SEMUSB, Projeto
Básico, Mapa de Varrição, Planilhas Estimativas de custos unitários e Proposta de
Preços, de fls. 30-90 dos autos volume XX." (fls. 125/TCE, volume I - peças de
informação).
No que concerne ao 2º Termo Aditivo foram tomadas as memas medidas, extraindo-
se dos autos que cerca de dois meses após a celebração do Contrato de Concessão n.
030/PGM/2010 e no mesmo mês da celebração do 1º Aditivo, em 10/05/2010 o Município
de Porto Velho enviou o ofício n. 00352 GAB/SEMUSB à Construtora Marquise S.A,
solicitando manifestação da referida empresa quanto a interesse de aditivo contratual para
acréscimo do serviço de coleta de resíduos sólidos domiciliares nos distritos ao longo da BR-
364 (fls. 3.250/3.251 numeração do TCE, volume XI - peças de informação).
9. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 9 de 16
Da mesma forma, foi elaborado pelo Município os Termos de Referência n. 040/2010
(fls. 3.278/3.289 - numeração do TCE, volume XI - peças de informação) e n. 63/2010 (fls.
19.415/19.417, volume LXVI), justificando a necessidade do acréscimo do serviço de
varrição.
O Projeto Básico elaborado pela Assessoria Técnica – ASTEC, da Secretaria
Municipal de Serviços Básicos – SEMUSB, da prefeitura municipal de Porto Velho – PMPV
(fls. 19.427/19.446, volume LXVI) contém os seguintes documentos:
• Anexo I – Projeto Básico;
• Anexo II – Distritos a Serem Atendidos pela Coleta Manual de Resíduos Sólidos;
• Anexo III – Frequência da Coleta Manual de Resíduos Sólidos;
• Anexo IV – Orçamento Referência;
• Anexo VI – Planilha de Valores dos Serviços.
A Construtora Marquise S.A manifestou o seu interesse na realização do serviço de
"coleta de resíduos sólidos domiciliares nos distritos e fornecimento de equipe para coleta
seletiva no distrito de Vila Nova Mutum" e apresentou proposta de preço no valor mensal de
R$187.616,04 (cento e oitenta e sete mil, seiscentos e dezesseis reais e quatro centavos)
(v. fls. 19.447/19.454 numeração do TCE, volume LXVI, peças de informação).
Todo esse procedimento foi analisado pela Procuradoria Geral do Município de Porto
Velho no parecer n. 022/GAB/PGM/2010 (fls. 19.505/19.513 - numeração do TCE, volume
LXVI - peças de informação), parecer este firmado pelo acusado Mário Jonas Freitas
Guterres, então Procurador Geral do Município, tendo se manifestado de forma favorável à
celebração do aditivo, com a seguinte conclusão:
"Analisando a questão pela ótica do interesse público e existindo os recursos para
cobrir as despesas decorrentes dos acréscimos dos serviços contratados, somos
pelo seguinte entendimento:
O pricípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado constitui-se
princípio regente de todos os demais princípios do Direito Administrativo. Funda-se
no pressuposto de que o bem-estar coletivo deve prevalecer quando da ponderação
dos interesses presentes em determinada circunstância.
Ao contratar prestação de serviços, o Estado não faz nada mais do que por em
prática o constitucionalmente consagrado princípio da eficiência, segundo o qual
Poder Público deve otimizar suas atividades observando o trinômio qualidade,
celeridade e menor custo.
O fenômeno da terceirização visa exatamente a possibilitar que o ente público
concentre seus esforços gerenciais em sua atividade principal, especializando, por
outro lado, a atividade meio, que, gerida por uma empresa que a tem como sua
atividade-fim, propicia a redução dos gastos públicos.
Dessa forma, estando presente, a justificativa, o projeto básico e o detalhamento dos
custos, a autorização do ordenador da despesa, bem como a Reserva de Saldo para
a cobertura orçamentária e financeira das despesas com a pretensa aditivação, nada
temos a opor à presente aditivação.
Isto posto, encaminhe-se os autos a Secretaria Municipal de serviços Básicos para
emprenhamento, e em seguida, a Subprocuradoria de Convênios e Contratos para a
elaboração do Termo Aditivo." (fls. 19.512/19.520 - numeração do TCE, volume LXVI -
peças de informação).
10. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 10 de 16
Dessa forma, foi celebrado em 01/10/2010, o 2º Termo Aditivo ao Contrato
030/PGM/2010 (fls. 19.385/19.389 e 19.516/19.520 - numeração do TCE, volume LXVI -
peças de informação), pelo pelo prazo de 12 (doze) meses, tendo como valor no exercício
de 2010 a quantia de R$562.848,12 (quinhentos e sessenta e dois mil, oitocentos e
quarenta e oito reais e doze centavos) e no exercício de 2010 a quantia de R$1.688.544,36
(um milhão, seiscentos e oitenta e oito mil, quinhentos e quarenta e quatro e trinta e seis
centavso), assinado pelo então Prefeito Municipal Roberto Eduardo Sobrinho e pelo então
Procurador Geral do Município Mario Jonas Freitas Guterres, tendo o seu objeto
determinado no ANEXO I – PROJETO BÁSICO, nos seguintes termos:
"1. Coleta de Resíduos Sólidos Domiciliares nos Distritos.
1.1. Concepção dos serviços
1.1.1. Esse serviço comprende a coleta regular manual dos resíduos sólidos
domiciliares das resdiências e dos estabelecimentos públicos e comerciais,
nos distritos de Jaci-Paraná, Vila Nova Mutum, Nova Mutum, Abunã, União
Bandeirantes, Fortaleza do Abunã, Vista Alegre do Abunã, Extrema e Nova
Califórnia desde que devidamente enfardados ou acondicionados conforme o
regulamento de limpeza municipal." (fls. 19.429, numeração do TCE, volume
LXVI - peças de informação)
Como visto, não há dúvida quanto à efetiva dispensa de licitação, uma vez que os
serviços públicos previstos nos 1º e 2º aditivos do Contrato 030/PGM/2010 não constavam
do objeto do Edital de Concorrência Pública 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH e na clásula
primeira do contrato firmado.
Destarte, a não inclusão dos serviços descritos nos aditivos no Edital de
Concorrência Pública 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH revela que tais serviços não foram
licitados, o que afronta o disposto no artigo 37, XXI da Constituição da República, c/c artigo
2º da Lei n. 8.666/93 e artigo 14 da Lei 8.987/95, que prevê a necessidade de realização de
certame licitatório para a concessão de serviços públicos.
A licitação é procedimento que visa reduzir o risco de escolhas fundadas em critérios
subjetivos, e vincula o administrador à disciplina legal e ao conteúdo do ato convocatório.
No caso em exame, nenhum dos serviços previstos no 1º e 2º aditivos constou do
Edital de Concorrência Pública 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH. Ademais, a decisão n.
130/2010, oriunda do processo 2440/2010 do eg. Tribunal de Contas do Estado de
Rondônia (fls. 21.892/22.027/TCE, volume LXXIV - peças de informação), que apurou
irregularidades apontadas no contrato Contrato 030/PGM/2010 e seus aditivos, foi
categórica em relatar que os serviços públicos previstos no 1º Aditivo já haviam sido
expressamente excluídos do Edital de Concorrência Pública
015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH, por determinação anteior da própria Corte de Contas,
conforme se deprende do seguinte trecho abaixo transcrito:
"O maior agravante da inclusão destes serviços no objeto contratual através de
Termo Aditivo reside em que tal serviço já fora excluído durante análise preliminar
do Edital de Concorrência Pública 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH por esta Corte
de Contas, determinado através da Decisão n. 54/2008-Pleno (Processo n.
3747/2007-TCER), cuja cópia da Decisão encontra-se às fls. 9.196/9201 dos
11. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 11 de 16
presentes autos, onde se destaca:
XI – Determinar aos Senhores Roberto Eduardo Sobrinho – Prefeito Municipal,
Joelcimar Sampaio da Silva – Secretário Municipal de Administração e Francisley
Carvalho Leite – Coordenador Municipal de Licitação, no sentido de que o serviço
de limpeza urbana relacionado a ruas, avenidas praças, jardins, monumentos e
demais logradouros públicos, deve ser custeado com recursos resultantes do
produto de impostos, pois sua naturza não atende aos requisitos de especificidade e
divisibilidade, exigidos pelo artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.
Resta, portanto, além da falta de licitação para contratação do serviço em comento,
claro descumprimento a ordem expressa desta Corte de Contas ensejando a
aplicação das cominações cabíveis." (fls. 21.974/21.975/TCE, volume LXXIV, peças
de informação).
A Constituição da República estabelece o princípio da obrigatoriedade da licitação,
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos
especificados na lei, consoante se extrai do seu artigo 37, inciso XXI.
Referido dispositivo constitucional é regulamentado pela Lei n. 8.666/93, que
relaciona de forma exaustiva os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. E nestes
casos, tanto a inexigibilidade quanto a dispensa devem ser justificadas em procedimento
administrativo (artigo 26, parágrafo único, da Lei 8666/93).
Daí desponta a obrigatoriedade da licitação para contratação de serviços de limpeza
urbana, como serviços de coleta de lixo e varreção de rua, com todas as peculiaridades da
contratação, inclusive quanto ao perímetro e extensão de prestação de serviços, mormente
em se tratando de contratação de serviço público envolvendo elevadas quantias, com
reflexos patrimoniais ao ente público, influindo diretamente em questões financeiras e
orçamentárias, no caso, do maior município do Estado de Rondônia.
Nota-se que o administrador tem o dever de eficiência, de probidade e de prestar
contas, "daí porque a omissão da autoridade ou silêncio da Administração, quando deva
agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do
ato omitido por via judicial" (Hely Lopes, pág. 90, 18ª edição, ed. Malheiros).
Segundo a jurisprudência:
"O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os
cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. O cumprimento dos
princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador,
apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às
aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera
ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública
obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade
humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária"
(STJ, Resp n. 695.718-SP, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. 16.08.05).
Quanto à alegação de que os Termos Aditivos estariam fundados no artigo 65, §1º,
da Lei Federal 8.666/93, bem como na Cláusula Nona, §§ 2º, 3º e 4º, do Contrato
030/PGM/2010, razão assiste ao Ministério Público ao sustentar que tais serviços públicos
não constavam do Edital de Concorrência Pública 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH e na
12. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 12 de 16
clásula primeira do Contrato 030/PGM/2010, tratando-se na realidade, de objeto distinto do
que foi licitado. Logo, não se enquadram no dispositivo legal mencionado, por não
configurar mera alteração qualitativa ou quantitativa, retratando sim a desnaturação do
objeto licitado.
A propósito, vale citar os julgados:
"Em alteração contratual, o serviço indicado no aditivo não estava contido no edital
de concorrência. Nesse caso, o Tribunal de Justiça de Rondônia entendeu que 'a
alteração de contrato, com a inserção de serviços não licitados além de exceção
legal, com consequente aumento do valor da despesa, é indicativo de violação ao
processo licitatório, por ferir a lei e a moralidade administrativa' (TJRO, AI n.
0000956-47.2011.8.22.000, Rel. Des. Eliseu Fernandes, j. 31.03.2011).
"O Tribunal de Contas da União, ao averiguar possíveis irregularidades, concluiu que
'(...) não mais se admite a alteração de contrato para inclusão de serviço de remoção
de bolsões de solos moles dos terrenos de fundações de rodovias e outras obras
públicas, por não se mostrar factível que a existência desses bolsões já nao tenha
sido detectada antes da elaboração do projeto da obra, podendo esta Corte, em
casos em que constatem ocorrências dessa natureza, determinar a realização de
procedimento licitatório em separado, sem prejuízo da apenação dos responsáveis e
projetistas que, de uma forma ou de outra, vierem a dar causa a esse tipo de
irregularidade" (TCU, Acórdão n. 1.033/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes,
DOU de 06/06/2008)
No que pertine à autoria, esta também restou evidenciada, uma vez que os
acusados comprovadamente não observaram a Lei de Licitações quanto à obrigatoriedade
de abertura de processo licitatório em relação aos serviços contratados nos 1º e 2º Termos
Aditivos do Contrato 030/PGM/2010.
Destarte, conclui-se que o procedimento adotado pelos acusados ofendeu ao
princípio constitucional da legalidade, ao desconsiderar a exigência de procedimento
licitatório prévio à contratação de serviços públicos.
A conduta do primeiro acusado violou a lei das licitações e a Constituição Federal,
ao assinar termos aditivos em que constavam acréscimos de serviços não licitados. A sua
responsabilidade, na condição de Prefeito do Município de Porto Velho à época dos fatos, é
induvidosa, uma vez que cabe ao agente público a decisão de efetivar ou não a
contratação.
Por oportuno, também restou demonstrada a responsabilidade do segundo acusado,
a quem, como Procurador Geral do Município, estaria incubido o exame do cumprimento
das formaliades necessárias à contratação. Considerando determinação anterior emanada
do eg. Tribunal de Contas (Decisão 54/2008-Pleno), no sentido de que fosse excluído o
serviço de varreção do edital de convocação, fica evidente o animus do acusado em dar
aparência de legalidade à celebração dos aditivos.
Conforme destacado pelo Ministério Público, o acusado Mario Jonas tinha ciência
quanto à irregularidade dos procedimentos adotados na celebração dos mencionados
aditivos do Contrato 030/PGM/2010, conforme trascrição abaixo:
13. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 13 de 16
"Para bem da verdade temos que admitir que os serviços aditivados jamais
deveriam ter ficado fora da Licitação. Isso só ocorreu pelo fato de que naquela
ocasião tínhamos dificuldade em alocar recursos para contratar os serviços em sua
totalidade”. (fls. 27.774, numeração do TCE, volume XCIV - peças de informação).
Nesse sentido, a já citada decisão n. 130/2010, oriunda do processo 2440/2010 do
eg. Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, apontou de forma categórica a
responsabilidade dos acusados na contratação dos serviços não licitados previstos nos 1º e
2º termos aditivos:
"De responsabilidade do Sr. Jair Ramires, Secretário Municipal de Serviços Básicos,
pela solicitação de acréscimos de serviços não licitados ao contrato 30/PGM/2010 e
pela assinatura do termo aditivo, que acrescenta ao aludido contrato tais serviços, do
Sr. Mário Jonas Freitas Guterres, Procurador Geral do Municipio, pela emissão de
parecer favorável a contratação dos serviços não licitados, do Sr. Roberto Eduardo
Sobrinho, Prefeito do Município de Porto Velho, pela Assinatura do termo aditivo,
que acrescenta ao contrato 30/PGM/2010 tais serviços, por:
a) Infringência ao art. 37, XXI da Constituição Federal c/c art. 2º da Lei Federal
8.666/93 e art. 14 da Lei 8.987/1995, pela contratação de serviços sem a realização
de certame licitatório, uma vez que os serviços aditivados não foram incluídos no
Edital de Concorrência Pública n. 015/2007/CEL/CML/SEMAD/PVH, conforme
exposto no item 2 do presente relatório;
b) Infrigência ao art. 145, inciso II, da Constituição Federal por incluir serviços que
não atendem aos requisitos de especificidade e divisibilidade em Aditivo do Contrato
n. 030/PGM/2010, e em contrariedade ao item XI da Decisão 54/2008-Pleno desta
Corte de Contas. (fls. 21.986/2987/TCE, volume LXXIV - peças de informação)
Cumpre frisar que a presente ação visa o exame da responsabilização penal dos
envolvidos, não se discutindo quanto à efetivo dano ao erário, porquanto a configuração do
delito não depende da comprovação de prejuízo ao ente público. A propósito, cito como
paradigma de decisão aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 se perfaz com a mera dispensa ou
afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o
agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado
naturalístico para a sua consumação" (HC 135.759/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª
Turma, j. 16.11.10, DJe 14.2.2011).
Os acusados, como detentores de cargos públicos de relevância, agindo em nome
da administração, deveriam ter observado a contento a Lei 8.666/93 e a Constiuição
Federal, zelando pelo bem público.
II – 2. Questõ es jurí dicas. Enquadramento legal da conduta.
As condutas dos acusados amoldam-se ao disposto no artigo 89, caput, da lei n.
8.666/93. Como visto, a existência de um prévio certame licitatório é imprescindível à
validade de qualquer contratação administrativa, a não ser que se verifique algum dos casos
de dispensa ou de inexigibilidade taxativamente previstos em lei. A licitação é a regra. A
dispensa e a inexigibilidade de licitação serão sempre excepcionais. E exatamente para
14. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 14 de 16
fazer prevalecer a regra referida é que a lei considera crime dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses legais (Lei nº 8.666/93, art. 89, caput, 1ª parte).
II – 3. Conclusã o.
Desta forma, restou comprovada a conduta narrada na inicial em relação aos
acusados Roberto Eduardo Sobrinho e Mario Jonas Freitas Guterres, estando presentes os
elementos do tipo descrito artigo 89 da Lei 8.666/93, sendo o fato típico.
Nenhuma excludente de ilicitude há a militar em favor dos acusados. Presentes
estão também, os elementos da culpabilidade, a saber, a imputabilidade, o potencial
conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, sendo os acusados
culpáveis, impondo-se, via consequencial, a aplicação da sanção correspectiva.
III – DISPOSITIVO.
Frente ao exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO
PROCEDENTE o pedido contido na denúncia e, em consequência, condeno Roberto
Eduardo Sobrinho e Mário Jonas Freitas Guterres como incursos no artigo 89, caput, da lei
n. 8.666/93, c/c artigo 29, caput, do Código Penal.
Passo à dosimetria individualizada das penas, nos termos dos arts. 59 e 68 do
Código Penal, ressaltando que a pena cominada ao delito previsto no artigo 89, caput, da
Lei 8.666/93, vai de três a cinco anos de detenção e multa.
1 - Roberto Eduardo Sobrinho:
A culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade do fato, mostra-se
acentuada, pois o acusado, na condição de Prefeito/ordenador de despesas, tinha o dever
de observar a Lei de Licitações e zelar pela correta aplicação dos recursos públicos. O
acusado não registra antecedentes criminais, pois não conta com condenação transitada
em julgado, conforme certidão nos autos. A personalidade não foi aferida tecnicamente.
Conduta social não foi detalhada nos autos a ponto de ensejar exasperação da pena base.
O motivo e as circunstâncias são próprias do tipo penal. As consequências são normais à
espécie, constituindo a própria tipicidade (art. 89 da Lei 8.666/93).
Desta forma, sopesadas as circunstâncias judiciais, com destaque para a elevada
culpabilidade, fixo-lhe a pena base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção + 15
(quinze) dias-multa, pena esta que, à falta de outras causas de modificação, por
inexistirem atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento, torno definitiva.
Considerando as condições financeiras do acusado, fixo o valor do dia-multa em 1
(um) salário mínimo, vigente em outubro de 2010 (época da celebração do ultimo aditivo
contratual), devendo os valores serem atualizados monetariamente, quando do efetivo
pagamento, a teor do artigo 49 do Código Penal.
O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto (CP,
art. 33 § 2º ‘b’ c/c § 3º).
Atento ao disposto no artigo 44 do Código Penal e considerando suficiente e
15. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 15 de 16
socialmente recomendável, substituo a privação da liberdade por duas penas restritivas de
direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (CP,
art. 43, inciso IV), pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 46,
do Código Penal, e prestação pecuniária (CP, art. 43, inciso I), no valor de 60 (sessenta)
salários mínimos, cuja destinação será fixada pelo juízo da execução penal (VEPEMA).
2. Mário Jonas Freitas Guterres:
A culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade do fato, mostra-se
acentuada, pois o acusado, na condição de Procurador Geral do Município de Porto Velho,
estava incumbido do cumprimento da Lei de Licitações e de zelar pela correta aplicação dos
recursos públicos. O acusado não registra maus antecedentes. Quanto à conduta social,
não há dados nos autos capazes de ensejar exasperação da pena base. Personalidade não
aferida tecnicamente. O motivo, as circunstâncias e as consequências integram o próprio
tipo penal.
Desta forma, sopesadas as circunstâncias judiciais, com destaque para a elevada
culpabilidade, fixo-lhe a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção + 15
(quinze) dias-multa, pena esta que, à falta de outras causas de modificação, torno
definitiva.
Atento às condição financeiras do acusado, fixo o valor do dia-multa em ½ (meio)
salário mínimo, vigente em outubro de 2010 (época da celebração do ultimo aditivo
contratual), devendo esse valor ser atualizado monetariamente, quando do efetivo
pagamento, a teor do artigo 49 do Código Penal.
O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto (CP,
art. 33 § 2º ‘b’ c/c § 3º).
Nos termos do artigo 44 do Código Penal e considerando suficiente e socialmente
recomendável, substituo a privação da liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais
sejam, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, inciso
IV), pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 46, do Código
Penal, e prestação pecuniária (CP, art. 43, inciso I), no valor de 25 (vinte e cinco) salários
mínimos, cuja destinação será determinada pela VEPEMA, nos termos do artigo 45, § 1º, do
Código Penal.
Considerações finais.
Os acusados responderam o processo em liberdade e nesta condição poderão
aguardar o trânsito em julgado, mormente diante da pena aplicada em substituição à
privação de liberdade.
Transitada em julgado esta decisão, lance-se os nomes dos sentenciados no rol dos
culpados, expeçam-se as comunicações necessárias e ainda as guias de execução das
penas.
Calculem-se as penas de multa, intimando os sentenciados para pagamento, no
prazo de 10 (dez) dias. Se não houver pagamento, cumpra-se o disposto no artigo 51 do
Código Penal.
16. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Porto Velho - Fórum Criminal
Av. Rogério Weber, 1928, Centro, 76.801-030
e-mail: pvh2criminal@tjro.jus.br
Fl.______
_________________________
Cad.
Documento assinado digitalmente em 05/08/2014 17:12:52 conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001.
Signatário: FELIPE ROCHA SILVEIRA:1012541
PVH2CRIMINAL-10 - Número Verificador: 1501.2013.0191.5531.426986 - Validar em www.tjro.jus.br/adoc
Pág. 16 de 16
Custas pro rata pelos sentenciados. Comunique-se (INI/DF, II/RO, TRE/RO etc.).
Arquivem-se oportunamente os autos.
P.R.I.C.
Porto Velho-RO, terça-feira, 5 de agosto de 2014.
Felipe Rocha Silveira
Juiz de Direito
RECEBIMENTO
Aos ____ dias do mês de Agosto de 2014. Eu, _________ Kauê Alexsandro Lima - Escrivã(o) Judicial, recebi
estes autos.
REGISTRO NO LIVRO DIGITAL
Certifico e dou fé que a sentença retro, mediante lançamento automático, foi registrada no livro eletrônico sob o número
729/2014.