1) O documento discute a distinção entre direito natural e direito positivo na tradição jurídica, desde o pensamento grego e romano antigo até os jusnaturalistas dos séculos XVII-XVIII. 2) Apresenta as origens do positivismo jurídico na Alemanha no século XVIII/XIX, influenciado pela Escola Histórica do Direito de Savigny, que enfraqueceu o jusnaturalismo. 3) Discutem-se as relações entre direito natural e positivo no pensamento clássico, medieval e modern

1. 1
Faculdade Nacional de Direito - FND
Leonardo José Canaan Carvalho
DRE: 114029928
Fichamento para avaliação de História do Direito e do Pensamento Jurídico
Professor: Renato Valadares
''O Positivismo Jurídico''
Edição portuguesa por João Baptista Machado, Armênio Amado-EDITOR, Coimbra, 1979
Versão brasileira publicada pela Freitas Bastos
PARTE I
Norberto Bobbio
Maio de 2014

2. 2
SUMÁRIO
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLÁSSICO------3
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL------3
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO SEGUNDO OS JUSNATURALISTAS-4
RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO------------------4
MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE DO ESTADO------5
''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA--------------------------5
DIREITO NATURAL E O RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII-------------------6
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA--------------------7
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C. F. SAVIGNY----------------------------8
CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS CODIFICAÇÕES JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA-9
INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA-----------------9
OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO JUSNATURALISTA---------9
O PROJETO DEFINITIVO DO CÓDIGO POR PORTALIS-------------------------10
RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS----10
ESCOLA DE EXEGESE: HISTÓRIA, EXPOENTES E CARACTERÍSTICAS--------12
POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN------------13
TEORIA DA CODIFICAÇÃO E A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM---15
AUSTIN: TENTATIVA DE MEDIAÇÃO E O DIREITO POSITIVO-----------------16
AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO-------------------------------------17
O FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E A LEGISLAÇÃO---------------------19
CODIFICAÇÃO NA ALEMANHA E O MÉTODO DE JHERING-----------------19-20

3. 3
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO
CLÁSSICO
A saber, a expressão ''Positivismo Jurídico'', ao contrário de todos
os indicativos, deriva da locução ''direito positivo'', e não de ''positivismo'' em
seu sentido filosófico. Direito positivo esse que é contraposto ao ''direito
natural''.
Essa distinção não é recente na tradição jurídica. Na verdade, faz-se a
comparação entre os direitos positivo e natural, conceitualmente, desde o
pensamento grego e latino. Desde ''Notti Attiche'', do romano Aulo Gellio, já se
usa o termo ''positivus'', que se refere à natureza da linguagem − aquilo que é
convencionado pelo homem. No latim pós-clássico, no entanto, a expressão já
se refere ao direito, à justiça, que se dividia entre: justiça positiva (leis
reguladoras da vida social); justiça natural (cosmologia).
Na Grécia antiga, Aristóteles estabelece dois critérios de distinção entre
os direitos positivo e natural: 1) Direito natural está presente em tudo,
enquanto o direito positivo só se faz presente onde é posto e convencionado
pelo homem; 2) O direito natural existe autonomamente de ser bom ou ruim,
sua bondade é objetiva, não dependendo de juízo sobre ela, pois. Já para o
positivus só importa aquilo que é determinado pela lei, independente se a
prescrição seja ou não boa ''por natureza'' − a conduta está normatizada,
portanto é correta e necessária. Em Roma, também se faz tal distinção entre os
direitos, mas se utiliza diferentes termos: jus civile (direito positivo: posto e
limitado a um certo povo, mutável) e jus gentium (direito natural: não tem
limites e é posto pela naturalis ratio, imutável).
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO
MEDIEVAL
Continuemos a traçar a linha do tempo da distinção entre as locuções
''direito positivo'' e ''direito natural'' no âmbito jurídico-filosófico. Abelardo, no
fim do século XI, já se posiciona: para ele, o direito positivo tem a característica
de ser construído pelo homem, enquanto o outro é posto por alguma força

4. 4
além deste, natureza ou força divina, pois. A visão do filósofo será muito
difundida durante toda a idade média, como nos estudos de Santo Tomás, que
estabelece a existência de dois tipos de leis, que fundamentariam a distinção
dos direitos positivo e natural, respectivamente, a lex humana e lex naturalis.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO DOS
JUSNATURALISTAS DOS SÉCULOS XVII E XVIII
Grócio, pai do direito internacional, segundo Bobbio, faz a mais
inteligente das distinções:
''O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar
que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário
segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do
homem, e a mostrar que tal ato é, em consequência disso vetado
ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.''
(GRÓCIO, SÉC. XVII)
Ainda, o direito positivo é fruto da ação do Estado, que pode submetê-lo
às duas instituições importantes: 1) a família (direito patronal); 2) comunidade
internacional (que regula as atividades entre os povos).
Distingue-se baseado na forma como os direitos advém à consciência
humana: o natural por meio da razão e olhar da natureza, o positivo, ao
conjunto das leis fundamentadas no exercício do legislador. A novidade está
presente na maneira como os destinatários vêm a ter conhecimento das
normas naturais e positivas.
RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
A diferença que se estabelece entre as espécies é quanto ao grau de
cada uma, ou seja, um tipo de direito é considerado superior que o outro. O
mais importante é entender que não havia, ainda, distinção em termos de

5. 5
qualificação. Em outras palavras, ambos eram qualificados como direito na
mesma acepção do termo.
No período clássico, o direito positivo era colocado acima do direito
natural, quando existia um conflito. O direito institucionalizado era considerado
superior ao ''direito comum''; ''não-codificado''; ''provido dos deuses''.
Durante a Idade Média, entretanto, o direito natural é considerado
superior, fundamentado na vontade divina. É um direito de inspiração cristã
que influencia o Jusnaturalismo a considerar o naturalis como sua base teórica.
O Positivismo Jurídico ''[...] é uma concepção do direito que nasce
quando o ''direito positivo'' e ''direito natural'' não mais são considerados direito
no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito
em seu sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de
todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do
direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito.'' .''[...] o
positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito
senão o positivo.'' (BOBBIO, Norberto, p.26).
MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE DO
ESTADO
O Estado Primitivo não se preocupava em produzir normas jurídicas. Esse
era o papel da própria sociedade civil. Para se entender a transição ideológica
do Jusnaturalismo ao Juspositivismo, deve-se atentar à formação dos Estados
Nacionais. A sociedade pluralista passa a ser monista, o Estado domina todo e
qualquer tipo de poder existente, inclusive o de criar o direito. De fato, direito é
o conjunto de regras que são consideradas obrigatórias, cujo não cumprimento
é cabível de sanção.
''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA
A tradição jurídica inglesa é importante para o esclarecimento das
origens do positivismo jurídico. É um país que tem a sua própria tradição, tendo

6. 6
sido pouco influenciada pelo direito comum romano. Há, no país, a distinção
entre dois tipos diferentes de direito: 1) Common law ; 2) Statue law.
1) Direito comum ou consuetudinário − não é o direito comum de origem
romana; surge pelas relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados pelo
rei, desenvolvido, será um direito de elaboração judiciária; é primado pela
tradição jurídica desde as monarquias medieval e moderna; limitava o poder do
soberano (rei) e influenciou o desenvolvimento liberal politicamente falando.
2) Direito estatutário ou legislativo − se contrapõe ao Common law; é
posto pelo soberano, desenvolvido, é institucionalizado pelo rei juntamente com
o parlamento; vale enquanto não contrariar o direito comum.
As tendências autoritárias e ditatoriais na Inglaterra tiveram atrito com o
Direito Comum, privilegiando o Direito estatutário, proclamando a incapacidade
de os juízes resolverem controvérsias fundamentados no Common law.
Justificativa de Thomas Hobbes contra o Common Law
O Common Law tem sua legitimidade negada por Hobbes, precursor do
positivismo jurídico, teórico do poder absoluto e fundador da primeira teoria do
Estado moderno. Ele trata o direito comum anglo-saxônico como um direito
preexistente ao Estado e independente deste. Em sua teoria contratualista,
Hobbes pensa que deve existir mecanismos suficientes para que o poder
absoluto do Estado sobre os homens. Assim, a partir do momento em que se
constrói o Estado, o único direito que terá validade será o civil. Em suma,
percebe-se que a formulação do filósofo não é especificamente relacionada ao
direito comum inglês, mas tange àlguns aspectos relacionados a ele.
O DIREITO NATURAL NAS CONCEPÇÕES JUSFILOSÓFICAS DO
RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII
O Racionalismo, sobretudo no século XVIII, tem o sua consolidação
como corrente filosófica. Com ele, desenvolve-se, cada vez mais, o
Juspositivismo. No entanto, não significa que os jusnaturalistas caíram por
terra. Na verdade, há uma grande influência destes na formação das

7. 7
Constituições modernas − Americana e Francesa. Ainda, no contexto do
período, o direito natural ainda é superior, mesmo com a soberania do Estado
recém-consolidado emergindo.
A questão das ''lacunas da lei'' é importante. Embora os juspositivistas as
neguem (por motivos de coerência à ideologia pregada), alguns filósofos as
admitem já no século XVIII. O direito natural sobrevive nas concepções
jusfilosóficas deste século. A afirmação é que o direito positivo se funda no
direito natural. Quando se falta do primeiro, emerge-se a ideia provida pelo
segundo. O Juiz, por conseguinte, deve resolver controvérsias baseado no
direito natural.
Diversos foram os pensadores que se pronunciaram sobre as lacunas
citadas − como são os casos do próprio Hobbes, de Leibniz e Achenwall. Do
último, tem-se a '' [...] concepção de direito natural como instrumento para
comaltar as lacunas do direito positivo [...]'' que ''[...] sobrevive até o período
das codificações, e mais, tem uma extrema propagação na própria codificação.''
(BOBBIO, Norberto, p. 44).
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA
A influência da "Escola histórica do direito"
Aqui se discute as origens do historicismo, que irá dessacralizar o direito
natural, enfraquecendo o Jusnaturalismo, em detrimento do Positivismo
Jurídico. Esse historicismo, surgido e difundido na Alemanha do século
XVIII/XIX − haja vista as contribuições de Savigny − com a escola histórica do
direito, "preparou o terreno" para que o Juspositivismo pudesse se consolidar.
A escola histórica do direito, seja por Hugo ou Savigny, traz à luz que o
significado do direito natural não é como um sistema normativo auto-suficiente,
mas como simples considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo.
Gustavo Hugo elabora o que ele chama de ''filosofia do direito" que materializa
a redução do direito natural e esgota a tradição jusnaturalista. Sua obra é de
grande importância para Austin, formal criador do Positivismo Jurídico.

8. 8
Características do historicismo
1) Não existem homens iguais e imutáveis (como prega Jusnaturalismo),
mas diversos entre si conforme raça, período histórico, contexto social; 2) O
que move a história é a não-razão, a emoção e o impulso do homem,
contrariando o racionalismo da tese jusnaturalista; 3) Pessimismo
antropológico: contrariando o otimismo típico da corrente iluminista. A história
é vista como uma contínua tragédia; 4) Elogio e amor pelo passado: revela a
descrença no melhoramento futuro da humanidade e a preferência pela
idealização do passado; 5) Amor pela tradição, contrariamente ao Iluminismo,
que desejava ao homem espírito inovador para a quebra de paradigmas na
sociedade.
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C .F. SAVIGNY
Carlos Frederico Savigny, sem dúvidas, foi o maior expoente da doutrina
da escola histórica do direito. Bobbio, nesse excerto, enumera algumas
características desta: 1) O direito é um fenômeno social, um produto da
história, portanto, não igual para todos os tempos e lugares; 2) O direito nasce
do sentimento de justiça presente no coração dos homens, não através de
cálculos matemáticos; 3) Crítica ao Iluminismo e da codificação ocorrida no
século XVIII/XIX, que segundo a doutrina, revela apenas uma ''codificação do
direito natural'', desenvolvimento extremo do racionalismo, de um direito
fundamentado na razão − característica jusnaturalista.
A Alemanha, segundo Savigny, no início do século XIX, encontrava-se
numa época de decadência da cultura jurídica, então a codificação só agravaria
os males. Só se resolveria a situação caso houvesse a ascensão do direito
científico (obra da ciência jurídica). As fontes do direito são três: direito
popular, direito científico, direito legislativo.

9. 9
O SIGNIFICADO HISTÓRICO DO CÓDIGO DE NAPOLEÃO
CODIFICAÇÃO JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA
O direito codificado, como se conhece nos dias atuais, só foi instituído
nos últimos dois séculos. Em 1804, vigora o Código de Napoleão, ''[...] um
corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas.''
(BOBBIO, Norberto, p.64). A obra napoleônica tem grande importância para a
tradição de codificação da Europa continental, já que vários códigos − como o
italiano, prussiano e austríaco − foram baseados nele. Também destaca-se o
código justiniano, que foi elaborado baseado no direito comum romano nas
Idades Média e Moderna.
INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA E
AS DECLARAÇÕES PROGRAMÁTICAS DAS ASSEMBLEIAS
REVOLUCIONÁRIAS
Contexto: França pré-revolucionária, berço do Iluminismo e fortemente
marcada pela corrente racionalista. A ideia de codificação, como já exposto, é
racionalista. A Revolução ocorre em 1789, significando que a codificação do
direito adquire consistência política para acontecer no país.
O objetivo é atribuir ''simplicidade e unidade'' ao direito francês. País
que, até então, convivia com uma multiplicidade jurídica − tratada como fonte
de corrupção pelos revolucionários − em que as velhas leis existentes deveriam
ser substituídas pelo direito simples e unitário, fundamentado na natureza das
coisas pela razão humana.
OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO
JUSNATURALISTA
CAMBACÉRÈS
É verdade que o Código Civil distanciou de suas origens, Iluminismo e
Jusnaturalismo, e se convergiu à tradição jurídica francesa do direito romano
comum. No entanto, não se deve esquecer os esforços do jurista Cambacérès
para a formulação de um código civil de inspiração jusnaturalista. O advogado,

10. 10
que era contrário à Robiespierre, quando pôde, elaborou três projetos para que
seu objetivo pudesse ser alcançado, que não serão explicitados aqui.
A ELABORAÇÃO E A APROVAÇÃO DO PROJETO DEFINITIVO:
PORTALIS
Destaca-se, nesta parte, a contribuição de um dos quatro juristas que
foram importantes no projeto do código napoleônico: Jean Etienne Marie
Portalis. Jurista, político, liberal moderado, foi exilado e formulou algumas obras
de crítica ao racionalismo criticista de Kant, ajudou na aprovação dos títulos do
projeto. E, também, participou da construção de uma expressão orgânica e
sintética da tradição francesa do direito comum, que é o Code civil des
Français.
AS RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL
Uma prática judiciária recorrente em tempos de revolução foi abolida
com a instituição do código civil napoleônico: era comum que o juiz, quando
não dispunha de uma norma legislativa precisa, se abstivesse de decidir a
causa e a devolvesse aos atos do legislativo para obter disposições. Ditando o
art. 4º, era imposto ao juiz a decisão em cada caso, sendo que o art.9º lhe
indicava os critérios a serem utilizados.
O Código Napoleônico fugia dos pressupostos jusnaturalistas − retorno à
natureza, desafio ao passado, etc. −, sendo um ponto de chegada e partida ao
mesmo tempo. Em outras palavras, não se excluiriam todos os precedentes,
''[...] ao menos em caso para os quais a nova legislação não estabelecesse
alguma norma.'' (BOBBIO, Norberto, p.73).
No entanto, alguns intérpretes do código entenderam que tratava-se de
uma nova tradição jurídica, recém-inaugurada, que acabava com todo o
precedente jurídico. Os mesmos intérpretes atribuíram ao legislador a
onipotência, dogma fundamental do Positivismo Jurídico. Esse dogma, polêmico
por sinal, gerou interpretações diferentes entre os redatores e intérpretes do
período, principalmente quanto ao art.4º, que dizia:

11. 11
''O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de silêncio,
da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser
processado como culpável de justiça denegada.'' (CÓDIGO
CIVIL NAPOLEÔNICO, Art.4º).
Existem, ainda, três situações em que o juiz é posto em dificuldade para
julgar: 1) Obscuridade da lei; 2) Insuficiência da lei; 3) Silêncio da lei. Nestes
casos, é aconselhável que o juiz busque a integração da lei dentro dela, ou
seja, busca-se a resolução jurídica dentro do próprio sistema legislativo. Ou,
também, fora do sistema legislativo, recorrendo a um sistema normativo (moral
ou direito natural), o juízo pessoal de equidade, o que contrasta com os
pressupostos juspositivistas − através da interpretação, o juiz individualizaria
uma disciplina jurídica a cada caso, utilizando de sua onipotência e do princípio
de completitude do ordenamento jurídico. Mas, na verdade, o que os redatores
do artigo tinham em mente era a possibilidade de livre criação do direito por
parte do juiz. Não se tratava de criar um código que contivesse todos os casos
possíveis, mas que legitimasse o juízo da equidade, a saber:
''Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é
obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta
da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade. A
equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição
ou na obscuridade das leis positivas.'' (op. cit., p.5)
A ''Escola de exegese'' foi fundamentada sobre a perspectiva
juspositivista do art.4º do Código Civil Napoleônico. A lei compreenderia a
disciplina de todos os casos passados e futuros. Foi acusada do que se chamou
de ''fetichismo da lei''. Será contrastada pela ''Escola Científica do Direito''.

12. 12
ESCOLA DE EXEGESE
CAUSAS HISTÓRICAS DO SEU ADVENTO, SEUS MAIORES
EXPOENTES E SUAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS
Entre seus maiores expoentes, estão: Alexandre Duranton, Charles
Aubry, Frédéric Charles Rau, Jean Demolombe e Troplong. Suas características
fundamentais são cinco: 1) Inversão das relações tradicionais entre direito
natural e direito positivo − afirmação da relevância dos dois direitos; juiz deve
se fundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvérsias; 2)
Concepção rigidamente estatal do direito − normas jurídicas são apenas
aquelas postas pelo Estado; conduz ao princípio de onipotência do legislador,
afirmado pelos juspositivistas; 3) Interpretação da lei fundada na intenção do
legislador − vontade do legislador, em detrimento da verdade da lei, ou seja,
uma concepção subjetiva de jurisprudência; 4) Culto do texto da lei −
interpretação rigorosa e religiosa do texto encontrado no código; 5) Respeito
pelo princípio da autoridade − tentativa de colocar a justeza ou a verdade de
uma proposição, utilizando palavras/ideias/concepções de um personagem cuja
autoridade não pode ser contestada: por exemplo, o legislador (lei é lei).
No que tange às causas históricas do advento da Escola de Exegese, são
listadas cinco: 1) Fato da codificação − procura das resoluções das
controvérsias no próprio código; 2) Mentalidade dos juristas a fim do princípio
de autoridade − vontade do legislador expressa de modo seguro e correto; 3)
Doutrina de separação dos poderes − elemento ideológico da construção do
Estado moderno, em que o juiz não poderia criar leis, pois estaria infringindo a
competência do legislativo, já que a tripartição dos poderes, rezada por
Montesquieu, baseia-se na distribuição de competências aos órgãos específicos;
4) Princípio da certeza do direito − conhecendo o comportamento devido, a
prescrição, é conhecida a consequência jurídica dos atos, normatização do
direito introduzida na codificação (Se A, deves B, etc.); 5) Pressões exercidas
pelo regime napoleônico − motivo de natureza política, reorganização do ensino
superior francês e influência governamental no desenvolvimento de tendências

13. 13
didático-ideológicas juspositivistas, em detrimento de pressupostos
jusnaturalistas, que prezavam pelo direito natural e pela moral.
O POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E
AUSTIN
A inspiração iluminista da ética utilitarista de Bentham
Se examinará a origem do Positivismo Jurídico em termos de Inglaterra,
e qual foi a contribuição do país para a consolidação da doutrina. Primeiro, se
analisa o quesito codificação nos países:
1. Alemanha: não houve vigência, haja vista o perfil anticodificação
da Escola de Savigny;
2. França: codificação sem que houvesse uma teoria de codificação
elaborada (graças aos juristas da Revolução).
3. Inglaterra: não houve codificação. No entanto, contrariamente à
França, desenvolveu-se uma teoria de codificação, vide os
esforços do maior teórico da onipotência do legislador, Thomas
Hobbes, e os estudos do ''Newton da legislação'', Jeremy
Bentham.
O pensamento de Bentham influenciou todas as partes do mundo,
desde a América, até a Índia, não se limitando, pois, à Inglaterra. Na
verdade, seus ideais foram mais desprezados neste último. O que pode
explicar tal fato é que a fundamentação das ideias de Bentham tem um
berço francês, em outras palavras, há uma base teórica iluminista −
além de, também, sofrer influência de Beccaria, pensador italiano.
Bentham era contrário ao Jusnaturalismo, pois ia de encontro com
suas práticas empiristas, sobretudo porque a primeira doutrina não é
suscetível de um conhecimento experimental, mas fundada num conceito
da metafísica, o da natureza humana. Por isso que a inspiração iluminista
de Bentham é, às vezes, colocada em cheque, já que a doutrina francesa
e o Jusnaturalismo têm uma certa proximidade ideológica. A diferença do

14. 14
pensador e os jusnaturalistas é que ele estabelece uma ética objetiva,
não constante na natureza humana,
''[...] mas no fato empiricamente verificável de que cada
homem busca sua própria utilidade: a ética se torna assim o
complexo de regras segundo as quais o homem pode conseguir a
própria utilidade do modo melhor.'' (BOBBIO, Norberto, p.92).
A obra de Bentham é guiada pela perspectiva de que tudo pode
ser estabelecer uma ética objetiva. A partir daí é que se justifica a
confiança no ''[...] legislador universal, na possibilidade, portanto, de
estabelecer leis racionais válidas para todos os homens''. (BOBBIO,
Norberto, p.92).
Indícios da postura iluminista de Bentham: 1) quanto à qualidade
essencial da lei: clareza e brevidade; 2) comportamento frente a
Revolução − prova disso é que, depois de todos os esforços do pensador
na comunicação aos franceses acerca do campo da política constitucional
inglesa, ganhou cidadania francesa em 1792.
A preocupação do autor, a princípio, é a respeito de uma
reorganização sistemática do direito inglês, em geral. Tratava-se de um
direito não codificado, extremamente engajado na figura do juiz, e
confiado nele. Havia o sistema de precedente obrigatório, sendo, pois,
um direito firmado sobre ''casos'', em detrimento de ''leis gerais''.
Bentham, com todo seu pensamento racionalista, abandonou a atividade
prática para estudar a teoria da reforma legislativa. Segundo, Bentham
projeta um sistema de regras de direito que fariam parte dos princípios
fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na terceira fase, trata-se
da reforma radical do direito, através da codificação completa, dividindo
a disciplina em três: direito penal, civil e constitucional. Codificação essa

15. 15
batizada, pelo próprio Bentham, de Pandikaion; Pannomion. Seria um
sistema que deveria ter sido empregado universalmente.
A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM E A TEORIA DA
CODIFICAÇÃO
Bentham ataca firmemente o Common Law anglo-saxônico, em
outras palavras, a produção judiciária do direito inglês. Em sua obra
publicada Introdução aos princípios da moral e da legislação, ''Cinco são
os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crítica à
common law [...]'' (BOBBIO, Norberto, p.97), :
1. Incerteza da common law: não há segurança jurídica,
principalmente por conta do poder atribuído ao juiz.
Indaga-se: pode-se considerar o juiz como autor da
common law? O que é essa racionalidade em que o juiz se
adota ou rejeita um precedente? Bentham critica, portanto,
a base legislativa inglesa fundamentada nos precedentes e
no poder materializado somente na figura do juiz.
2. Retroatividade do direito comum: é a violação do direito de
uma exigência fundamental do pensamento jurídico liberal,
a irretroatividade jurídica, que é o fato de a norma não
poder ser aplicada a um caso sucedido antes da emissão
dessa norma.
3. Common law não é fundamentada no princípio da utilidade.
4. Mesmo que falte competência específica em todos os
campos regulados pelo direito, o juiz é obrigado a julgar o
caso.
5. Crítica política: se o direito fosse criado por leis através do
parlamento mediante aprovação, ele seria controlado pelo
povo. Mas não é isso que ocorre, segundo Bentham.
Mais um indicativo de que Bentham adotava um caráter nacionalista é
sua teoria pautada em um código coerente, unitário, simples. Para que ele

16. 16
fosse feito, deveria ser instituído um concurso público para a apresentação de
projetos úteis à reforma legislativa. O código deveria ser escrito por uma só
pessoa, sendo ela natural do país ou estrangeira. Ele deveria ser pautado na
utilidade (a maior felicidade para o maior número), completitude (completo, e
se houver lacunas da lei, o código deve apresentar todas as obrigações jurídicas
às quais o cidadão deve estar submetido), cognoscibilidade (redigido de forma
clara e precisa) e justificabilidade (deve apresentar a finalidade segundo a qual
foi feito, para tornar a lei mais compreensível).
AUSTIN: MEDIAÇÃO DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMÃ E O
UTILITARISMO INGLÊS - CONCEPÇÃO AUSTINIANA DO DIREITO
POSITIVO
Bentham e Savigny na teoria de Austin
Cronologicamente, publicou sua obra tardiamente em relação aos outros
autores juspositivistas abordados, em 1832. Austin foi um grande admirador
dos juristas alemães, especialmente Savigny. Fez parte do cenário dos
utilitaristas, cenário construído em torno de Bentham. Ocupou-se, quando em
Londres, em um cargo oficial relativo à reforma da legislação. Publicou uma
única obra, em inglês, intitulada: The province of jurisprudence determined (A
determinação do campo da jurisprudência). Quanto à própria jurisprudência
geral, ele a considera como uma matéria de estudo que trata diretamente dos
princípios e divergências que são comuns aos sistemas de direito particular e
positivo.
Austin via na lei a forma típica do direito e o fundamento último de toda
norma jurídica. Ele pretendia conciliar Bentham (utilitarismo) com a escola
clássica (Savigny), tornando o primeiro historicista e o segundo utilitarista.
Concepção austiniana acerca do direito positivo
''Austin define a lei como um comando geral e abstrato, excluindo assim,
antes de tudo, do conceito de lei as ordens ''incidentais'' ou ''ocasionais'', vale
dizer as ordens dirigidas a uma pessoa determinada porque realiza uma ação

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individual.'' (BOBBIO, Norberto, p.105). Comando leva a um conceito de sanção
e dever. A lei é subdividida em duas categorias:
1. Leis divinas, postas por Deus, reveladas e não reveladas.
2. Leis humanas, postas pelos homens, moralidade positiva e direito
positivo:
 Moralidade positiva: se distingue do direito positivo porque é posta por
um homem que não possui a qualidade e competência de soberano para
outros sujeitos humanos. São dividas em leis que regulam a vida do
indivíduo em seu estado de natureza, em leis que regulam as relações
entre Estados (direito internacional), leis de sociedades menores (família,
corporação, etc.).
 Direito positivo: assim como as leis divinas, são comandos soberanos;
assim como a moralidade positiva, são comandos humanos. Está,
segundo Austin, contido em três princípios típicos do Juspositivismo:
1. objeto das decisões judiciais não é o direito ideal (como deve ser),
mas como direito postulado e normatizado (como ele é).
2. norma jurídica imperativista (caráter de dever e sanção).
3. direito posto pelo soberano (concepção estatal de direito
fundamentada no órgão legislativo).
AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO
Após a crítica austiniana ao direito judiciário, o pensador introduz a
solução, a forma superior do direito, que seria a sua própria codificação. Austin
divide o direito em seis fases: a primeira é a moralidade positiva, fase pré-
jurídica, quando não existem normas de direito propriamente dito, apenas
direito consuetudinário, isto é, feito por consenso na sociedade; na segunda os
juízos fazem valer como direito as próprias normas da moralidade positiva; na
terceira, os juízes integram as normas consuetudinárias; depois, criam o direito
com base em seus próprios critérios de avaliação, na quarta fase; no quinto
período, o direito legislativo integra o direito particular em algumas matérias;
na última fase, a lei é, exclusivamente, a fonte de produção do direito e

18. 18
disciplina, através de normas gerais e abstratas: ''[...] a legislação culmina
assim na codificação.'' (BOBBIO, Norberto, p.113).
Austin, em seu projeto de codificação, critica o código napoleônico em
alguns aspectos: a) falta de definições técnicas dos termos jurídicos utilizados;
b) não conta com o direito romano; c) o legislador francês não concebeu o
código com completitude, haja vista o art. 4º.; d) redigido em demasiada
pressa.
Em Notes on Codification (Notas sobre a Codificação), Austin resume
suas ideias acerca da codificação, através de catorze objeções contra a ideia
geral de um direito codificado. Bobbio, autor de ''Positivismo Jurídico'', analisa
cinco desses:
1) códigos são incompletos: não há solução na norma para todos os
casos futuros, porém contém muito menos lacunas da lei que o direito
judiciário.
2) a codificação é feita mediante a normas numerosas e minuciosas.
Completitude, na visão jurídica austiniana, é estabelecer normas, cada uma
delas aplicável a uma categoria de casos.
3) código é inalterável, pois suas normas não são adaptáveis às
transformações que continuamente ocorrem na sociedade.
4) o direito codificado é menos maleável que o direito judiciário.
5) o direito codificado favorece as controvérsias, pois torna possíveis
conflitos de analogias contrárias mais numerosos.
Em relação a Bentham, Austin não acredita que a codificação deva ser
feita por uma pessoa apenas, já que ''[...] ninguém pode ter um conhecimento
exaustivo da totalidade do direito;'' (BOBBIO, Norberto, p.117). Desse modo,
ele formula uma solução intermediária: o projeto do direito codificado é feito
por uma só pessoa, como postula Bentham, mas passa a ser analisado e

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reexaminado por uma comissão, que fará as correções necessárias para uma
maior garantia da segurança jurídica.
Outro ponto de divergência entre os dois pensadores é quanto à
acessibilidade do código. Enquanto que para Austin ele deve ser acessível
somente aos juristas, em detrimento do povo, Bentham reza que ele pode ser
acessado por todos os cidadãos.
FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E O SIGNIFICADO DE
LEGILAÇÃO
O Positivismo Jurídico, portanto, nasce de um esforço histórico para a
legislação. Quando a lei se torna a fonte exclusiva do direito, o seu resultado é
a codificação defendida pelos juspositivistas e racionalistas. Não é um fato
isolado, ilimitado e contingente, mas um movimento histórico universal e
irreversível, ligado direta e indissoluvelmente aos Estados Nacionais e sua
formação. O impulso à legislação, portanto, nasce da dupla exigência de pôr
ordem ao direito primitivo e fornecer ao Estado um instrumento legitimado de
controle da vida social do cidadão.
CODIFICAÇÃO ALEMÃ (DIREITO CIENTÍFICO) E O METÓDO DA
CIÊNCIA JURÍDICA SEGUNDO JHERING
Direito científico alemão
Na Alemanha, pela influência da Escola de Savigny, a codificação não foi
feita no país no século XIX. Esse fato histórico coloca em dúvida o caráter
universal do intuito da codificação. A função histórica da legislativa foi,
portanto, assumida pelo direito científico.
A saber, o direito científico pode ser considerado como um filão da
corrente juspositivista, já que se funda em dois postulados típicos:
1) direito como uma realidade socialmente posta;
2) direito como unidade sistemática de normas gerais.

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Método da ciência jurídico de Jhering
O direito científico é, como já exposto, uma alternativa ao direito
codificado. Jhering discute o papel do jurista. Além da aplicação do direito, a
tarefa mais importante que ele deve executar é a simplificação dos materiais
jurídicos.
A simplificação pode ser quantitativa e qualitativa. A primeira consiste na
análise jurídica, na concentração lógica e no ordenamento sistemático. A
segunda se resolve numa operação fundamental, ''[...] na qual se reassume o
valor científico da jurisprudência.'' (BOBBIO, Norberto, p.125).
E finaliza estabelecendo algumas regras para a construção de um
instituto jurídico:
1) aplicação exclusiva do direito positivo;
2) eliminação das impossibilidades jurídica, conciliação do velho com o
novo, visando a unidade sistemática;
3) lei estética da construção jurídica, que se fundamenta sobre uma
construção simples e clara; transparente e natural.
Fim da parte histórica