Recurso Consultivo ante el TDLC por la concentración eléctrica que se producirá por Hidroaysén
1. En lo principal, promueven asunto de carácter no contencioso (consulta) que
indican; en el primer otrosí, acompañan documentos; en el segundo otrosí, dan
cumplimiento a lo dispuesto por el Autoacordado que indican; en el tercer
otrosí, confieren patrocinio y poder; en el cuarto otrosí, correo electrónico.
H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO, cineasta y Presidente del
PARTIDO PROGRESISTA, ANDREA XIMENA CONDEMARÍN FUENTES,
ingeniero civil industrial y Presidenta de la DEFENSORÍA PRO CIUDADANA
DEL PARTIDO PROGRESISTA, CAMILO LAGOS MIRANDA, economista,
CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN, periodista, CARLOS FERNANDO DE
URRESTI LONGTON, ingeniero civil industrial, MARÍA PATRICIA
MORALES ERRÁZURIZ, economista, ALEJANDRA FRANCISCA
BOTTINELLI WOLLETER, profesora de literatura, y LESLIE NICHOLLS
SILVA, Psicóloga, todos actuando por sí y en su calidad de usuarios o
consumidores finales de electricidad y domiciliados en Avda. Salvador Nº
1.029, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, a este Honorable Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H. TDLC”) respetuosamente
decimos:
De conformidad con lo dispuesto por los art. 18 Nº 2 y 31 del DFL N° 1 del año
2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (publicado en el
1
2. Diario Oficial de 7 de marzo de 2005), que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DL N° 211 de 1973, promovemos el presente asunto no
contencioso de consulta a fin de que este H. TDLC se pronuncie acerca de los
efectos anticompetitivos que la ejecución del proyecto “HidroAysén” tendría en
el mercado de la generación eléctrica del Sistema Interconectado Central, en
base a los antecedentes que exponemos a continuación.
I.
BREVE RESUMEN DE ESTA PRESENTACIÓN
1) El escenario actual deja en evidencia que Chile tiene uno de los precios de la
electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en la competitividad
de la base productiva nacional, en circunstancias que sólo en el marco del
Sistema Interconectado Central SIC existen alrededor de 55 empresas
generadoras de energía. No obstante ello, los datos indican que ENDESA
domina el 46,31% de la generación total del SIC, en tanto que COLBÚN domina
el 21,43% del mismo.
2) ENDESA y COLBÚN, las dos generadoras –por lejos- más importantes del
SIC, se han asociado para la ejecución del Proyecto “HidroAysén”. La
concreción de dicho Proyecto, recientemente aprobado por la COREMA de
Aysén, significará que ambas empresas, que en conjunto ya dominan el
67,74% de la generación eléctrica y que, se suponía, eran competidoras,
pasarán a dominar el 73,67% de dicho mercado, lo que supone un severo
2
3. riesgo para la libre competencia. Consideramos, en consecuencia, que se trata
de una situación que exige, necesariamente, el pronunciamiento de este H.
TDLC.
II.
DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL MERCADO
DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA
INTERCONECTADO CENTRAL.
(A)
Generalidades.
3) Para entender adecuadamente el problema de competencia generado por el
Proyecto “HidroAysén”, conviene aclarar que el mecanismo de suministro de
energía eléctrica en Chile está entregado a todo nivel –bajo marcos regulatorios
y fiscalización- a la iniciativa estrictamente privada. Dos aspectos son relevantes
en la materia:
a) Existen tres ámbitos, denominados “mercados”, de desempeño
estrictamente privado en materia energética: (i) el mercado la
generación; (ii) el mercado de la transmisión; y (iii) el mercado de la
distribución. Como ya hemos advertido precedentemente, y se
desarrolla más adelante, el Proyecto “HidroAysén” compromete
gravemente la competencia dentro del ámbito o mercado de la
generación eléctrica;
b) A nivel nacional existen varios “sistemas” de energía, aunque dos de
ellos son los Grandes sistemas. Uno se denomina Sistema Interconectado
del Norte Grande SING, el cual abarca entre Arica-Parinacota y
Antofagasta (XV, I y II Regiones) y cubre una superficie que equivale al
24,5% del territorio continental. El otro se denomina Sistema
3
4. Interconectado Central SIC, y comprende desde la rada de Paposo (II
Región) hasta Quellón, isla de Chiloé (X Región), abasteciendo, de esta
forma, a cerca del 93% de la población de Chile. “HidroAysén” está
diseñado para integrarse al mercado de la generación eléctrica
perteneciente al SIC.
(B)
La estructura actual del mercado de la Generación Eléctrica
(b.1)
Análisis específico de la participación actual y peso específico de ENDESA y COLBÚN
en el mercado de la Generación Eléctrica del SIC. Más allá de las palabras, se trata de
un mercado altamente hegemónico.
4) En el “mercado de la generación” participan empresas propietarias de
centrales generadoras de electricidad. Se supone que la generación funciona –o
debiera funcionar- como un mercado competitivo, esto es que las empresas
participantes carecen de suficiente poder económico como para influir
sustancialmente en el precio de la electricidad. Sin embargo, H. TDLC, como
explicamos Infra 16) y siguientes, ello no se verifica en la realidad.
5) En el ámbito perteneciente específicamente al mercado de la generación
eléctrica vinculado al SIC, en la actualidad participan –en base a la información
publicada por el Centro de Despacho Económico de Carga del SIC en su sitio
web1- cerca de 55 empresas generadoras. Todo indica que un mercado tan
atomizado como el de la Generación Eléctrica, entonces, debiera presentar altos
índices de competencia; sin embargo, ello no es así.
1
Cfr. www.cdec-sic.cl
4
5. 6) Según la información pública disponible2, al 31 de marzo de 2011 SIC contaba
con un parque generador eléctrico con una capacidad de generación global de
12.200 MW. El problema es que esas 55 empresas no participan en términos
genuinamente competitivos, dado que ese mercado que, a primera vista,
parecía competitivo, está capturado por dos empresas que ostentan posiciones
marcadamente dominantes:
a) ENDESA es la principal empresa generadora del sistema Chileno. Dicha
empresa (filial de “Enersis”, holding a través del cual Endesa España
controla sus activos en el sector eléctrico de Latinoamérica), por sí sola,
cuenta desde el año 2009 con una capacidad instalada de 5.650 MW de
potencia3, lo que representa el 46,31% de la capacidad instalada total del
SIC;
b) COLBÚN, a su vez, cuenta con una capacidad generadora instalada4
total de 2.615 MW. Esta empresa (perteneciente al Grupo Matte) opera en
el SIC, donde representa el 21,43% del mercado de la generación del SIC.
7) Queda claro entonces, H. TLDC, que el mercado de la Generación Eléctrica
en el marco del SIC se encuentra profundamente dominado por dos colosos, los
que, se supone, compiten entre sí y con el resto de las más de 50 empresas
generadoras vinculadas al SIC.
2
Cfr. www.cdec-sic.cl
3
Así aparece publicado en la propia página web www.endesa.cl, de propiedad de
ENDESA.
4
Así aparece publicado en la página web www.colbun.cl, de propiedad de la propia
COLBUN.
5
6. (b.2)
Actualmente, el precio de la energía en Chile es el más alto de América y uno de los más
caros a nivel internacional.
8) Un claro indicador que permite detectar que algo no anda bien en este
mercado de la Generación Eléctrica está dado por el hecho que Chile tiene uno
de los precios de la electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en
la competitividad de la base productiva nacional, tal y como lo indican las cifras
de la Agencia Internacional de Energía.
9) Tenga presente, H. TDLC, que a lo largo de ocho años en Chile el costo de la
electricidad se ha multiplicado un total de 4,5 veces. Situaciones semejantes a
ésta no se han dado en otros países con los cuales se compite en los mercados
internacionales, como Brasil, Perú, Argentina o los integrantes de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE).
10) Desde el punto de vista internacional, puede decirse que Chile tiene hoy la
electricidad más cara de América Latina, no sólo en cuanto a los precios de
generación, sino también en las cuentas que pagamos los ciudadanos mes a
mes, salvo el caso de Uruguay.
11) Según un estudio comparativo elaborado por la consultora argentina
Montamat & Asociados, el que fuera dado a conocer en el año 2009, los hogares
chilenos pagan por la electricidad una tarifa media regulada de US$ 119,3 por
6
7. un consumo de 150 KW. Por igual demanda, en Brasil y Perú sus habitantes
cancelan un una suma equivalente a un tercio de aquélla; en Colombia, casi un
cuarto; y en Argentina gastan apenas US$ 10,1.
12) Todavía más, según lo expuesto por el economista don Manuel Cruzat
Valdés, el precio de la energía en Chile es más cara que en los Estados Unidos
de América. En efecto, el precio que pagamos los hogares chilenos más que
duplican los de un hogar estadounidense, donde se paga alrededor de 11
centavos de dólar por kilowatt/hora (KWh). En Chile, en tanto, se pagan sobre
22 centavos por idéntica medida.
13) Tenga presente, H. TDLC, que el nuevo esquema de precios de la
electricidad que comenzó a regir desde el 1° de enero de 2010, y que afecta al
90% del sistema eléctrico nacional, considera los precios de los contratos
suscritos por las empresas distribuidoras, que fueron producto de las
licitaciones de suministro efectuadas de conformidad con lo establecido en la
denominada “Ley Corta II”, dictada hace 5 años. Sin embargo, dado que existe
libertad en la fijación de precios, las empresas generadoras han seleccionado los
indexadores más convenientes a sus intereses. Así, por ejemplo, en las primeras
licitaciones del año 2006, ENDESA usó como indexador el GNL, en tanto que
COLBÚN el diésel. En las licitaciones de 2008, las empresas usan como único
factor el Índice de Precios del Consumidor (CPI) de Estados Unidos, índice que
nada tiene que ver con la estructura de costos de generación.
7
8. 14) En definitiva, el interés legítimo que invocamos para formular esta
presentación radica en nuestra calidad de consumidores o usuarios finales del
servicio de electricidad, que pagamos mes a mes las tarifas más altas de
América y que vemos, con preocupación, cómo el Proyecto “HidroAysén” se
presenta como una amenaza de elevar, todavía más, los precios de la energía.
III.
LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS QUE PROVOCARÍA LA
EJECUCIÓN DEL PROYECTO “HIDROAYSÉN”.
(A)
De concretarse el Proyecto “HidroAysén” ENDESA y COLBÚN pasarían a
dominar más del 73,67% del mercado de generación eléctrica del SIC, con los
consiguientes riesgos para la libre competencia que ello engendra.
15) El pasado lunes 9 de mayo de 2011, la COREMA de Aysén aprobó el
instrumento de medición del impacto ambiental del Proyecto “HidroAysén”
por 10 votos a favor y una abstención, lo que –en términos concretos- significa
dar (por paradójico que suene) luz verde a dicho Proyecto.
16) Al analizar lo antecedentes vinculados a dicho proyecto, nos hemos
percatado que en septiembre de 2006 las empresas ENDESA y COLBÚN
constituyeron la sociedad CENTRALES HIDROELÉCTRICAS DE AYSÉN
S.A., representada por su Vicepresidente Ejecutivo don DANIEL FERNÁNDEZ
KOPRICH, ambos domiciliados en Avda. General Baquedano N° 260,
Coyhaique, XI Región, a través de la cual diseñaron y pretenden ejecutar, en
conjunto, su Proyecto Generador de Energía más importante: el Proyecto
8
9. “HidroAysén”. El 51% de las acciones de dicha sociedad fueron suscritas y
pagadas por ENDESA, en tanto que el 49% restante fueron suscritas y pagadas
por COLBÚN.
17) Según la información ampliamente difundida en los medios de
comunicación, el Proyecto “HidroAysén” se compone de un conjunto de 5
Centrales Hidroeléctricas emplazadas en los Ríos Baker y Pascua, en la XI
Región, las que, en términos agregados, contarían con una capacidad energética
total de 2.750 MW de potencia5, que sería inyectada al SIC.
18) Dicho lo anterior, de concretarse el Proyecto “HidroAysén” la capacidad
instalada total del SIC aumentaría a una capacidad total de 14.950 MW. Al
mismo tiempo, e indisolublemente con lo anterior, ENDESA aumentaría su
capacidad instalada a un total de 7.052,5 MW de potencia, lo que equivaldría al
47,17% de la capacidad total del SIC; paralelamente, COLBUN aumentaría su
capacidad a 3.962,5 MW de potencia, esto es 26,50% de la capacidad total del
SIC. Todo lo anterior significa, qué duda cabe, que ambas empresas
profundizarían aún más su presencia claramente dominante en el segmento de
la generación eléctrica del SIC.
5
Así aparece publicado en la página web www.hidroaysen.cl.
9
10. 19) La Tabla Nº 1 que se inserta a continuación deja en evidencia la situación
comparativa del SIC sin y con el Proyecto “HidroAysen”:
Tabla Nº 1
Comparación “sin” y “con” HidroAysén
Hipótesis Capacidad total SIC Empresa MW Porcentaje
Sin “HidroAysén” 12.200 MW ENDESA 45.650,0 46,31%
COLBÚN 2.615,0 21,43%
OTRAS 3.935,0 32,26%
Con “HidroAysén” 14.950 MW ENDESA 7.052,5 47,17%
COLBÚN 3.962,5 26,50%
OTRAS 3.935,0 26,33%
20) No se requieren sofisticados Informes Técnicos, H. TLDC, para comprobar
que la ejecución del Proyecto “HidroAysén” provocaría que ENDESA y
COLBÚN, las dos empresas más importantes del mercado de generación
eléctrica del SIC que en la actualidad –sin el Proyecto “HidroAysén”- ya
dominan conjuntamente el 67,74% de dicho mercado de la generación
eléctrica, pasarían a dominar –con “HidroAysén”- el 73,67% de dicho
mercado, lo que supone un severo riesgo para la libre competencia. Se trata,
más allá de cualquier explicación que se le quiera dar, de una operación de
concentración, entendiéndose por tales las fusiones, las adquisiciones de acciones,
las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que
tienen por objeto o efecto que dos empresas económicamente independientes entre sí,
pasen a conformar una sola empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial.
Al generar ENDESA y COLBÚN la sociedad referida supra 16), dejaron de ser
competidoras, y pasarían a aglutinar más del 73% de la generación de energía
del SIC.
10
11. 21) Mirado desde la otra vereda, desde el punto de vista las más de 50 empresas
generadoras restantes del SIC, que en la actualidad se reparten el 32,26% del
mercado de la generación, con “HidroAysén” deberán contentarse con sólo el
26,33% del mismo mercado.
22) En consecuencia, consideramos que se trata de una situación que,
necesariamente, amerita el pronunciamiento de este H. TDLC.
(B)
Una de las “excusas” usadas para impulsar el Proyecto “HidroAysén” es que
su ejecución permitiría abaratar el precio de la energía. Ello, en rigor,
impediría la ejecución de Generación de Energías alternativas (barreras de
entrada) y provocaría descalabros en las empresas menos relevantes.
23) Ya hemos señalado que Chile, en la actualidad, presenta un precio
particularmente alto de la energía. Eso, en parte, permite entender o explicar
razonablemente que existan 55 empresas que participen del mercado de la
generación eléctrica. Sin embargo, se ha difundido ampliamente que una de las
razones más importantes que justificarían la ejecución del Proyecto
“HidroAysén” es que ello generaría el efecto de bajar los precios de la energía.
24) Consideramos que ello es un error. De nuevo, no parece necesaria la
elaboración de numerosos y profundos estudios econométricos para vislumbrar
las externalidades que la baja artificial del precio pudiera tener en este mercado
tan particular:
11
12. a) Por un lado, la disminución del precio de la energía desincentivará el
desarrollo de Proyectos de Generación alternativa de Energía, toda vez
que el retorno de la alta inversión que ello exige se hará todavía menos
atractiva que en la situación actual;
b) Por el otro, las decenas de empresas menores que se reparten el saldo del
mercado no capturado –aún- por los colosos del mercado se verán en
serios aprietos, como ya ha ocurrido en la práctica, si obtienen menos
recursos. Técnicamente, sus economías de escala no son tan eficientes
como las de ENDESA o COLBUN;
c) Por último, todo lo anterior provocará una inevitable concentración del
mercado a las tres o cuatro empresas que sean capaces de soportar los
designios que los dos colosos finalmente impongan, porque bien
comprenderá el H. TDLC que ENDESA y COLBUN no son, ni serán,
verdaderos competidores, sino socias de un negocio particularmente
atractivo… para ellas, claro está.
25) En definitiva, es evidente que la rebaja del precio actual de la energía no
pasa de ser una excusa que parece esconder un silogismo bastante menos
altruista que el manifestado ostentosamente en todos los escenarios o tribunal
que estén a la mano. Estamos ciertos que este H. TDLC ya se habrá percatado
de lo anterior, cuestión que no resiste un escrutinio serio.
IV.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE
CONSULTA Y DETERMINAN.
26) El art. 18 Nº 2 del DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción (publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de
12
13. 2005), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de
1973, establece lo siguiente:
“Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
…
2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal
Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos,
actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar
las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o
contratos;”.
(A)
El “interés legítimo” de los comparecientes para promover el presente asunto
de carácter no contencioso que versa sobre el Proyecto “HidroAysén”.
27) Los comparecientes somos ciudadanos que consumimos o usamos la
energía provista por el SIC. Pagamos, en definitiva, una las cuentas de
electricidad más altas a nivel internacional.
28) Se suele decir que los monopolios son perniciosos precisamente porque
castigan al consumidor en base a precio. La situación actual, sin el Proyecto
“HidroAysén” supone que ENDESA y COLBÚN compiten en un mercado
relativamente competitivo. Con “HidroAysén”, dichas empresas pasarán a ser
socias y controladoras, con rasgos claramente monopólicos, de más del 73% del
mercado de la generación eléctrica. Tenemos, por tanto, el legítimo interés de
que esta operación, asociación, contrato o acto sea revisado por este H. TDLC a
fin de que emita un pronunciamiento acerca de los eventuales atentados
respecto de Libre Competencia en dicho mercado.
13
14. (B)
En base a todo lo expuesto precedentemente, queda claro que el Proyecto
“HidroAysén” constituye un hecho, acto o contrato por celebrarse que
infringe las disposiciones legales
29) El art. 3 inc. 1º del DL N° 211 establece lo siguiente:
“Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso”.
30) En base a todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la ejecución
del Proyecto “HidroAysén” es un acto que impediría, restringiría o entorpecería
severamente la libre competencia en el mercado de la generación eléctrica del
SIC, con los efectos ya previamente descritos y que damos por reproducidos.
POR TANTO,
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA tener por formulado el presente asunto de carácter no
contencioso, someterlo al procedimiento contemplado por el art. 31 del DL Nº
211 y, en definitiva, pronunciarse acerca de si la ejecución del Proyecto
“HidroAysén” infringe o podría infringir, o no, las normas contenidas en el DL
Nº 211.
14
15. PRIMER OTROSÍ: Acompañamos, bajo el apercibimiento legal que
corresponda, una impresión de las páginas web citadas en esta presentación, las
que contienen la información que corrobora que sirve de fundamento a la
Consulta de lo principal:
1. Impresión de la página web del Centro de Despacho Económico de
Carga del Sistema Interconectado Central, www.cdec-sic.cl;
2. Impresión de la página web del Proyecto “HidroAysén”,
www.hidroaysen.cl;
3. Impresión de la página web de la empresa ENDESA, www.endesa.cl; y
4. Impresión de la página web de la empresa COLBÚN, www.colbun.cl.
POR TANTO,
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA tenerlos por acompañados, bajo el apercibimientos legal que
en cada caso corresponda.
SEGUNDO OTROSÍ: En cumplimiento de lo establecido por el Autoacordado
Nº 7, emanado de este H. TDLC, acompañamos en este acto un CD que contiene
una versión electrónica de esta presentación en formato Word.
POR TANTO,
15
16. SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA tener por cumplido lo dispuesto en la norma citada.
TERCER OTROSÍ: Hacemos presente a este H. TDLC que designamos
abogado patrocinante y conferimos poder para actuar en nuestra representación
al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don CRISTIÁN
MARCELO DÍAZ MUÑOZ, domiciliado en Avda. Salvador N° 1.029, comuna
de Providencia, Santiago, quien firma junto a nosotros en señal de aceptación
expresa.
POR TANTO,
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA tenerlo presente.
CUARTO OTROSÍ: Para todos los efectos a que tuviera lugar, hacemos
presente a este H. TDLC que los comparecientes designamos el siguiente
correo-e para los efectos de recibir toda notificación vinculada a esta causa:
camilo.lagos@losprogresistas.cl
POR TANTO,
16
17. SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA tenerlo presente.
__________________________________ __________________________________
MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO ANDREA XIMENA CONDEMARÍN
FUENTES
__________________________________ __________________________________
CAMILO LAGOS MIRANDA CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN
__________________________________ __________________________________
CARLOS FERNANDO DE URRESTI MARÍA PATRICIA MORALES ERRÁZURIZ
LONGTON
__________________________________ __________________________________
ALEJANDRA FRANCISCA BOTTINELLI LESLIE NICHOLLS SILVA
WOLLETER
__________________________________
CRISTIÁN MARCELO DÍAZ MUÑOZ
17