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En lo principal, promueven asunto de carácter no contencioso (consulta) que

indican; en el primer otrosí, acompañan documentos; en el segundo otrosí, dan

cumplimiento a lo dispuesto por el Autoacordado que indican; en el tercer

otrosí, confieren patrocinio y poder; en el cuarto otrosí, correo electrónico.



                H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia



MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO, cineasta y Presidente del

PARTIDO PROGRESISTA, ANDREA XIMENA CONDEMARÍN FUENTES,

ingeniero civil industrial y Presidenta de la DEFENSORÍA PRO CIUDADANA

DEL PARTIDO PROGRESISTA, CAMILO LAGOS MIRANDA, economista,

CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN, periodista, CARLOS FERNANDO DE

URRESTI LONGTON, ingeniero civil industrial, MARÍA PATRICIA

MORALES        ERRÁZURIZ,         economista,     ALEJANDRA          FRANCISCA

BOTTINELLI WOLLETER, profesora de literatura, y LESLIE NICHOLLS

SILVA, Psicóloga, todos actuando por sí y en su calidad de usuarios o

consumidores finales de electricidad y domiciliados en Avda. Salvador Nº

1.029, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, a este Honorable Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H. TDLC”) respetuosamente

decimos:



De conformidad con lo dispuesto por los art. 18 Nº 2 y 31 del DFL N° 1 del año

2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (publicado en el



                                                                                 1
Diario Oficial de 7 de marzo de 2005), que fija el texto refundido, coordinado y

sistematizado del DL N° 211 de 1973, promovemos el presente asunto no

contencioso de consulta a fin de que este H. TDLC se pronuncie acerca de los

efectos anticompetitivos que la ejecución del proyecto “HidroAysén” tendría en

el mercado de la generación eléctrica del Sistema Interconectado Central, en

base a los antecedentes que exponemos a continuación.



                               I.
               BREVE RESUMEN DE ESTA PRESENTACIÓN


1) El escenario actual deja en evidencia que Chile tiene uno de los precios de la

electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en la competitividad

de la base productiva nacional, en circunstancias que sólo en el marco del

Sistema Interconectado Central SIC existen alrededor de 55 empresas

generadoras de energía. No obstante ello, los datos indican que ENDESA

domina el 46,31% de la generación total del SIC, en tanto que COLBÚN domina

el 21,43% del mismo.



2) ENDESA y COLBÚN, las dos generadoras –por lejos- más importantes del

SIC, se han asociado para la ejecución del Proyecto “HidroAysén”. La

concreción de dicho Proyecto, recientemente aprobado por la COREMA de

Aysén, significará que ambas empresas, que en conjunto ya dominan el

67,74% de la generación eléctrica y que, se suponía, eran competidoras,

pasarán a dominar el 73,67% de dicho mercado, lo que supone un severo




                                                                               2
riesgo para la libre competencia. Consideramos, en consecuencia, que se trata

de una situación que exige, necesariamente, el pronunciamiento de este H.

TDLC.



                           II.
DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL MERCADO
  DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA
               INTERCONECTADO CENTRAL.


                                           (A)
                                      Generalidades.


3) Para entender adecuadamente el problema de competencia generado por el

Proyecto “HidroAysén”, conviene aclarar que el mecanismo de suministro de

energía eléctrica en Chile está entregado a todo nivel –bajo marcos regulatorios

y fiscalización- a la iniciativa estrictamente privada. Dos aspectos son relevantes

en la materia:

   a) Existen     tres     ámbitos,     denominados       “mercados”,   de   desempeño
        estrictamente privado en materia energética: (i) el mercado la
        generación; (ii) el mercado de la transmisión; y (iii) el mercado de la
        distribución. Como ya hemos advertido precedentemente, y se
        desarrolla más adelante, el Proyecto “HidroAysén” compromete
        gravemente la competencia dentro del ámbito o mercado de la
        generación eléctrica;
   b) A nivel nacional existen varios “sistemas” de energía, aunque dos de
        ellos son los Grandes sistemas. Uno se denomina Sistema Interconectado
        del Norte Grande SING, el cual abarca entre Arica-Parinacota y
        Antofagasta (XV, I y II Regiones) y cubre una superficie que equivale al
        24,5%    del     territorio   continental.   El   otro   se   denomina Sistema




                                                                                     3
Interconectado Central SIC, y comprende desde la rada de Paposo (II
         Región) hasta Quellón, isla de Chiloé (X Región), abasteciendo, de esta
         forma, a cerca del 93% de la población de Chile. “HidroAysén” está
         diseñado para integrarse al mercado de la generación eléctrica
         perteneciente al SIC.


                                        (B)
            La estructura actual del mercado de la Generación Eléctrica


                                           (b.1)
Análisis específico de la participación actual y peso específico de ENDESA y COLBÚN
 en el mercado de la Generación Eléctrica del SIC. Más allá de las palabras, se trata de
                            un mercado altamente hegemónico.


4) En el “mercado de la generación” participan empresas propietarias de

centrales generadoras de electricidad. Se supone que la generación funciona –o

debiera funcionar- como un mercado competitivo, esto es que las empresas

participantes carecen de suficiente poder económico como para influir

sustancialmente en el precio de la electricidad. Sin embargo, H. TDLC, como

explicamos Infra 16) y siguientes, ello no se verifica en la realidad.



5) En el ámbito perteneciente específicamente al mercado de la generación

eléctrica vinculado al SIC, en la actualidad participan –en base a la información

publicada por el Centro de Despacho Económico de Carga del SIC en su sitio

web1- cerca de 55 empresas generadoras. Todo indica que un mercado tan

atomizado como el de la Generación Eléctrica, entonces, debiera presentar altos

índices de competencia; sin embargo, ello no es así.

1
    Cfr. www.cdec-sic.cl



                                                                                       4
6) Según la información pública disponible2, al 31 de marzo de 2011 SIC contaba

con un parque generador eléctrico con una capacidad de generación global de

12.200 MW. El problema es que esas 55 empresas no participan en términos

genuinamente competitivos, dado que ese mercado que, a primera vista,

parecía competitivo, está capturado por dos empresas que ostentan posiciones

marcadamente dominantes:

    a) ENDESA es la principal empresa generadora del sistema Chileno. Dicha
       empresa (filial de “Enersis”, holding a través del cual Endesa España
       controla sus activos en el sector eléctrico de Latinoamérica), por sí sola,
       cuenta desde el año 2009 con una capacidad instalada de 5.650 MW de
       potencia3, lo que representa el 46,31% de la capacidad instalada total del
       SIC;
    b) COLBÚN, a su vez, cuenta con una capacidad generadora instalada4
       total de 2.615 MW. Esta empresa (perteneciente al Grupo Matte) opera en
       el SIC, donde representa el 21,43% del mercado de la generación del SIC.


7) Queda claro entonces, H. TLDC, que el mercado de la Generación Eléctrica

en el marco del SIC se encuentra profundamente dominado por dos colosos, los

que, se supone, compiten entre sí y con el resto de las más de 50 empresas

generadoras vinculadas al SIC.




2
  Cfr. www.cdec-sic.cl
3
  Así aparece publicado en la propia página web www.endesa.cl, de propiedad de
ENDESA.
4
  Así aparece publicado en la página web www.colbun.cl, de propiedad de la propia
COLBUN.



                                                                                5
(b.2)
Actualmente, el precio de la energía en Chile es el más alto de América y uno de los más
                               caros a nivel internacional.


8) Un claro indicador que permite detectar que algo no anda bien en este

mercado de la Generación Eléctrica está dado por el hecho que Chile tiene uno

de los precios de la electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en

la competitividad de la base productiva nacional, tal y como lo indican las cifras

de la Agencia Internacional de Energía.



9) Tenga presente, H. TDLC, que a lo largo de ocho años en Chile el costo de la

electricidad se ha multiplicado un total de 4,5 veces. Situaciones semejantes a

ésta no se han dado en otros países con los cuales se compite en los mercados

internacionales, como Brasil, Perú, Argentina o los integrantes de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE).



10) Desde el punto de vista internacional, puede decirse que Chile tiene hoy la

electricidad más cara de América Latina, no sólo en cuanto a los precios de

generación, sino también en las cuentas que pagamos los ciudadanos mes a

mes, salvo el caso de Uruguay.



11) Según un estudio comparativo elaborado por la consultora argentina

Montamat & Asociados, el que fuera dado a conocer en el año 2009, los hogares

chilenos pagan por la electricidad una tarifa media regulada de US$ 119,3 por




                                                                                       6
un consumo de 150 KW. Por igual demanda, en Brasil y Perú sus habitantes

cancelan un una suma equivalente a un tercio de aquélla; en Colombia, casi un

cuarto; y en Argentina gastan apenas US$ 10,1.



12) Todavía más, según lo expuesto por el economista don Manuel Cruzat

Valdés, el precio de la energía en Chile es más cara que en los Estados Unidos

de América. En efecto, el precio que pagamos los hogares chilenos más que

duplican los de un hogar estadounidense, donde se paga alrededor de 11

centavos de dólar por kilowatt/hora (KWh). En Chile, en tanto, se pagan sobre

22 centavos por idéntica medida.



13) Tenga presente, H. TDLC, que el nuevo esquema de precios de la

electricidad que comenzó a regir desde el 1° de enero de 2010, y que afecta al

90% del sistema eléctrico nacional, considera los precios de los contratos

suscritos por las empresas distribuidoras, que fueron producto de las

licitaciones de suministro efectuadas de conformidad con lo establecido en la

denominada “Ley Corta II”, dictada hace 5 años. Sin embargo, dado que existe

libertad en la fijación de precios, las empresas generadoras han seleccionado los

indexadores más convenientes a sus intereses. Así, por ejemplo, en las primeras

licitaciones del año 2006, ENDESA usó como indexador el GNL, en tanto que

COLBÚN el diésel. En las licitaciones de 2008, las empresas usan como único

factor el Índice de Precios del Consumidor (CPI) de Estados Unidos, índice que

nada tiene que ver con la estructura de costos de generación.



                                                                               7
14) En definitiva, el interés legítimo que invocamos para formular esta

presentación radica en nuestra calidad de consumidores o usuarios finales del

servicio de electricidad, que pagamos mes a mes las tarifas más altas de

América y que vemos, con preocupación, cómo el Proyecto “HidroAysén” se

presenta como una amenaza de elevar, todavía más, los precios de la energía.



                             III.
      LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS QUE PROVOCARÍA LA
            EJECUCIÓN DEL PROYECTO “HIDROAYSÉN”.


                                     (A)
 De concretarse el Proyecto “HidroAysén” ENDESA y COLBÚN pasarían a
dominar más del 73,67% del mercado de generación eléctrica del SIC, con los
    consiguientes riesgos para la libre competencia que ello engendra.


15) El pasado lunes 9 de mayo de 2011, la COREMA de Aysén aprobó el

instrumento de medición del impacto ambiental del Proyecto “HidroAysén”

por 10 votos a favor y una abstención, lo que –en términos concretos- significa

dar (por paradójico que suene) luz verde a dicho Proyecto.



16) Al analizar lo antecedentes vinculados a dicho proyecto, nos hemos

percatado que en septiembre de 2006 las empresas ENDESA y COLBÚN

constituyeron la sociedad CENTRALES HIDROELÉCTRICAS DE AYSÉN

S.A., representada por su Vicepresidente Ejecutivo don DANIEL FERNÁNDEZ

KOPRICH, ambos domiciliados en Avda. General Baquedano N° 260,

Coyhaique, XI Región, a través de la cual diseñaron y pretenden ejecutar, en

conjunto, su Proyecto Generador de Energía más importante: el Proyecto




                                                                               8
“HidroAysén”. El 51% de las acciones de dicha sociedad fueron suscritas y

pagadas por ENDESA, en tanto que el 49% restante fueron suscritas y pagadas

por COLBÚN.



17) Según la información ampliamente difundida en los medios de

comunicación, el Proyecto “HidroAysén” se compone de un conjunto de 5

Centrales Hidroeléctricas emplazadas en los Ríos Baker y Pascua, en la XI

Región, las que, en términos agregados, contarían con una capacidad energética

total de 2.750 MW de potencia5, que sería inyectada al SIC.



18) Dicho lo anterior, de concretarse el Proyecto “HidroAysén” la capacidad

instalada total del SIC aumentaría a una capacidad total de 14.950 MW. Al

mismo tiempo, e indisolublemente con lo anterior, ENDESA aumentaría su

capacidad instalada a un total de 7.052,5 MW de potencia, lo que equivaldría al

47,17% de la capacidad total del SIC; paralelamente, COLBUN aumentaría su

capacidad a 3.962,5 MW de potencia, esto es 26,50% de la capacidad total del

SIC. Todo lo anterior significa, qué duda cabe, que ambas empresas

profundizarían aún más su presencia claramente dominante en el segmento de

la generación eléctrica del SIC.




5
    Así aparece publicado en la página web www.hidroaysen.cl.



                                                                             9
19) La Tabla Nº 1 que se inserta a continuación deja en evidencia la situación

comparativa del SIC sin y con el Proyecto “HidroAysen”:

                                       Tabla Nº 1
                          Comparación “sin” y “con” HidroAysén
     Hipótesis        Capacidad total SIC      Empresa           MW          Porcentaje
 Sin “HidroAysén”        12.200 MW             ENDESA             45.650,0    46,31%
                                               COLBÚN              2.615,0    21,43%
                                                OTRAS              3.935,0    32,26%

Con “HidroAysén”           14.950 MW           ENDESA              7.052,5     47,17%
                                               COLBÚN              3.962,5     26,50%
                                                OTRAS              3.935,0     26,33%



20) No se requieren sofisticados Informes Técnicos, H. TLDC, para comprobar

que la ejecución del Proyecto “HidroAysén” provocaría que ENDESA y

COLBÚN, las dos empresas más importantes del mercado de generación

eléctrica del SIC que en la actualidad –sin el Proyecto “HidroAysén”- ya

dominan conjuntamente el 67,74% de dicho mercado de la generación

eléctrica, pasarían a dominar –con “HidroAysén”- el 73,67% de dicho

mercado, lo que supone un severo riesgo para la libre competencia. Se trata,

más allá de cualquier explicación que se le quiera dar, de una operación de

concentración, entendiéndose por tales las fusiones, las adquisiciones de acciones,

las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que

tienen por objeto o efecto que dos empresas económicamente independientes entre sí,

pasen a conformar una sola empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial.

Al generar ENDESA y COLBÚN la sociedad referida supra 16), dejaron de ser

competidoras, y pasarían a aglutinar más del 73% de la generación de energía

del SIC.




                                                                                        10
21) Mirado desde la otra vereda, desde el punto de vista las más de 50 empresas

generadoras restantes del SIC, que en la actualidad se reparten el 32,26% del

mercado de la generación, con “HidroAysén” deberán contentarse con sólo el

26,33% del mismo mercado.



22) En consecuencia, consideramos que se trata de una situación que,

necesariamente, amerita el pronunciamiento de este H. TDLC.



                                     (B)
Una de las “excusas” usadas para impulsar el Proyecto “HidroAysén” es que
   su ejecución permitiría abaratar el precio de la energía. Ello, en rigor,
 impediría la ejecución de Generación de Energías alternativas (barreras de
   entrada) y provocaría descalabros en las empresas menos relevantes.


23) Ya hemos señalado que Chile, en la actualidad, presenta un precio

particularmente alto de la energía. Eso, en parte, permite entender o explicar

razonablemente que existan 55 empresas que participen del mercado de la

generación eléctrica. Sin embargo, se ha difundido ampliamente que una de las

razones más importantes que justificarían la ejecución del Proyecto

“HidroAysén” es que ello generaría el efecto de bajar los precios de la energía.



24) Consideramos que ello es un error. De nuevo, no parece necesaria la

elaboración de numerosos y profundos estudios econométricos para vislumbrar

las externalidades que la baja artificial del precio pudiera tener en este mercado

tan particular:




                                                                               11
a) Por un lado, la disminución del precio de la energía desincentivará el
       desarrollo de Proyectos de Generación alternativa de Energía, toda vez
       que el retorno de la alta inversión que ello exige se hará todavía menos
       atractiva que en la situación actual;
   b) Por el otro, las decenas de empresas menores que se reparten el saldo del
       mercado no capturado –aún- por los colosos del mercado se verán en
       serios aprietos, como ya ha ocurrido en la práctica, si obtienen menos
       recursos. Técnicamente, sus economías de escala no son tan eficientes
       como las de ENDESA o COLBUN;
   c) Por último, todo lo anterior provocará una inevitable concentración del
       mercado a las tres o cuatro empresas que sean capaces de soportar los
       designios que los dos colosos finalmente impongan, porque bien
       comprenderá el H. TDLC que ENDESA y COLBUN no son, ni serán,
       verdaderos competidores, sino socias de un negocio particularmente
       atractivo… para ellas, claro está.


25) En definitiva, es evidente que la rebaja del precio actual de la energía no

pasa de ser una excusa que parece esconder un silogismo bastante menos

altruista que el manifestado ostentosamente en todos los escenarios o tribunal

que estén a la mano. Estamos ciertos que este H. TDLC ya se habrá percatado

de lo anterior, cuestión que no resiste un escrutinio serio.



                            IV.
      FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE
                CONSULTA Y DETERMINAN.


26) El art. 18 Nº 2 del DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía,

Fomento y Reconstrucción (publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de




                                                                            12
2005), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de

1973, establece lo siguiente:

           “Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
           tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
           …
           2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal
           Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que
           puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos,
           actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar
           las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o
           contratos;”.


                                     (A)
El “interés legítimo” de los comparecientes para promover el presente asunto
    de carácter no contencioso que versa sobre el Proyecto “HidroAysén”.


27) Los comparecientes somos ciudadanos que consumimos o usamos la

energía provista por el SIC. Pagamos, en definitiva, una las cuentas de

electricidad más altas a nivel internacional.



28) Se suele decir que los monopolios son perniciosos precisamente porque

castigan al consumidor en base a precio. La situación actual, sin el Proyecto

“HidroAysén” supone que ENDESA y COLBÚN compiten en un mercado

relativamente competitivo. Con “HidroAysén”, dichas empresas pasarán a ser

socias y controladoras, con rasgos claramente monopólicos, de más del 73% del

mercado de la generación eléctrica. Tenemos, por tanto, el legítimo interés de

que esta operación, asociación, contrato o acto sea revisado por este H. TDLC a

fin de que emita un pronunciamiento acerca de los eventuales atentados

respecto de Libre Competencia en dicho mercado.




                                                                                      13
(B)
  En base a todo lo expuesto precedentemente, queda claro que el Proyecto
   “HidroAysén” constituye un hecho, acto o contrato por celebrarse que
                      infringe las disposiciones legales


29) El art. 3 inc. 1º del DL N° 211 establece lo siguiente:

           “Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
           cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca
           la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
           sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
           ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
           prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
           puedan disponerse en cada caso”.


30) En base a todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la ejecución

del Proyecto “HidroAysén” es un acto que impediría, restringiría o entorpecería

severamente la libre competencia en el mercado de la generación eléctrica del

SIC, con los efectos ya previamente descritos y que damos por reproducidos.



                                   POR TANTO,



SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA tener por formulado el presente asunto de carácter no

contencioso, someterlo al procedimiento contemplado por el art. 31 del DL Nº

211 y, en definitiva, pronunciarse acerca de si la ejecución del Proyecto

“HidroAysén” infringe o podría infringir, o no, las normas contenidas en el DL

Nº 211.




                                                                                   14
PRIMER     OTROSÍ:       Acompañamos,      bajo   el    apercibimiento   legal   que

corresponda, una impresión de las páginas web citadas en esta presentación, las

que contienen la información que corrobora que sirve de fundamento a la

Consulta de lo principal:

   1. Impresión de la página web del Centro de Despacho Económico de

      Carga del Sistema Interconectado Central, www.cdec-sic.cl;

   2. Impresión     de      la   página   web     del    Proyecto   “HidroAysén”,

      www.hidroaysen.cl;

   3. Impresión de la página web de la empresa ENDESA, www.endesa.cl; y

   4. Impresión de la página web de la empresa COLBÚN, www.colbun.cl.



                                   POR TANTO,



SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA tenerlos por acompañados, bajo el apercibimientos legal que

en cada caso corresponda.



SEGUNDO OTROSÍ: En cumplimiento de lo establecido por el Autoacordado

Nº 7, emanado de este H. TDLC, acompañamos en este acto un CD que contiene

una versión electrónica de esta presentación en formato Word.



                                   POR TANTO,




                                                                                  15
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA tener por cumplido lo dispuesto en la norma citada.



TERCER OTROSÍ: Hacemos presente a este H. TDLC que designamos

abogado patrocinante y conferimos poder para actuar en nuestra representación

al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don CRISTIÁN

MARCELO DÍAZ MUÑOZ, domiciliado en Avda. Salvador N° 1.029, comuna

de Providencia, Santiago, quien firma junto a nosotros en señal de aceptación

expresa.



                                  POR TANTO,



SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA tenerlo presente.



CUARTO OTROSÍ: Para todos los efectos a que tuviera lugar, hacemos

presente a este H. TDLC que los comparecientes designamos el siguiente

correo-e para los efectos de recibir toda notificación vinculada a esta causa:

camilo.lagos@losprogresistas.cl




                                  POR TANTO,




                                                                           16
SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE

COMPETENCIA tenerlo presente.




  __________________________________        __________________________________
MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO               ANDREA XIMENA CONDEMARÍN
                                                        FUENTES




  __________________________________        __________________________________
      CAMILO LAGOS MIRANDA                   CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN




  __________________________________       __________________________________
   CARLOS FERNANDO DE URRESTI            MARÍA PATRICIA MORALES ERRÁZURIZ
              LONGTON




  __________________________________        __________________________________
 ALEJANDRA FRANCISCA BOTTINELLI                  LESLIE NICHOLLS SILVA
             WOLLETER




                       __________________________________
                       CRISTIÁN MARCELO DÍAZ MUÑOZ




                                                                                 17

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Recurso Consultivo ante el TDLC por la concentración eléctrica que se producirá por Hidroaysén

  • 1. En lo principal, promueven asunto de carácter no contencioso (consulta) que indican; en el primer otrosí, acompañan documentos; en el segundo otrosí, dan cumplimiento a lo dispuesto por el Autoacordado que indican; en el tercer otrosí, confieren patrocinio y poder; en el cuarto otrosí, correo electrónico. H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO, cineasta y Presidente del PARTIDO PROGRESISTA, ANDREA XIMENA CONDEMARÍN FUENTES, ingeniero civil industrial y Presidenta de la DEFENSORÍA PRO CIUDADANA DEL PARTIDO PROGRESISTA, CAMILO LAGOS MIRANDA, economista, CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN, periodista, CARLOS FERNANDO DE URRESTI LONGTON, ingeniero civil industrial, MARÍA PATRICIA MORALES ERRÁZURIZ, economista, ALEJANDRA FRANCISCA BOTTINELLI WOLLETER, profesora de literatura, y LESLIE NICHOLLS SILVA, Psicóloga, todos actuando por sí y en su calidad de usuarios o consumidores finales de electricidad y domiciliados en Avda. Salvador Nº 1.029, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, a este Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H. TDLC”) respetuosamente decimos: De conformidad con lo dispuesto por los art. 18 Nº 2 y 31 del DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (publicado en el 1
  • 2. Diario Oficial de 7 de marzo de 2005), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973, promovemos el presente asunto no contencioso de consulta a fin de que este H. TDLC se pronuncie acerca de los efectos anticompetitivos que la ejecución del proyecto “HidroAysén” tendría en el mercado de la generación eléctrica del Sistema Interconectado Central, en base a los antecedentes que exponemos a continuación. I. BREVE RESUMEN DE ESTA PRESENTACIÓN 1) El escenario actual deja en evidencia que Chile tiene uno de los precios de la electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en la competitividad de la base productiva nacional, en circunstancias que sólo en el marco del Sistema Interconectado Central SIC existen alrededor de 55 empresas generadoras de energía. No obstante ello, los datos indican que ENDESA domina el 46,31% de la generación total del SIC, en tanto que COLBÚN domina el 21,43% del mismo. 2) ENDESA y COLBÚN, las dos generadoras –por lejos- más importantes del SIC, se han asociado para la ejecución del Proyecto “HidroAysén”. La concreción de dicho Proyecto, recientemente aprobado por la COREMA de Aysén, significará que ambas empresas, que en conjunto ya dominan el 67,74% de la generación eléctrica y que, se suponía, eran competidoras, pasarán a dominar el 73,67% de dicho mercado, lo que supone un severo 2
  • 3. riesgo para la libre competencia. Consideramos, en consecuencia, que se trata de una situación que exige, necesariamente, el pronunciamiento de este H. TDLC. II. DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL MERCADO DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA INTERCONECTADO CENTRAL. (A) Generalidades. 3) Para entender adecuadamente el problema de competencia generado por el Proyecto “HidroAysén”, conviene aclarar que el mecanismo de suministro de energía eléctrica en Chile está entregado a todo nivel –bajo marcos regulatorios y fiscalización- a la iniciativa estrictamente privada. Dos aspectos son relevantes en la materia: a) Existen tres ámbitos, denominados “mercados”, de desempeño estrictamente privado en materia energética: (i) el mercado la generación; (ii) el mercado de la transmisión; y (iii) el mercado de la distribución. Como ya hemos advertido precedentemente, y se desarrolla más adelante, el Proyecto “HidroAysén” compromete gravemente la competencia dentro del ámbito o mercado de la generación eléctrica; b) A nivel nacional existen varios “sistemas” de energía, aunque dos de ellos son los Grandes sistemas. Uno se denomina Sistema Interconectado del Norte Grande SING, el cual abarca entre Arica-Parinacota y Antofagasta (XV, I y II Regiones) y cubre una superficie que equivale al 24,5% del territorio continental. El otro se denomina Sistema 3
  • 4. Interconectado Central SIC, y comprende desde la rada de Paposo (II Región) hasta Quellón, isla de Chiloé (X Región), abasteciendo, de esta forma, a cerca del 93% de la población de Chile. “HidroAysén” está diseñado para integrarse al mercado de la generación eléctrica perteneciente al SIC. (B) La estructura actual del mercado de la Generación Eléctrica (b.1) Análisis específico de la participación actual y peso específico de ENDESA y COLBÚN en el mercado de la Generación Eléctrica del SIC. Más allá de las palabras, se trata de un mercado altamente hegemónico. 4) En el “mercado de la generación” participan empresas propietarias de centrales generadoras de electricidad. Se supone que la generación funciona –o debiera funcionar- como un mercado competitivo, esto es que las empresas participantes carecen de suficiente poder económico como para influir sustancialmente en el precio de la electricidad. Sin embargo, H. TDLC, como explicamos Infra 16) y siguientes, ello no se verifica en la realidad. 5) En el ámbito perteneciente específicamente al mercado de la generación eléctrica vinculado al SIC, en la actualidad participan –en base a la información publicada por el Centro de Despacho Económico de Carga del SIC en su sitio web1- cerca de 55 empresas generadoras. Todo indica que un mercado tan atomizado como el de la Generación Eléctrica, entonces, debiera presentar altos índices de competencia; sin embargo, ello no es así. 1 Cfr. www.cdec-sic.cl 4
  • 5. 6) Según la información pública disponible2, al 31 de marzo de 2011 SIC contaba con un parque generador eléctrico con una capacidad de generación global de 12.200 MW. El problema es que esas 55 empresas no participan en términos genuinamente competitivos, dado que ese mercado que, a primera vista, parecía competitivo, está capturado por dos empresas que ostentan posiciones marcadamente dominantes: a) ENDESA es la principal empresa generadora del sistema Chileno. Dicha empresa (filial de “Enersis”, holding a través del cual Endesa España controla sus activos en el sector eléctrico de Latinoamérica), por sí sola, cuenta desde el año 2009 con una capacidad instalada de 5.650 MW de potencia3, lo que representa el 46,31% de la capacidad instalada total del SIC; b) COLBÚN, a su vez, cuenta con una capacidad generadora instalada4 total de 2.615 MW. Esta empresa (perteneciente al Grupo Matte) opera en el SIC, donde representa el 21,43% del mercado de la generación del SIC. 7) Queda claro entonces, H. TLDC, que el mercado de la Generación Eléctrica en el marco del SIC se encuentra profundamente dominado por dos colosos, los que, se supone, compiten entre sí y con el resto de las más de 50 empresas generadoras vinculadas al SIC. 2 Cfr. www.cdec-sic.cl 3 Así aparece publicado en la propia página web www.endesa.cl, de propiedad de ENDESA. 4 Así aparece publicado en la página web www.colbun.cl, de propiedad de la propia COLBUN. 5
  • 6. (b.2) Actualmente, el precio de la energía en Chile es el más alto de América y uno de los más caros a nivel internacional. 8) Un claro indicador que permite detectar que algo no anda bien en este mercado de la Generación Eléctrica está dado por el hecho que Chile tiene uno de los precios de la electricidad más altos del mundo, con un fuerte impacto en la competitividad de la base productiva nacional, tal y como lo indican las cifras de la Agencia Internacional de Energía. 9) Tenga presente, H. TDLC, que a lo largo de ocho años en Chile el costo de la electricidad se ha multiplicado un total de 4,5 veces. Situaciones semejantes a ésta no se han dado en otros países con los cuales se compite en los mercados internacionales, como Brasil, Perú, Argentina o los integrantes de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE). 10) Desde el punto de vista internacional, puede decirse que Chile tiene hoy la electricidad más cara de América Latina, no sólo en cuanto a los precios de generación, sino también en las cuentas que pagamos los ciudadanos mes a mes, salvo el caso de Uruguay. 11) Según un estudio comparativo elaborado por la consultora argentina Montamat & Asociados, el que fuera dado a conocer en el año 2009, los hogares chilenos pagan por la electricidad una tarifa media regulada de US$ 119,3 por 6
  • 7. un consumo de 150 KW. Por igual demanda, en Brasil y Perú sus habitantes cancelan un una suma equivalente a un tercio de aquélla; en Colombia, casi un cuarto; y en Argentina gastan apenas US$ 10,1. 12) Todavía más, según lo expuesto por el economista don Manuel Cruzat Valdés, el precio de la energía en Chile es más cara que en los Estados Unidos de América. En efecto, el precio que pagamos los hogares chilenos más que duplican los de un hogar estadounidense, donde se paga alrededor de 11 centavos de dólar por kilowatt/hora (KWh). En Chile, en tanto, se pagan sobre 22 centavos por idéntica medida. 13) Tenga presente, H. TDLC, que el nuevo esquema de precios de la electricidad que comenzó a regir desde el 1° de enero de 2010, y que afecta al 90% del sistema eléctrico nacional, considera los precios de los contratos suscritos por las empresas distribuidoras, que fueron producto de las licitaciones de suministro efectuadas de conformidad con lo establecido en la denominada “Ley Corta II”, dictada hace 5 años. Sin embargo, dado que existe libertad en la fijación de precios, las empresas generadoras han seleccionado los indexadores más convenientes a sus intereses. Así, por ejemplo, en las primeras licitaciones del año 2006, ENDESA usó como indexador el GNL, en tanto que COLBÚN el diésel. En las licitaciones de 2008, las empresas usan como único factor el Índice de Precios del Consumidor (CPI) de Estados Unidos, índice que nada tiene que ver con la estructura de costos de generación. 7
  • 8. 14) En definitiva, el interés legítimo que invocamos para formular esta presentación radica en nuestra calidad de consumidores o usuarios finales del servicio de electricidad, que pagamos mes a mes las tarifas más altas de América y que vemos, con preocupación, cómo el Proyecto “HidroAysén” se presenta como una amenaza de elevar, todavía más, los precios de la energía. III. LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS QUE PROVOCARÍA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO “HIDROAYSÉN”. (A) De concretarse el Proyecto “HidroAysén” ENDESA y COLBÚN pasarían a dominar más del 73,67% del mercado de generación eléctrica del SIC, con los consiguientes riesgos para la libre competencia que ello engendra. 15) El pasado lunes 9 de mayo de 2011, la COREMA de Aysén aprobó el instrumento de medición del impacto ambiental del Proyecto “HidroAysén” por 10 votos a favor y una abstención, lo que –en términos concretos- significa dar (por paradójico que suene) luz verde a dicho Proyecto. 16) Al analizar lo antecedentes vinculados a dicho proyecto, nos hemos percatado que en septiembre de 2006 las empresas ENDESA y COLBÚN constituyeron la sociedad CENTRALES HIDROELÉCTRICAS DE AYSÉN S.A., representada por su Vicepresidente Ejecutivo don DANIEL FERNÁNDEZ KOPRICH, ambos domiciliados en Avda. General Baquedano N° 260, Coyhaique, XI Región, a través de la cual diseñaron y pretenden ejecutar, en conjunto, su Proyecto Generador de Energía más importante: el Proyecto 8
  • 9. “HidroAysén”. El 51% de las acciones de dicha sociedad fueron suscritas y pagadas por ENDESA, en tanto que el 49% restante fueron suscritas y pagadas por COLBÚN. 17) Según la información ampliamente difundida en los medios de comunicación, el Proyecto “HidroAysén” se compone de un conjunto de 5 Centrales Hidroeléctricas emplazadas en los Ríos Baker y Pascua, en la XI Región, las que, en términos agregados, contarían con una capacidad energética total de 2.750 MW de potencia5, que sería inyectada al SIC. 18) Dicho lo anterior, de concretarse el Proyecto “HidroAysén” la capacidad instalada total del SIC aumentaría a una capacidad total de 14.950 MW. Al mismo tiempo, e indisolublemente con lo anterior, ENDESA aumentaría su capacidad instalada a un total de 7.052,5 MW de potencia, lo que equivaldría al 47,17% de la capacidad total del SIC; paralelamente, COLBUN aumentaría su capacidad a 3.962,5 MW de potencia, esto es 26,50% de la capacidad total del SIC. Todo lo anterior significa, qué duda cabe, que ambas empresas profundizarían aún más su presencia claramente dominante en el segmento de la generación eléctrica del SIC. 5 Así aparece publicado en la página web www.hidroaysen.cl. 9
  • 10. 19) La Tabla Nº 1 que se inserta a continuación deja en evidencia la situación comparativa del SIC sin y con el Proyecto “HidroAysen”: Tabla Nº 1 Comparación “sin” y “con” HidroAysén Hipótesis Capacidad total SIC Empresa MW Porcentaje Sin “HidroAysén” 12.200 MW ENDESA 45.650,0 46,31% COLBÚN 2.615,0 21,43% OTRAS 3.935,0 32,26% Con “HidroAysén” 14.950 MW ENDESA 7.052,5 47,17% COLBÚN 3.962,5 26,50% OTRAS 3.935,0 26,33% 20) No se requieren sofisticados Informes Técnicos, H. TLDC, para comprobar que la ejecución del Proyecto “HidroAysén” provocaría que ENDESA y COLBÚN, las dos empresas más importantes del mercado de generación eléctrica del SIC que en la actualidad –sin el Proyecto “HidroAysén”- ya dominan conjuntamente el 67,74% de dicho mercado de la generación eléctrica, pasarían a dominar –con “HidroAysén”- el 73,67% de dicho mercado, lo que supone un severo riesgo para la libre competencia. Se trata, más allá de cualquier explicación que se le quiera dar, de una operación de concentración, entendiéndose por tales las fusiones, las adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos empresas económicamente independientes entre sí, pasen a conformar una sola empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial. Al generar ENDESA y COLBÚN la sociedad referida supra 16), dejaron de ser competidoras, y pasarían a aglutinar más del 73% de la generación de energía del SIC. 10
  • 11. 21) Mirado desde la otra vereda, desde el punto de vista las más de 50 empresas generadoras restantes del SIC, que en la actualidad se reparten el 32,26% del mercado de la generación, con “HidroAysén” deberán contentarse con sólo el 26,33% del mismo mercado. 22) En consecuencia, consideramos que se trata de una situación que, necesariamente, amerita el pronunciamiento de este H. TDLC. (B) Una de las “excusas” usadas para impulsar el Proyecto “HidroAysén” es que su ejecución permitiría abaratar el precio de la energía. Ello, en rigor, impediría la ejecución de Generación de Energías alternativas (barreras de entrada) y provocaría descalabros en las empresas menos relevantes. 23) Ya hemos señalado que Chile, en la actualidad, presenta un precio particularmente alto de la energía. Eso, en parte, permite entender o explicar razonablemente que existan 55 empresas que participen del mercado de la generación eléctrica. Sin embargo, se ha difundido ampliamente que una de las razones más importantes que justificarían la ejecución del Proyecto “HidroAysén” es que ello generaría el efecto de bajar los precios de la energía. 24) Consideramos que ello es un error. De nuevo, no parece necesaria la elaboración de numerosos y profundos estudios econométricos para vislumbrar las externalidades que la baja artificial del precio pudiera tener en este mercado tan particular: 11
  • 12. a) Por un lado, la disminución del precio de la energía desincentivará el desarrollo de Proyectos de Generación alternativa de Energía, toda vez que el retorno de la alta inversión que ello exige se hará todavía menos atractiva que en la situación actual; b) Por el otro, las decenas de empresas menores que se reparten el saldo del mercado no capturado –aún- por los colosos del mercado se verán en serios aprietos, como ya ha ocurrido en la práctica, si obtienen menos recursos. Técnicamente, sus economías de escala no son tan eficientes como las de ENDESA o COLBUN; c) Por último, todo lo anterior provocará una inevitable concentración del mercado a las tres o cuatro empresas que sean capaces de soportar los designios que los dos colosos finalmente impongan, porque bien comprenderá el H. TDLC que ENDESA y COLBUN no son, ni serán, verdaderos competidores, sino socias de un negocio particularmente atractivo… para ellas, claro está. 25) En definitiva, es evidente que la rebaja del precio actual de la energía no pasa de ser una excusa que parece esconder un silogismo bastante menos altruista que el manifestado ostentosamente en todos los escenarios o tribunal que estén a la mano. Estamos ciertos que este H. TDLC ya se habrá percatado de lo anterior, cuestión que no resiste un escrutinio serio. IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE CONSULTA Y DETERMINAN. 26) El art. 18 Nº 2 del DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 12
  • 13. 2005), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973, establece lo siguiente: “Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: … 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;”. (A) El “interés legítimo” de los comparecientes para promover el presente asunto de carácter no contencioso que versa sobre el Proyecto “HidroAysén”. 27) Los comparecientes somos ciudadanos que consumimos o usamos la energía provista por el SIC. Pagamos, en definitiva, una las cuentas de electricidad más altas a nivel internacional. 28) Se suele decir que los monopolios son perniciosos precisamente porque castigan al consumidor en base a precio. La situación actual, sin el Proyecto “HidroAysén” supone que ENDESA y COLBÚN compiten en un mercado relativamente competitivo. Con “HidroAysén”, dichas empresas pasarán a ser socias y controladoras, con rasgos claramente monopólicos, de más del 73% del mercado de la generación eléctrica. Tenemos, por tanto, el legítimo interés de que esta operación, asociación, contrato o acto sea revisado por este H. TDLC a fin de que emita un pronunciamiento acerca de los eventuales atentados respecto de Libre Competencia en dicho mercado. 13
  • 14. (B) En base a todo lo expuesto precedentemente, queda claro que el Proyecto “HidroAysén” constituye un hecho, acto o contrato por celebrarse que infringe las disposiciones legales 29) El art. 3 inc. 1º del DL N° 211 establece lo siguiente: “Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”. 30) En base a todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la ejecución del Proyecto “HidroAysén” es un acto que impediría, restringiría o entorpecería severamente la libre competencia en el mercado de la generación eléctrica del SIC, con los efectos ya previamente descritos y que damos por reproducidos. POR TANTO, SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tener por formulado el presente asunto de carácter no contencioso, someterlo al procedimiento contemplado por el art. 31 del DL Nº 211 y, en definitiva, pronunciarse acerca de si la ejecución del Proyecto “HidroAysén” infringe o podría infringir, o no, las normas contenidas en el DL Nº 211. 14
  • 15. PRIMER OTROSÍ: Acompañamos, bajo el apercibimiento legal que corresponda, una impresión de las páginas web citadas en esta presentación, las que contienen la información que corrobora que sirve de fundamento a la Consulta de lo principal: 1. Impresión de la página web del Centro de Despacho Económico de Carga del Sistema Interconectado Central, www.cdec-sic.cl; 2. Impresión de la página web del Proyecto “HidroAysén”, www.hidroaysen.cl; 3. Impresión de la página web de la empresa ENDESA, www.endesa.cl; y 4. Impresión de la página web de la empresa COLBÚN, www.colbun.cl. POR TANTO, SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tenerlos por acompañados, bajo el apercibimientos legal que en cada caso corresponda. SEGUNDO OTROSÍ: En cumplimiento de lo establecido por el Autoacordado Nº 7, emanado de este H. TDLC, acompañamos en este acto un CD que contiene una versión electrónica de esta presentación en formato Word. POR TANTO, 15
  • 16. SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tener por cumplido lo dispuesto en la norma citada. TERCER OTROSÍ: Hacemos presente a este H. TDLC que designamos abogado patrocinante y conferimos poder para actuar en nuestra representación al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don CRISTIÁN MARCELO DÍAZ MUÑOZ, domiciliado en Avda. Salvador N° 1.029, comuna de Providencia, Santiago, quien firma junto a nosotros en señal de aceptación expresa. POR TANTO, SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tenerlo presente. CUARTO OTROSÍ: Para todos los efectos a que tuviera lugar, hacemos presente a este H. TDLC que los comparecientes designamos el siguiente correo-e para los efectos de recibir toda notificación vinculada a esta causa: camilo.lagos@losprogresistas.cl POR TANTO, 16
  • 17. SOLICITAMOS AL H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA tenerlo presente. __________________________________ __________________________________ MARCO ENRÍQUEZ-OMINAMI GUMUCIO ANDREA XIMENA CONDEMARÍN FUENTES __________________________________ __________________________________ CAMILO LAGOS MIRANDA CRISTIAN WARNER VILLAGRÁN __________________________________ __________________________________ CARLOS FERNANDO DE URRESTI MARÍA PATRICIA MORALES ERRÁZURIZ LONGTON __________________________________ __________________________________ ALEJANDRA FRANCISCA BOTTINELLI LESLIE NICHOLLS SILVA WOLLETER __________________________________ CRISTIÁN MARCELO DÍAZ MUÑOZ 17