Falschberatung, Bank, Haftung, Bankrecht, Frankfurt am Main

1. Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht in Paris,
12. bis 13. März 2012
Mehr Pulverdampf war nie
Eine Bestandsaufnahme der Auseinandersetzung zwischen Anlegern und Banken vor deutschen
Gerichten - dreieinhalb Jahre nach der Lehman-Insolvenz
Von RA Matthias Schröder, Frankfurt am Main, www.lss-partner.de
Am 16. Oktober 2008 titelte die Bild-Zeitung „Erste Klage wegen Pleitebank“. Was war geschehen,
dass bundesweit über eine Schadensersatzklage über gerade einmal EUR 7.000,00 eines
Sparkassenkunden gegen seine Bank berichtet wurde? Am 15.09.2008 hatte die US-amerikanische
Investmentbank Lehman Brothers Insolvenz angemeldet. Lehman Brothers war nicht nur ein weltweit
tätiger Finanzakteur, der Firmenbeteiligungen kaufte und verkaufte, komplexe Devisengeschäfte
einging und Hypothekenkredite zu milliardenschweren Wertpapieren bündelte. Lehman Brothers war
über eine niederländische Tochter auch einer der größten Emittenten und zugleich Garant von sog.
Zertifikaten. Zwischen 2006 und 2008 kam es zu mindestens 30 umsatzstarken Emissionen1
verschiedener Lehman-Zertifikate. Diese Zertifikate landeten fast ausschließlich bei den Kunden
Deutscher Banken und Sparkassen. Warum empfahlen renommierte Sparkassen und Großbanken im
Rahmen von Anlageberatungsgesprächen ihren eigenen Kunden Zertifikate von Lehman Brothers,
obwohl sie –wie im Falle der Citibank und der Dresdner Bank- selbst Herausgeber solcher Zertifikate
teilweise mit völlig identischer Ausgestaltung waren? Einen Hinweis auf die Antwort lieferte spätestens
der Bundesgerichtshof am 19.12.20062
. In einem Urteil kurz vor Weihnachten 2006 verurteilte das
höchste Deutsche Zivilgericht eine Bank zum Schadensersatz, weil diese im Zusammenhang mit einer
Anlageberatung mit Fonds ihren Kunden nicht über den Verbleib des sog. Ausgabeaufschlags
hingewiesen hatte. Provisionsmauschelei im Zusammenhang mit den in Deutschland so beliebten
Investmentfonds schien spätestens mit diesem Urteil zukünftig unmöglich. Das Ersatzwerkzeug der
Banken stand schon seit längerem bereit. Bei keinem anderen Wertpapier können Provisionen so
elegant versteckt werden, wie bei einem Zertifikat. Hierin lag bis zur Lehman Pleite der Hauptgrund für
den Siegeszug dieser noch vergleichsweise jungen Anlageklasse. Lehman bastelte im Finanz-Distrikt
in New York immer schneller immer neue Zertifikate. Dass man ursprünglich eigentlich keinen
Absatzkanal für die Produkte hatte, weil der Vertrieb an US-Bürger gesetzlich untersagt war und man
in Deutschland keinen direkten Zugang zu Privatkunden hatte, spielte keine Rolle. Über eine
ansonsten bedeutungslose und kapitalschwache Tochtergesellschaft fädelten die amerikanischen
Investmentbanker ihre Kooperationen mit denjenigen deutschen Banken ein, die über einen direkten
Zugang zu Privatkunden verfügten und die daran interessiert waren, die Belohnung hierfür von
Lehman zu kassieren. Zwischen 3,0 % und 5,85 % der vom Kunden investierten Summe strichen
diejenigen Banken ein, die Lehman Zertifikate an ihre Kunden empfahlen. Verdienste, die selbst mit
eigenen von der beratenden Bank aufgelegten Papieren nicht oder nicht ohne weiteres zu erreichen
waren. Bei der Ausgestaltung der Zahlung an die Bank selbst war Lehman Brothers flexibel. Die
Banken konnten wählen, ob sie das Papier mit einem Abschlag auf den späteren Ausgabepreis von
Lehman bezogen, oder ob sie Papiere nahmen, die mit einem Ausgabeaufschlag versehen waren, um
sich diesen dann von Lehman auszahlen zu lassen oder das beliebte Kombinationsmodell aus beidem
wollten. Gerade dieser Aspekt, also die seinerzeit gewählte Steuerung der Gewinnerzielung, könnte
nunmehr Jahre später im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung einer Aufklärungspflicht über
Provisionen, Margen, Zuwendungen oder welche Begrifflichkeit man auch immer wählen möchte, die
Hauptrolle spielen.
Dieses für die deutschen Banken einträgliche Geschäft trug dazu bei, die spätestens seit Ende 2007
angeschlagene und seit März 2008 in ernsten Schwierigkeiten steckende Investmentbank zu stützen
und hätte bei einem anderen Ausgang der Geschichte im September 2008 auch sicher seine
Fortsetzung gefunden. Ohne die Lehman Pleite hätte beispielsweise die Deutsche Finanzaufsicht
(BaFin) keinen Anlass gesehen, eine Sonderprüfung bei den fleißigsten Lehman-Vermittlern
anzuordnen. Das Ergebnis dieser Sonderprüfung ist ebenso banal wie vernichtend, konnte Insider
aber kaum überraschen. Vornehm formuliert die BaFin in ihrem Abschlussbericht: „Der Vertrieb von
Lehman-Zertifikaten erfolgte erlösorientiert.“ Da überrascht es auch nicht, dass die BaFin herausfand,
dass im Nachhinein von den Banken nicht mehr nachvollzogen werden konnte, warum bzw. auf
Grundlage welcher Prognosen ein bestimmtes Zertifikat in den Vertrieb aufgenommen wurde und im
Nachhinein in der Regel auch nicht geprüft wurde, ob man mit der Auswahl der Zertifikate richtig lag3
.

2. -2-
Was aber wurde aus der im Oktober 2008 eingereichten ersten Klage nach der Lehman-Pleite. Am
31.08.2009 verurteilte die 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main die beklagte
Frankfurter Sparkasse, die an ca. 5.000 ihrer Kunden solche Zertifikate vermittelte, dem Anleger,
einem 38 jährigen Rechtsanwalt, den erlittenen Schaden zu ersetzen4
. Die Sparkasse legte Berufung
ein und mochte die ihr vom Landgericht ins Stammbuch geschriebenen Pflichten nicht anerkennen. In
einer mündlichen Verhandlung am 17.02.2010 im völlig überfüllten Saal 101 des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main machten die Richter des 17. Zivilsenats deutlich, dass sie die Entscheidung des
Landgerichts nicht abzuändern gedenken, der Bank jedoch die Möglichkeit eröffnen würden das Urteil,
mit dem das Rechtsmittel zurückgewiesen würde, dem Bundesgerichtshof zur Prüfung vorzulegen,
weil die Angelegenheit aufgrund von zehntausenden Geschädigten in Deutschland überragende
Bedeutung habe5
. So kam es. Die Sparkasse legte, wie ihr vom Gericht ermöglicht und von ihr in
Pressemitteilungen angekündigt, Revision ein. Der Bundesgerichtshof nahm sich der Angelegenheit
an und bestimmte einen Verhandlungstermin für den 12.04.2011. Der ursprünglich vorgesehene
Verhandlungsraum beim BGH musste in den größten dort verfügbaren Raum, die Bibliothek, verlegt
werden und Journalisten aus ganz Deutschland meldeten ihr Kommen an. Überraschenderweise
strich die Sparkasse am 06.04.2011 – sechs Tage vor der Verhandlung- die Segel und nahm die
Revision zurück. Das Urteil der zeitlich ersten Klage wurde rechtskräftig und die Niederlage der
Sparkasse amtlich. Auf Seiten der Sparkasse begründete man den Schritt damit, dass man sich die
Angelegenheit noch einmal angesehen und zu einer neuen Beurteilung gekommen sei6
. Objektiv wird
es wohl die Befürchtung gewesen sein, stellvertretend für alle Banken und in öffentlicher Verhandlung
vor versammelter Presse die Schelte der höchsten deutschen Zivilrichter einzustecken, die die Bank
zu dem hochnotpeinlichen Rückzieher und zum Schuldeingeständnis brachte. Dem Bankensenat in
Karlsruhe wurde dadurch jedoch die Möglichkeit genommen, die für das Verfahren vorbereiteten
Gedanken einer nach Erhellung lechzenden interessierten Öffentlichkeit zu verkünden. Aus den
Worten des Vorsitzenden des XI. Zivilsenats des BGH anlässlich der späteren Verhandlung in Sachen
Lehman im September 2011 konnte eine gewisse Verschnupftheit über das Vorgehen der Sparkasse
(Zurücknahme der Revision vor der Verhandlung) herausgehört werden, welches bei anderer
Gelegenheit mit anderen Beteiligten vom Vorsitzenden des Bankensenats beim BGH bereits
angeprangert wurde7
. Und so kam es, dass durch eine gewiss zulässige Wahrung von Parteirechten
zunächst weiter jedes Wort des BGH zur causa Lehman fehlte und nicht nur jedes Landgericht und
jede dort zur Entscheidung berufene Kammer sondern auch jedes Oberlandesgericht und alle dort
angerufenen Senate zunächst drei Jahre ohne jede höchstrichterliche Orientierung auskommen
mussten. Es mag sein, dass drei Jahre im Zyklus eines vollständigen gerichtlichen Instanzenzuges
durchaus normal sind. Am Fall Lehman ist jedoch nichts normal. Die Mehrzahl der zwischen 40.000
und 50.000 Bürger, die im Zeitpunkt der Insolvenz Lehman-Zertifikate hielten, waren gezwungen, zu
entscheiden ein Gericht anzurufen oder ihren Anspruch verjähren zu lassen8
. Die 1997 unter Beifall
der Kreditinstitute eingeführte kurze Sonderverjährungsregel des § 37a WpHG, die schon bei ihrer
Einführung hoch umstritten war, wurde zwar aufgrund der Lehman-Pleite und des Aufschreis in der
Bevölkerung schnell abgeschafft, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft und nicht für die Altfälle9
.
Öffentliche Statistiken der Eingangsgerichte existieren in Deutschland nicht und so kann von
Bankenseite die tatsächlich real existierende Klagewelle verharmlost bestritten werden, ohne, dass
man einer solchen Falschinformation mit harten Fakten begegnen kann. Da Richter sich zu
Umständen wie ihrer Arbeitsbelastung richtigerweise selten öffentlich äußern, bedarf es einer etwas
subtileren Beobachtung, um die wahre Dimension des Falles zu belegen. Am Landgericht in Frankfurt
am Main, wo seit jeher aufgrund des Sitzes der großen deutschen Geschäftsbanken der Schwerpunkt
von Klagen gegen Banken im Zusammenhang mit Falschberatung liegt, wurde bereits in den 80er-
Jahren eine Spezialkammer (21. Zivilkammer) mit besonderer Zuständigkeit für „Banksachen“
eingerichtet, die sich anfangs noch vereinzelt, nach der sog. Bond-Entscheidung des BGH im Jahre
1993 vornehmlich, mit Anlegerprozessen beschäftigte10
. Ende der 90er-Jahre wurde mit der 19.
Zivilkammer eine weitere Spezialkammer hinzugefügt und die Zuständigkeit nach den
Anfangsbuchstaben der beklagten Banken geregelt. Hiermit kam man in Frankfurt bestens aus, trotz
der nach dem Zusammenbruch des Neuen Marktes und Platzens der Internetblase zahlreich
erhobenen Klagen. Zwischen September 2008 und 2010 musste die Zahl der Kammern auf sechs
erhöht und damit verdreifacht werden, ohne dass diese massive Aufrüstung dazu geführt hätte, dass
von dort Beschwerden über Langeweile bekannt geworden wären11
. Verhandelt wird weiter jede
Woche aus Neue. Dieselbe Verstärkung wurde notgedrungen reflexartig beim Oberlandesgericht
Frankfurt am Main notwendig, wo nunmehr sieben Senate für solche Banksachen zuständig sind,
während man noch 2008 mit dreien auskam. Hätten sich nicht mehr als 4.500 der durch die
Frankfurter Sparkasse geschädigten Lehman-Anleger im Dezember 2009 mit dieser pauschal auf 50%
des angelegten Nominalbetrages verglichen, sondern stattdessen Klage eingereicht, hätten sich die
Gerichtsverwaltungen wohl etwas einfallen lassen müssen, um weiter Rechtsschutz gewährleisten zu

3. -3-
können. Sucht man bei juris, der führenden Datenbank für elektronische Rechtsinformationen, nach
Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main, so werden auf der Startseite die 25 aktuellsten
eingestellten Urteile des OLG Frankfurt am Main angezeigt. 8 dieser 25 Urteile betreffen Zertifikate
von Lehman Brothers12
. Spürbare Zuwächse hat neben Frankfurt am Main auch das Düsseldorfer
Land- und Oberlandesgericht zu verzeichnen, weil dort die nach der Lehman-Pleite als Targobank
getarnte Citibank ihren allgemeinen Gerichtsstand hat. Unter den größten ehemaligen Lehman
Vertriebspartnern wurde das Unsichtbarmachen ohnehin zum echten Trend, wobei die Dresdner Bank
mit dem völligen Verschwinden in der mit etwas mehr als 18 Milliarden EUR staatlich geretteten
Commerzbank deutlich konsequenter agierte. Aber auch in Gießen, Darmstadt, Mannheim, Köln,
Berlin, Saarbrücken oder Wuppertal beginnt der Richter, der das Karlsruher-Mantra vom real nicht
existierenden typischen Lehman-Fall noch nicht ausreichend verinnerlicht hat- seine Darstellung in der
mündlichen Verhandlung gerne mit einem launisch bis gelangweilten „mal wieder ein typischer
Lehman-Fall“. Was aber ist Gegenstand der typischen Klagen, wie ist die Verteidigungsstrategie der
Banken und wie gehen die typischen Lehman-Verfahren denn aus? Die von den Klägern erhobenen
Vorwürfe sind durchaus vielschichtig. Wenn auch Pflichtwidrigkeiten auf beiden Beratungsebenen, der
anlegergerechten und der objektgerechten Ebene, erhoben werden, so stehen die Vorwürfe, die sich
der objektgerechten Beratung zuordnen lassen, bei der gerichtlichen Untersuchung deutlich im
Vordergrund. An erster Stelle steht das sog. allgemeine Emittentenrisiko, das kaum einem Anleger
bekannt gewesen sein will. An zweiter Stelle kommt die unstreitig regelmäßig nicht benannte
Provision, dann die mangelhafte Beschreibung der Funktion. Bei Letztgenannter reichen die Vorwürfe
von der quasi vollständigen Nichterwähnung bis zum Verschweigen von Details, wie z.B. die
Ausgestaltung eines Vergleichsindexes als Kurs- oder Performanceindex13
. Tendenziell weniger
Augenmerk scheinen die Kläger oder aber die Gerichte auf die Pflicht zur anlegergerechten Beratung
zu legen. So liest man bislang wenig zur Eingehung von Klumpenrisiken, mangelnder Diversifikation
oder der Verletzung von Vorgaben zur Sicherheit der Wertpapiere14
. Die beklagten Banken bestreiten
die entsprechenden Pflichten, die mit den Vorwürfen korrespondieren, und versuchen, angesichts der
vielfältigen Vorwürfe, gerne die Erfüllung der Pflichten durch Übergabe von schriftlichem
Informationsmaterial darzustellen. Auffällig ist, dass einige Gerichte die Rechtzeitigkeit der Übergabe
solcher Unterlagen nicht ausreichend prüfen und es für ausreichend zu halten scheinen, wenn solche
auf dem Tisch lagen und dem Kunden nach der Kaufentscheidung mit nach Hause gegeben wurden.
Die Vielzahl der Fälle bringt eine große Varianz von Sachverhalten mit sich, in denen immer durchaus
Chancen liegen. So gibt es nicht wenige Anleger, die reklamieren, sie seien vor dem Kauf erst gar
nicht gefragt worden. Solche Fälle werden von den Banken, „Auftragsleugner“ genannt. Der Verfasser
dieses Textes hat mehrere solcher Fälle vor Gericht erfolgreich verglichen, obwohl die Banken bis
zum Ende die Behauptungen der Kläger bestritten, was aus Sicht des Verfassers ein Beleg dafür ist,
das so etwas –ob als Unfall, ständige Übung zwischen Kunde und Berater oder mit Vorsatz-
vorkommt, obwohl dies doch eigentlich ohne geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag nicht
gestattet ist. Interessant sind die Fälle der „späten Erwerbe“ zwischen März und Juli 2008 oder
Nachberatungen aus dieser Zeit bei bereits in der Vergangenheit getätigten Erwerben. Wem z.B. im
Juni 2008 auf Nachfrage nach den Gründen für einen Kursrückgang des Lehman-Zertifikats seitens
der Bank mitgeteilt wird, dies sei eine normale dem Basiswert geschuldete Schwankung, der kann bei
richtigem Vortrag und entsprechendem Nachweis seine Klage ebenso wenig verlieren, wie der dem zu
diesem Zeitpunkt ohne Hinweis auf Rating-Rückstufungen oder Negativberichterstattung ein solches
Papier empfohlen wurde15
.
Statistiken über den Ausgang der Verfahren fehlen. Auch der Verfasser kommt teilweise nicht
hinterher, die Daten seiner eigenen Fälle statistisch sauber aufzubereiten. Geheimhaltungsklauseln in
Vergleichen verhindern zudem teilweise eine exakte Information der Öffentlichkeit. Die in
wissenschaftlichen Zeitschriften veröffentlichten zahlreichen Urteile taugen ebenso wenig als
Gradmesser für Erfolg und Misserfolg, da zum einen die hinter den Zeitschriften stehenden Verlage
nicht neutral sind und andererseits repräsentative Kriterien richtigerweise keine Rolle für die
Veröffentlichung spielen. Nur die jeweilige Bank kennt den Ausgang jedes sie betreffenden
Verfahrens, unterschlägt aber selbstverständlich in den Schriftsätzen die zahlreichen geschlossenen
Vergleiche und verlorenen Prozesse. Sog. Litigation-Agenturen bieten Finanzdienstleistern Hilfe bei
Prozesspropaganda, um Anleger zu demotivieren. So hält sich hartnäckig das Gerücht, dass der
Kampf um das Recht nicht lohne, die Bank am längeren Hebel sitze. Der Ausgang des eingangs
beschriebenen ersten Klageverfahrens ist grundsätzlich eher geeignet das Gegenteil zu belegen.
Vom Rechtsanwalt für das Pilotverfahren ausgewählt wurde kein Mitleid erheischender Fall eines
hochbetagten Anlegers, dessen ganzes Vermögen verloren ging, sondern der eines jungen
Akademikers mit gewisser Aktienvorerfahrung am Neuen Markt und nur unterdurchschnittlicher
Verlustsumme von gerade einmal EUR 7.000,00. Er bekam Recht in zwei Instanzen und brachte die
Bank in letzter Instanz zur Aufgabe. Dennoch taugen dieser Fall und auch zahlreiche andere

4. -4-
erfolgreich abgeschlossene Verfahren ebenso wenig als Referenz, wie die von Banken aufgeführten
Fälle, die mit der Abweisung der Klage endeten. Jeder Fall bleibt in gewisser Weise Einzelfall und es
ist die Verantwortung des Rechtsanwaltes, auf Prozessrisiken hinzuweisen und auch ggf. dem
Mandanten von der Rechtsverfolgung abzuraten. Diese Beurteilung fällt seit dem 27.09.2011, dem
Tag der ersten beiden Lehman-Verhandlungen (mit Urteilsverkündung vom gleichen Tage) vor dem
XI. Zivilsenat etwas leichter. Die Entscheidungsgründe wurden am 16.11.2011 veröffentlicht, so dass
bis zum heutigen Tage erst wenige Oberlandesgerichtliche Entscheidungen veröffentlicht sind, die die
Urteile XI ZR 178 und 182/10 angewandt haben. Laut BGH ist auf das allgemeine Emittentenrisiko
grundsätzlich, auf das konkrete Emittentenrisiko anlassbezogen und auf die fehlende
Einlagensicherung gar nicht hinzuweisen. Besondere Aufklärungspflichten können sich ggf. aus einer
bewusst zum Nachteil des Kunden gestalteten Risikostruktur der Zertifikate ergeben. Diese Vorgaben
des BGH haben fast einhellig Zustimmung erfahren und dennoch waren sie nötig, da vereinzelt Land-
aber auch Oberlandesgerichte Schwierigkeiten mit einer dogmatischen Trennung der
unterschiedlichen Pflichtverletzungen und vor allem Einschätzungen bezüglich des konkreten
Pflichtenkreises hatten.
Deutlich weniger Zustimmung erfuhr der BGH für seine Begründung, weshalb in den beiden zu
entscheidenden Fällen die gewählte Vertriebsart und Vergütungspraxis unsanktioniert bleiben soll. Der
XI. Zivilsenat stellt darauf ab, dass die Bank – sofern sie die Rolle der Verkäuferin der Wertpapiere
innehat – nicht auf ihre Gewinnmarge hinweisen muss; ihr Gewinninteresse sei „offensichtlich“. Der
neben dem Kaufvertrag bestehende Beratungsvertrag mit seiner mindestens neutralen oder gar
fremdnützigen Komponente scheint für den BGH in den Hintergrund zu treten. Quintessenz der hier
vorliegenden Duplizität der Verträge ist, dass nach Auffassung des BGH die Offenkundigkeit des
Gewinninteresses beim Kaufvertrag die Schutzwürdigkeit des Anlegers im Rahmen des
Beratungsvertrages entfallen lasse16
. Eine überzeugende Begründung für die Eingrenzung einer
ursprünglich mit dem Argument des Interessenskonflikts gestarteten Rückvergütungsrechtsprechung
schafften die beiden neuen Entscheidungen nicht17
und die Integrität der Beratungsleistung wird durch
den Abschluss eines Kaufvertrages nicht gesteigert18
.
Aus Sicht des Praktikers ist die deutliche Mahnung des Senatsvorsitzenden Ulrich Wiechers bezüglich
der Vielschichtigkeit der Lehman-Fälle weise. Die kleinste Veränderung der Variablen, sei es die
Zeitkomponente bei der Beurteilung der Aufklärungspflicht zum konkreten Emittentenrisiko oder die
Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Übergabe von schriftlichen Informationen oder deren Inhalt wird
zwangsläufig zum erneuten Streit führen. Die Mehrzahl der Verfahren hat jedoch die erste Instanz
längst verlassen und in der zweiten Instanz muss gemäß den zivilprozessualen Regeln mit dem
Sachverhalt und mit den gerügten Pflichtverletzungen aus der ersten Instanz – und damit aus der Zeit
vor den BGH-Entscheidungen zu Lehman- gearbeitet werden; eine Vielzahl von Verfahren ist gar
rechtskräftig abgeschlossen, so dass die noch zu erwartende ausdifferenzierte ober- und
höchstrichterliche Rechtsprechung vor allem zukünftigen Schadensfällen der Nach-Lehman-Ära
dienen wird. Schadensfälle, die dann allerdings wiederum bereits unter Einfluss mehr oder weniger
ausgereifter gesetzlicher Regeländerungen wie dem Beratungsprotokoll, dem Produktinformationsblatt
(PIB) oder dem Key Investor Document (KID) zu beurteilen sein werden, zu denen noch kein Gericht
sich bis heute Gedanken zu machen brauchte. Drei Jahre bis zu den ersten beiden Lehman-
Entscheidungen in Karlsruhe mögen –wie gesagt- für einen vollen Instanzenzug normal sein, für viele
Betroffene, denen man beispielsweise ins Urteil schrieb, dass das sog. Gegenparteienrisiko allgemein
bekannt sei, kamen die Entscheidungen zu spät. Wünschenswert wäre jetzt, wenn der
Bundesgerichtshof nun schnell weitere Orientierung böte bzw. Gelegenheit hierzu erhielte. Doch
erneut ist ein Kreditinstitut nicht zu einer auf den 14.02.2012 anberaumten mündlichen Verhandlung –
es wäre die nächste Verhandlung nach dem Auftakt im September 2011 gewesen- angetreten und hat
die Revision gegen eine anlegerfreundliche Entscheidung des 17. Zivilsenats des OLG Frankfurt am
Main wenige Wochen vor der Verhandlung zurückgenommen19
. Besonders ärgerlich ist dies, da es
ohnehin noch mehrerer Urteile aus Karlsruhe bedarf, um schon alle grundlegend relevanten Fragen im
Zusammenhang mit den Zertifikaten zu klären. Die Frage, z.B. ob die Banken über Provisionen hätten
aufklären müssen, stellte sich dem BGH bereits in verschiedenen Zusammenhängen, auch nach der
Lehman-Pleite. Hier hat der BGH bislang viel Zeit verstreichen lassen und verkannt, wie sehr die ihm
unterstehenden Gerichte auf klare Worte in Urteilen hoffen. Dass ehemalige und aktuelle Mitglieder
des zur Entscheidung berufenen XI. Zivilsenates sich auf Seminaren und in Aufsätzen orakelnd und
mit enormem Interpretationsspielraum wiederholt äußerten, aber keine anhängige Revision zur
Entscheidung vorzogen, führte schon bei vielen Beteiligten zu Irritationen. Ein Umstand, den der
Verfasser genauso anprangert, wie die Tatsache, dass einzelne Senate von Oberlandesgerichten zu
einem Zeitpunkt, als die Aufklärungspflicht über Provisionen im Zusammenhang mit dem Vertreib von
Zertifikaten eine objektiv völlig offene Rechtsfrage war, von sog. Beschlusszurückweisungen (§ 522
ZPO) Gebrauch machten, gegen die seinerzeit kein Rechtsmittel mehr existierte. Die Möglichkeit der

5. -5-
Beschlusszurückweisung von Berufungen ohne Überprüfungsmöglichkeit wurde ursprünglich 2002
durch eine umstrittene Gesetzesreform geschaffen20
. Aufgrund zahlreicher Beschwerden hat der
Bundestag am 07.07.2011 eine erneute Reform dieser Vorschrift beschlossen, die u.a. wenigstens ab
einem Streitwert von EUR 20.000,00 ein Rechtsmittel zulässt. Das Gesetz wurde am 23.09.2011 im
Bundesrat behandelt, ohne dass von dort eine Kritik an der Einführung des Rechtsmittels bekannt
wurde und ist am 27.10.2011 in Kraftgetreten. In Ansehung dieses gesetzgeberischen Willens und im
vollen Bewusstsein einer seinerzeit noch ausstehenden ersten Rechtsprechung des BGH zum Thema
Provisionen beim Vertrieb von Zertifikaten, haben in Deutschland Oberlandesgerichte von der
Beschlusszurückweisung zwischen Juli und September 2011 weiter Gebrauch machen wollen. Der
Unterzeichner hat dies als Verstoß gegen das grundrechtliche Rechtsstaatsprinzip mehrfach
angeprangert und entsprechende Versuche als ohnmächtige unsouveräne Reflexhandlung im Hinblick
auf die hohe Belastung der Senate verstanden.
Der Rechtsanwalt ist nach dem Gesetz Organ der Rechtspflege. Ihm kommt es nicht nur zu, einen
Zustand zu beschreiben, der zwar in der Öffentlichkeit –z.B. in öffentlichen Verhandlungen- stattfindet,
in seiner Gesamtheit allerdings nur dann beschrieben werden kann, wenn man durch eine relevante
Anzahl an begleiteten Verfahren und den Austausch mit allen Beteiligten einen umfassenderen
Einblick gewinnt, sondern ihm kommt es auch zu, Kritik an solchen Zuständen zu üben.
Matthias Schröder ist Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Autor des jurisPraxisreport BKR
und des Fachbuches „Der neue Anlegerschutz in der anwaltlichen Praxis“, sowie Referent für
Rechtsanwalts- und Richterfortbildung. Zwischen 2008 und 2012 hat er eine hohe dreistellige Zahl
von Lehman-Zertifikatsinhabern gegen die beratenden Banken vertreten.

6. 1
Aus der Liste „Lehman Programms Securities, as of July 17, 2009“ des Insolvenzverwalters können hunderte verschiedene Lehman-
Anleihen ersehen werden, mindestens die Hälfte sind sog. Zertifikate
2
BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05
3
BaFin, Jahresbericht 2009, S. 166ff
4
LG Frankfurt am Main, Urt. v. 31.08.2009- 19 O 287/08
5
OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 17.02.2010 – 17 U 207/09
6
Tagesspiegel vom 08.04.2011: „Berlin – Aus dem großen Anlegerprozess wird vorerst nichts. Am Dienstag wollte der
Bundesgerichtshof (BGH) zum ersten Mal über Schadenersatzansprüche von Lehman-Anlegern beraten, doch am Donnerstag platzte
die Bombe: Die Frankfurter Sparkasse (Fraspa) zog überraschend ihre Revision zurück und entschädigt die Kläger. „Wir haben uns die
individuelle Beratungssituation noch einmal angeschaut und dann eine neue Entscheidung gefällt“, sagte Fraspa-Sprecher Sven
Matthiesen dem Tagesspiegel. „Die Sparkasse scheint von dem Prozess nichts Gutes erwartet zu haben“, meint dagegen der Anwalt
der Gegenseite, Matthias Schröder. „Sie wollte nicht das erste Institut sein, das vor dem BGH verliert.
7
Vortrag U. Wiechers, Insolvenzrechtstag 19.03.2010,
http://www.argeinsolvenzrecht.de/7deutscherinsolvenzrechtstag/Vortrag_19_03.pdf
8
Quelle: Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)
9
Schröder, Beginn der Verjährungsfrist nach § 37a WpHG a.F. und die Festlegung des Kriteriums "Erwerb" bei zeitlich gestreckten
Wertpapiergeschäften, jurisPR-BKR 11/2010, Anm. 1
10
Die 21. Zivilkammer als Spezialkammer steht im Übrigen bis heute für große personelle Kontinuität und kam seither mit drei
Vorsitzenden (V. Ri. a. LG Menges, Sunder und V. Richterin a. LG Rau) aus.
11
Stand März 2012: 10 Kammern mit Spezialzuständigkeit am LG Frankfurt am Main
12
Stand 05.03.2012
13
LG Bielefeld, Urt. v. 30.07.2010 – 1 O 351/09; LG Wuppertal, Urt. v. 30.09.2010 – 3 O 170/10; ggf. auch BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI
ZR 182/10, Rn. 54; Erfolgsweg Zertifikate, Gabler Verlag 2008, S.179 „Vergleich eines Performance- mit Preisindex methodisch nicht
korrekt“
14
Zum Klumpenrisiko vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 12.09.2011 – 21 O 44/11, juris Rn. 20,21 ; zur Diversifikation
Brandenburgisches OLG, Urt. v. 20.04.2011 – 4 U 48/10, juris, Rn. 63
15
vgl. zu Ratingrückstufungen und Negativberichterstattung OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.09.2011 – 3 U 10/11
16
BGH, Urt. v. 27.09.2011 - XI ZR 178/10 Rn. 47 und XI ZR 182/10 Rn. 44 unter Verweis auf Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4
17
Schröder, Urteilsbesprechung BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 u. 182/10, jurisPR-BKR, 01/2012, Anm. 1
18
Sommermeyer, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 u. 182/10, BKR 2012, 27, 28
19
BGH Pressemitteilung 11/12
20
Schneider, „Praxis der neuen ZPO", Rn 817 bereits kurz nach Inkrafttreten der Zivilprozessreform : „Die Zurückweisung der
Berufung durch einstimmigen Beschluss wegen fehlender Erfolgsaussicht wird der Anwaltschaft möglicherweise noch viel Verdruss
bereiten. Diese Regelung macht nicht nur Fehlbeurteilungen unanfechtbar, sondern sie bringt auch die Gefahr des Missbrauchs mit
sich."

7. 1
Aus der Liste „Lehman Programms Securities, as of July 17, 2009“ des Insolvenzverwalters können hunderte verschiedene Lehman-
Anleihen ersehen werden, mindestens die Hälfte sind sog. Zertifikate
2
BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05
3
BaFin, Jahresbericht 2009, S. 166ff
4
LG Frankfurt am Main, Urt. v. 31.08.2009- 19 O 287/08
5
OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 17.02.2010 – 17 U 207/09
6
Tagesspiegel vom 08.04.2011: „Berlin – Aus dem großen Anlegerprozess wird vorerst nichts. Am Dienstag wollte der
Bundesgerichtshof (BGH) zum ersten Mal über Schadenersatzansprüche von Lehman-Anlegern beraten, doch am Donnerstag platzte
die Bombe: Die Frankfurter Sparkasse (Fraspa) zog überraschend ihre Revision zurück und entschädigt die Kläger. „Wir haben uns die
individuelle Beratungssituation noch einmal angeschaut und dann eine neue Entscheidung gefällt“, sagte Fraspa-Sprecher Sven
Matthiesen dem Tagesspiegel. „Die Sparkasse scheint von dem Prozess nichts Gutes erwartet zu haben“, meint dagegen der Anwalt
der Gegenseite, Matthias Schröder. „Sie wollte nicht das erste Institut sein, das vor dem BGH verliert.
7
Vortrag U. Wiechers, Insolvenzrechtstag 19.03.2010,
http://www.argeinsolvenzrecht.de/7deutscherinsolvenzrechtstag/Vortrag_19_03.pdf
8
Quelle: Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW)
9
Schröder, Beginn der Verjährungsfrist nach § 37a WpHG a.F. und die Festlegung des Kriteriums "Erwerb" bei zeitlich gestreckten
Wertpapiergeschäften, jurisPR-BKR 11/2010, Anm. 1
10
Die 21. Zivilkammer als Spezialkammer steht im Übrigen bis heute für große personelle Kontinuität und kam seither mit drei
Vorsitzenden (V. Ri. a. LG Menges, Sunder und V. Richterin a. LG Rau) aus.
11
Stand März 2012: 10 Kammern mit Spezialzuständigkeit am LG Frankfurt am Main
12
Stand 05.03.2012
13
LG Bielefeld, Urt. v. 30.07.2010 – 1 O 351/09; LG Wuppertal, Urt. v. 30.09.2010 – 3 O 170/10; ggf. auch BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI
ZR 182/10, Rn. 54; Erfolgsweg Zertifikate, Gabler Verlag 2008, S.179 „Vergleich eines Performance- mit Preisindex methodisch nicht
korrekt“
14
Zum Klumpenrisiko vgl. LG Frankfurt am Main, Urt. v. 12.09.2011 – 21 O 44/11, juris Rn. 20,21 ; zur Diversifikation
Brandenburgisches OLG, Urt. v. 20.04.2011 – 4 U 48/10, juris, Rn. 63
15
vgl. zu Ratingrückstufungen und Negativberichterstattung OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 15.09.2011 – 3 U 10/11
16
BGH, Urt. v. 27.09.2011 - XI ZR 178/10 Rn. 47 und XI ZR 182/10 Rn. 44 unter Verweis auf Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4
17
Schröder, Urteilsbesprechung BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 u. 182/10, jurisPR-BKR, 01/2012, Anm. 1
18
Sommermeyer, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 u. 182/10, BKR 2012, 27, 28
19
BGH Pressemitteilung 11/12
20
Schneider, „Praxis der neuen ZPO", Rn 817 bereits kurz nach Inkrafttreten der Zivilprozessreform : „Die Zurückweisung der
Berufung durch einstimmigen Beschluss wegen fehlender Erfolgsaussicht wird der Anwaltschaft möglicherweise noch viel Verdruss
bereiten. Diese Regelung macht nicht nur Fehlbeurteilungen unanfechtbar, sondern sie bringt auch die Gefahr des Missbrauchs mit
sich."