reseña

1. EL NIÑO Y EL ADOLECENTE COMO SUJETO DE CONTROL PENAL
Legislación y realidad
Introducción.
La convención de los derechos del niño inicia con reconocimientos y consideraciones de los
Estados miembros dentro de los cuales destacamos dos
“Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana” Negrilla fuera del texto
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad”. Negrilla fuera del texto.
Estos dos fundamentos nos sirven para introducir el tema que hemos titulado “El Niño y el
adolecente como sujeto de control penal”.El tema es abundante y complejo, abundan los escritos,
las investigaciones y las leyes sobre los niños, los adolecentes, los menores de edad, pero el
problema sigue aparentemente insoluble, por esto es complejo, lo abordaremos empezando por
buscar un acuerdo sobre qué se entiende por niño y adolecente para luego analizar sus derechos,
deberes y responsabilidades
La Convención Sobre los derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de Las Naciones
Unidas, el veinte de noviembre de 1989, en el artículo primero, de los 54 que la componen, define
niño en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño
todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que la sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Finalmente, mediante la aprobación de la Ley 12 de 1992, Colombia suscribió la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
En el artículo segundo expresa que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. En
el numeral segundo agrega: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de
la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores
o de sus familiares”.
La Convención no define niño, sino que lo individualiza por la edad “todo ser humano menor de
dieciocho años” y luego señala que los estados parte respetaran sus derechos, sin embargo en la
norma señala unas características especificas; lo identifica como un ser universal, el niño es uno
1

2. sin distinción alguna, con plena igualdad y libertad, resulta importante resaltar en este aspecto que
el numeral segundo de este mismo artículo señala las obligaciones y medidas que deben tomar
los estados para garantizar la protección del niño contra cualquier forma de discriminación o
castigo que afecten esos dos principios.
A su vez el artículo 34 del Código Civil Colombiano, modificado parcialmente por la ley 1306 en el
artículo 119 define al infante o niño también por la edad, “Llamase infante o niño, todo el que no ha
cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o
simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos”.
La Sentencia C-534 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad
del artículo 34 citado, determinó la inconstitucionalidad de los apartes de la norma en los que se
hacía diferencia entre el varón y la mujer, por considerarla una discriminación por razones de
género, no admitidas en la Carta Política.
Apartes de esa sentencia, haciendo referencia a otra sentencia, la C-507 de 2004, y sobre el
articulo 34 expresa: “[e]l artículo 34 del Código Civil, al igual que el resto de normas del Capítulo V del
Título Preliminar, tiene por objeto definir una serie de conceptos”, y en sí mismo no establece ningún efecto
jurídico. “...[L]a simple lectura del texto del artículo 34 del Código Civil muestra que esta disposición legal no
establece cuál es la capacidad de las personas, en especial, de las mujeres y de los hombres a los 12 y a los
14 años, respectivamente. (...)No desconoce la Corte que el artículo 34 del Código Civil está estrechamente
relacionado con las reglas de capacidad fijadas en muchas otras disposiciones del sistema legal...” y con las
de nulidad de los actos jurídicos celebrados por incapaces; pero el efecto jurídico lo determinan aquellas
disposiciones que le asignan consecuencias jurídicas concretas a la distinción del artículo 34 en comento.
Como por ejemplo los artículos 1504 y 1741 del Código Civil, también demandados.”
Realizando un análisis de esta sentencia nos aporta elementos para integrarlos a la definición de
niño, al considerar, no solamente el factor de la edad, sino los elementos que le dan el
reconocimiento como persona capaz y como sujeto de derechos. La Corte en la sentencia formula
como:
Capacidad Jurídica de los menores y las menores de edad. Capacidad de derecho y capacidad de
hecho. Transcribimos los apartes pertinentes
“Tal como lo anota el Ministerio Público, esta Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general,
como aquella “...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones”i[iii]. De igual
manera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil (C.C), se desprende que dicha capacidad se
refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de ellos
(capacidad de ejercicio)ii[iv]. Así mismo, la referencia doctrinal ha establecido lo anterior en términos de
capacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho (ejercicio)iii[v]. Ahora bien, teniendo en cuenta que esta
aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condición personal frente a la
sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que
gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente,
precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas en
particulares condiciones. La especificación de la capacidad de una persona la define la legislación civil
mediante la determinación de su estado civil. El artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, dispone que:
(Subrayado y resaltado fuera del texto)
“ART.1º-El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad,
determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”
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3. Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse
(capacidad de hecho), no puede ser entendido sino bajo el supuesto consistente en que según el estado
(condición personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego también, cierta capacidad de hecho.
.-En lo anterior encuentra la Sala, que para el caso concreto el punto de partida consiste en que del estado
civil de la minoría de edad se desprende una particular y única capacidad de derecho o de goce de
derechos, para los y las menores en atención a la propia situación que ocupan dentro de la familia y la
sociedadiv[vi]. Así mismo, este estado civil de minoría de edad también regula específicamente la capacidad de
ejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y ellas, o que tienen la expectativa de serlo, a
nombre propio o mediante representación. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte resulta
indispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dos
dimensiones. (Subrayado y resaltado fuera del texto)
.-La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en
nuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En
este sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta
capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial, a partir del
principio de interés superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Cartav[vii]. También, las normas
internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidad
de derecho, como de la especial protección de que son titulares. En la sentencia C-507 de 2004 la Corte hizo
una importante sistematización de lo anterior:
“5.2.1. Normas internacionales sobre protección de menores. Siguiendo el espíritu de la Declaración de
los Derechos del Niño (1959),vi[viii] el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966)vii[ix] incluye una
disposición dedicada expresamente a los derechos de los niños (artículo 24). La norma establece,
expresamente, que “[t]odo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de protección
que su condición de menor requiere” (acento fuera del texto original). Esta “protección” al igual que lo
demanda la Constitución, debe darla tanto su familia como la sociedad y el Estado. En sentido similar, el
Pacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales (PDESC, 1966)viii[x] contempla una serie de
derechos de protección que conllevan actuaciones de carácter positivo por parte del Estado. En el caso de
los niños y los adolescentes se contempla una cláusula de protección general, así como reglas específicas
en trabajo, educación y salud.ix[xi] La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969)x[xii]
también coincide con lo dispuesto en el PDCP, indicando que los niños tienen derechos de protección
específicos.xi[xiii] Esta posición ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), intérprete autorizado de la Convención.xii[xiv]
La Convención sobre los derechos del niño (CDN; 1989)xiii[xv] también reitera la posición fijada por las
anteriores convenciones y señala que la protección de todo menor debe estar orientada a garantizar el
ejercicio libre y autónomo de sus derechos, de acuerdo a su edad y madurez. xiv[xvi] Como lo ha
señalado el Comité sobre los Derechos del Niño,xv[xvii] el deber de asegurar el interés superior del niño
que impone la Convención a todo Estado parte,xvi[xviii] implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces
adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. La Convención (CDN) establece varios
derechos de protección a favor de los menores en diversos aspectos de su vida. (...)
Los derechos y garantías reconocidas en convenios internacionales a los “niños” también son aplicables a
los “adolescentes”.xvii[xix] La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en especial el artículo 5°,
establece que los adolescentes deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, que
tienen la capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y dirección adecuada.(…)” (C-507
de 2004)xviii[xx]. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que
han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan
exceptuado expresamente a estos.
Lo anterior quiere decir que el menor de edad, el niño y el adolecente, es decir el infante o niño,
impúber a adulto que no ha cumplido dieciocho años, tienen capacidad de goce y de ejercicio de
los derechos.
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4. Podríamos intentar con los anteriores elementos suministrados por la convención, el código civil
colombiano y la jurisprudencia una definición de niño y adolecente.
Niño y adolecente es toda persona menor de dieciocho años, con plenos derechos y capacidad de
goce de esos derechos, a nombre propio o mediante representación, con la aptitud para disponer
de ellos, con deberes responsabilidades propios de su condición personal, contando con la guía y
atención adecuadas de parte de los padres, la sociedad y el estado, sin discriminación alguna.
De lo anterior surgen cuestionamientos ¿cuáles son los derechos que en coherencia con su
capacidad, la ley les permite ejercer en su particular condición de niños, infantes o jóvenes?
Establecido lo anterior se deriva otro interrogante ¿Cuales, entonces, serían los deberes y
responsabilidades propios de los niños, niñas, infantes o jóvenes menores de 18 años?
La respuesta parece que surgiera del concepto de capacidad: La de derecho, que como ha
quedado establecido, la poseen todas las personas por el hecho de ser sujetos de derechos, pero
en el caso específico de los niños, niñas e infantes, se pregunta, ¿cueles de esos derechos y
deberes le son permitido ejercer dada su particular condición?
Aquí ya se puede apreciar lo complejo de la situación, y la dificultad para resolverla, seguramente
se requerirá de la ayuda de otras disciplinas para obtener alguna respuesta cierta. Desde el punto
de vista del derecho tenemos que atenernos al desarrollo que se ha dado al entendimiento de
capacidad: De una parte artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 :“ART.1º-El estado civil de una
persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y
su asignación corresponde a la ley”.
El artículo 1503 del Código Civil Colombiano define la capacidad en los siguientes términos :”Toda
persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces” y en el articulo
siguiente 1504 define quienes son incapaces, clasificándolos en incapaces absolutos y relativos,
definiendo a los incapaces absolutos como : “ Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (declarada la parte en
cursiva, inexequible por le sentencia C-983 de 2002. Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución.” El inciso tercero de este articulo modificado por el Decreto 2820
de 1974 art 60 determina la incapacidad relativa dentro de la cual incluye a los menores adultos,
que no han obtenido habilitación de edad, los actos de los relativamente incapaces se les
reconoce valor “en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes” (art
1504). Sobre este tema es importante consultar la sentencia C-534 de 2005.
De acuerdo con estas normas son absolutamente incapaces los niños o niñas que no han cumplido
los catorce años y relativamente incapaces los niños o niñas mayores de catorce años pero
menores de dieciocho años.
Sin embargo estas definiciones no nos aportan mucho al concepto mismo de capacidad de hecho,
que es la que nos interesa estudiar ya que está condicionada, no solo por la edad, que en
principio, nos señala un parámetro, de capacidad e incapacidad. El asunto se contrae a conocer lo
que la corte denomina como “determinada condición” y que será la que corresponda valorar en
cada acto o comportamiento individual. Se sabe que la persona es dueña de sus actos, los domina,
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5. son su derecho como sujeto que lo ejerce frente a los demás, pero ese ejercicio lo hace mediante
las facultades de la razón y la voluntad. Si se actúa en el uso de la razón y dependientes de la
voluntad se consideran actos humanos plenos, si no se cuenta con esas dos facultades de acuerdo
con el código civil se consideran incapaces, absolutos o relativos. Dementes, impúberes,
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o los menores adultos no habilitados.
La corte, en el texto de la sentencia destaca con especial cuidado, que la aptitud que tiene toda
persona de ser sujeto de derecho, en el caso de los menores de edad se relaciona con un derecho
especial, determinado como “protección especial” es decir son sujetos de derecho que gozan de
una protección especial, debido a ese particular estado que ocupan dentro de la familia y la
sociedad. A que cuidado especial se hace referencia (que ocurre si no se les suministra ese
cuidado especial)
Dejemos aquí este punto para retomarlo más adelante. (¿Qué es lo que hace que un joven, menor
de 18 años cometa actos injustos, delitos, crímenes?)
Pasamos ahora a considerar los derechos de los niños y adolecentes a los que se refieren la
convención y las leyes y especialmente en lo referente al denominado derecho de la protección
especial.
La vida, como primero y luego garantizar la supervivencia y el desarrollo del niño; debe ser inscrito
es decir registrado, reconocerle si existencia civil, su nacionalidad, su nombre, a conocer a sus
padres y a ser cuidados, por ellos. Hasta aquí ya podemos reflexionar como seria el cuidado
especial que le corresponden a estos primeros y fundamentales derechos.
Aquí vale la pena introducir el párrafo inicial tomado de la convención de los derechos de los niños
y con referencia a la familia para que la reflexión se haga en forma completa con todos los
elementos, para así evitar, quizás, una justificación superficial: “Convencidos de que la familia,
como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos
sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias
para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Negrilla
fuera del texto.
Se aprecia que para que se cumpla el derecho al cuidado especial, se requiere que la familia
reciba también la protección y asistencia necesarias para asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad.
A continuación la convención describe más de cuarenta derechos de los niños y describe las
obligaciones de los Estados Partes. Derechos que son incorporados en la Constitución Política
Colombiana y son desarrollados en el Código de La Infancia y La adolescencia ley 1098 de 2006.
Para solo hacer el ejercicio sobre el derecho al cuidado especial consideremos de un lado los
derechos y del otro la protección y cuidado que requieren, garantizar que los niños se formen su
propio juicio y a expresar su opinión libremente. Los estados repetirán los derechos del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Respetarán los derechos y deberes de los
padres o en su caso de los representantes legales, de guiar al niño en ejercicio de su derecho de
modo conforme a la evolución de sus facultades. También se protege la libertad a profesar la
propia religión o las propias creencias. Alude también a la libertad de asociación y a la libertad de
celebrar reuniones pacificas. A no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
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6. También se acordaron derechos relativos a los medios de comunicación, acceso a la información,
de fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto,
los Estados Parte, pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado. Respecto al niño mental o físicamente impedido se le debe garantizar el disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí
mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
La salud los Estados deben garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud reconocen el derecho del
niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de
atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del
tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.
Reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro
social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.
Reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el
niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el
niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel
en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o
la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos
apropiados.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer
progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en
particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la
enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a
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7. ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la
concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos
medios sean apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales
y profesionales y tengan acceso a ellas;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de
deserción escolar.
Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina
escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con
la presente Convención.
Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de
educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el
mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de
enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo.
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen
indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho
que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las
actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las
artes.
Reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el
desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
Para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas
enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la
producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.
Proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados
Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedirlo
Tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean
perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.
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8. Los Estados Partes velarán por qué:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento
o la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las
personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a
menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener
contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra
asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante
un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre
dicha acción.
En caso de conflictos armados se establecen unos acuerdos específicos
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del
derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean
pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que
aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no
hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que
sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de
proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las
medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto
armado.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física
y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o
conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que
fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.
Todo este enumerado de derechos busca encarnar el concepto de dignidad, desde y a partir del
derecho a la protección especial.
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9. Con referencia a la responsabilidad de los niños y adolecentes la misma secuencia de acuerdos y
leyes señalan:
Atendiendo el tema que nos atañe como es el niño y adolecente, el menor de edad como sujeto de
control penal debemos iniciar este aparte, habiendo considerado, el concepto de niño y adolecente,
sus derechos y especialmente el derecho a la protección especial, corresponde desde ese aspecto,
analizar la diferencia de trato entre adultos y menores en el derecho penal.
Lo primero que se debe dejar claro, es que el menor como sujeto de derechos, es igualmente
sujeto de responsabilidad penal, pero recibe un trato diferente que está señalado en el sistema de
responsabilidad penal juvenil.
Artículo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar
la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez
sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
(Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron
declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-370 de 2002.).
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil. (Nota: Este inciso fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-839 de 2001.).
La Convención sobre este punto determina:
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las
leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del
niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan
en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste
asuma una función constructiva en la sociedad.
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10. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable
a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por
las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de
haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus
padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor
jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al
interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o
representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer
que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de
descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda
medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial
superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el
idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
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11. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido
esas leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los
derechos humanos y las garantías legales.
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la
internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para
su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.
Tratados Internacionales y Convenios
Protección de la Infancia en el Derecho Colombiano
Código de La Infancia y La adolescencia ley 1098 de 2006.
Leyes
Medidas de Protección Pública de los niños y adolecentes.
Responsabilidad penal del adolecente en la ley colombiana.
3-El estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema,
establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que
son las personas que al momento de realizar el hecho punible tienen la capacidad de comprender
la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. En
estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y
antijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia
punitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, que
son los individuos que al momento del delito, y por factores cono inmadurez sicológica o trastorno
mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo
con esa comprensión, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Código
Penal no establece penas sino medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora
11

12. sino de protección, curación, tutela y rehabilitación. Y por ello el estatuto punitivo. Sentencia
C-297/02
Procedimiento Penal aplicable.
Jurisprudencia
Análisis comparado.
Propuesta
Conclusiones.
Los niños más allá de cualquier circunstancia o discusión, deben ser protegidos y asistidos en
razón a su vulnerabilidad, como lo afirma la Convención sobre los Derechos de los Niños en el
preámbulo.
La responsabilidad de la Familia. (Explicar este punto) Distributiva.
Protección jurídica y no jurídica.
Respeto a los valores culturales de la comunidad a la que pertenece el niño.
Cooperación Internacional.
El derecho penal tiene como función proteger a la sociedad de las conductas causadas por las
personas que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido, afectando la vida de una
comunidad. Para determinar esa protección, se diseña un régimen punitivo, amenazando con la
imposición de sanciones, las que se concretan en caso de adecuarse la conducta al
comportamiento descrito en la norma y determinarse la culpabilidad. El derecho penal es el último
medio que tiene la autoridad civil para conseguir el orden social.
Previo al recurso punitivo es necesario que se haya agotado plenamente todas las formas de
prevención social que se aplica a todas las personas
El derecho penal se ejerce mediante el poder punitivo del Estado, con las formas y procedimientos
establecidos los que tiene el valor de derechos humanos
Decreto 4840 de 2007.Estudiar
Sin embargo cuando se busca la forma de solucionarlo, lo primero que aparece es el derecho
penal, la pena, al castigo.. es decir multiplicar lo que criticamos, violencia en la familia, lo que se
prohíbe en la casa, se propone desde el Estado.
12

13. Más allá del mito negativoxix y de la forma como se transmite la historia, el análisis de la realidad
nos indica que se debe superar esa forma de ver o de hacer ver; pasar de la posición de quien
observa o de quien puede sentirse afectado, para estudiar el fenómeno desde la comprensión de la
realidad,
Por ejemplo en el asunto que nos ocupa, hablando de la reforma a la justicia el Presidente de La
república expresaba la necesidad de reformar la ley de infancia para desarticular la participación
de jóvenes en actos criminalesxx
El hombre, la persona, es un ser relacional, un ser en relación; el conflicto, que es una forma de
interacción humana, si no se atiende debidamente, puede llegar a la degradación más profunda; el
derecho y especialmente el derecho de comunión es el indicado para resolverlo.
Chiara habla de que ocurre si no actuamos con humanidad generar mas pobreza y delincuencia
Se aprecia una profunda separación entre las colecciones de leyes propuestas y lo que realmente
acurre en la vida cotidiana de las ciudades y al interior de la familia y de las comunidades.
Si afirmamos que todo ser humano es digno, entonces podemos concluir, que cuando se le trata y
se le reconoce como tal, se disminuye el riesgo de que adquiera comportamientos criminales.
Reafirmamos este postulado con la siguiente expresión; toda persona es digna, sépalo o no lo
sepa, con referencia a los niños y adolecentes, por lo tanto hay que cuidarlo y resguardarlo;
cuando este trato se cumple, jamás se convertirá en criminal.
Creo que con todo lo anterior estaríamos en capacidad, cada uno, de enumerar el catalogo de
indignidades que se cometen a diario con los niños, niñas y adolecentes en la sociedad y de parte
del Estado, para llegar a convertir a un niño, en criminal.
No se legisla para resolver sino para castigar, es decir se legitima la violencia reprimiendo es
decir causando más violencia.
Los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son
responsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta. Adicionalmente, son los
propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad de los procesos de índole
penal adelantados por el Estado contra los menores infractores, estableciendo, eso sí, como fin
primordial, la rehabilitación y educación del individuo que ha infringido la Ley. El reconocimiento
de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o de un juez) para que
se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conducta
penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con
el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la comunidad
mundial. Ello más bien contribuye a que los Estados refuercen las medidas legislativas y
administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial
13

14. cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la
imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora
para alcanzar la integración social del menor. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y
respetuoso de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, se
encuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales. (sentencia 839-2001).
La institucionalización de una justicia de menores no constituye, per se, un atentado contra los
derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección que recae en la sociedad y
el Estado. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente
la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la
delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación,
evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral,
base del desarrollo de la sociedad moderna. Mientras la ley se ajuste a los principios
constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan su
derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de constitucionalidad
alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio para armonizar los
derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.
Finalmente, el ICBF aclara que, en tanto institución encargada legalmente de velar por la
protección del menor de edad y por la garantía de sus derechos, su participación debería ser
requerida para integrar la comisión interinstitucional de que trata el artículo 475 transitorio de la
Ley 599 de 2000, además de que la elaboración del proyecto relativo al sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil debería tramitarse con espíritu democrático, permitiendo en la
discusión de su articulado la participación de diferentes estamentos estatales y gubernamentales,
así como de organizaciones juveniles y, en general, de la sociedad civil. Interesante este
planteamiento
Por disposición expresa del artículo 93 de la Carta, los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen sobre el orden interno y servirán como criterio de interpretación
de los derechos y deberes consagrados en la Carta.
De otro lado la familia no ha gozado de la protección integral como lo ordena la carta política en
su artículo 42
14

15. Esta posición privilegiada se ratifica cuando la Constitución Política establece que la familia, núcleo
fundamental de la sociedad, (art. 42 C.P.) goza de protección integral contra cualquier forma de
violencia, siendo deber de los padres sostener y educar a sus hijos mientras sean menores.
Además, al decirse que todo niño menor de un año tendrá atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50 ibídem), y cuando se señala que la
educación es un derecho, pero además una obligación para los niños entre los cinco y los quince
años de edad (art. 67 ibídem).
Las referencias anotadas (referente a la convención de los derechos del niño) son suficientes para
comprender la particular preocupación de la comunidad nacional e internacional por atender a la
protección de los derechos de los niños y promover su incorporación a la sociedad. La Corte ha
dicho a este respecto que “[e]n el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial
adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armónico
e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, síquico, intelectual, familiar y social. La
población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares
apropiadas para su crecimiento agravan su indefensión”.[i]
5. Menores en “situación irregular”
De lo dicho con anterioridad, se tiene que el espectro de amparo concedido por el ordenamiento
jurídico a los menores de edad es más amplio que el que pudiera otorgarse a cualquier otro sector
de la población, visto que por voluntad del propio constituyente, sus derechos priman sobre los de
los demás.
No obstante, debido a su fragilidad e inmadurez física y sicológica, los niños constituyen una
población sensiblemente vulnerable a los efectos nocivos de los fenómenos sociales. La
circunstancia de no estar preparados para asimilar los avatares de un ambiente social agresivo,
hace que en muchos casos los menores se vean puestos en situaciones irregulares[iii] que frenan
su proceso de integración humana y atentan contra su integridad-física, mental y moral-, así como
contra su formación y su patrimonio.
15

16. La incursión en conductas penalmente reprochables constituye una de las situaciones irregulares
más dramáticas en que pueda encontrarse a los menores de edad, pues la delincuencia juvenil
compromete el proceso de formación social y amenaza con truncar la participación activa y
perfeccionante del menor dentro de la comunidad. En una situación tal, el menor actúa bajo
parámetros incompatibles con los cánones de conducta aceptados por la sociedad y el
ordenamiento jurídico, por lo que es deber del Estado rectificarlos en aras de garantizar “el
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno” de sus derechos.
Corresponde determinar, en este orden de ideas, cuáles son los mecanismos con que cuenta el
Estado para lograr la rehabilitación e integración del menor que, por problemas de
comportamiento, infringe las normas de conducta sociales.
6. Responsabilidad del menor
Contrario a lo sostenido por el demandante, los menores que se encuentran en situación irregular
y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias de
su conducta. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresa lo siguiente sobre la
responsabilidad penal del menor.
16

17. “El censor juzga equivocadamente que los inimputables no son responsables, cuando lo cierto, en
el presente momento legislativo, es la conclusión contraria. Su responsabilidad se concreta en las
medidas de seguridad y obedece a los presupuestos legales de la tipicidad y de la antijuridicidad.
Bien puede decirse que es el último bastión, en asuntos penales, de la llamada responsabilidad
material u objetiva.” (Sentencia del 8 de junio de 1989. Corte Suprema de Justicia)
En el mismo sentido, la Corte Constitucional afirmó, esta vez al amparo de las normas
constitucionales de 1991:
“La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho
punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de qué esta se predica tanto de
los sujetos imputables como de los inimputables.
“Tal conclusión es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en términos
estructurales, en el Código Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto
imputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable por
sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito en
sentido amplio).
“Por tanto ambas estructuras jurídicas implican responsabilidad penal, siendo la de los imputables
responsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad penal es
objetiva.”(Sentencia C-176 de 1993)
17

18. Adicionalmente, son los propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad de
los procesos de índole penal adelantados por el Estado contra los menores infractores,
estableciendo, eso sí, como fin primordial, la rehabilitación y educación del individuo que ha
infringido la Ley.
Tal es la filosofía que subyace, al artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e
incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991[iv]. También es la razón de ser del
artículo 10 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos cuando asegura que “2. (…) b)
Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los
tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.” La norma señala
además que “3.(…) Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos
a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.”[v]
A lo anterior se suman, también, otros instrumentos internacionales adoptados por la comunidad
mundial, como es el caso de las resoluciones de la Asamblea de las Naciones Unidas mediante las
cuales se promulgaron los parámetros mínimos de regulación para los sistemas de administración
de justicia, contenidas en las llamadas “Reglas de Beijing”,[vi] (Resolución 40/33 del 29 noviembre
1985). En ellas, la Asamblea General recuerda la necesidad de proteger los derechos de los
menores y la de implantar dispositivos para la prevención del delito y el tratamiento de los
ofensores. En su artículo 2.3, el instrumento reconoce que “En cada jurisdicción nacional se
procurará divulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a los
menores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de
administración de la justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto: a) Responder a las
diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo, proteger sus derechos
básicos. b) Satisfacer las necesidades de la sociedad. c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglas
que se enuncian a continuación.”(subrayas fuera del original)
18

19. Del mismo estilo y jerarquía son las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad”, adoptadas por la Asamblea General de la Naciones Unidas
mediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990,y que fueron promulgadas para “servir
de patrones prácticos de referencia y para brindar alicientes y orientación a los profesionales que
participen en la administración del sistema de justicia de menores”.
7. Protección especial a los menores que infringen la ley penal
El reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o de
un juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de
una conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser
desconocida con el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado
y la comunidad mundial.
Ello más bien contribuye, como pasará a explicarse, a que los Estados refuercen las medidas
legislativas y administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con
especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes
que la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y
resocializadora para alcanzar la integración social del menor.
19

20. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractor
y el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente modelados en los
instrumentos internacionales a que se ha hecho referencia, así como en las disposiciones
nacionales que regulan la materia.
Por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 12 de 1991, de la Convención Internacional de los Derechos de
los Niños, señala que “[l]os Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue
que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.(Subrayas de
la Corte)
En cumplimiento de este principio general, los Estados Partes deben garantizar en favor del
menor, el respeto por el principio de legalidad (art. 2.a), la presunción de inocencia (2.b.i), el
derecho a ser informado de los motivos por los cuales se lo procesa y a recibir la asesoría de un
abogado (2.b.ii), el derecho a saber que su causa se tramitará sin demora por una autoridad
judicial competente, independiente e imparcial (2.b.iii), el derecho a no declarar contra sí mismo y
a solicitar la participación de testigos (2.b.iv), el derecho a apelar de la decisión (2.b.v), a recibir la
asesoría de un intérprete, si lo requiere (2.b.vi) y el respeto por su vida privada (2.b.vii).
Así mismo, dice la Convención, los Estados están obligados a adoptar medidas "tales como el
cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la
colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como
otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean
20

21. tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción.”
Las reglas de Beijing, por su parte, disponen que el objetivo de la justicia de menores será “el
bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo
momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.”(Art. 5.1)
En el mismo sentido, el artículo 7.1 de las Reglas señala que “[e]n todas las etapas del proceso se
respetarán las garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser
notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho a asesoramiento, el derecho
a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la conformación con los testigos y a interrogar
a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior.”.
Adicional a lo anterior, el estatuto de las Reglas de Beijing consigna una importante relación de
normas que buscan delinear el tratamiento específico que debe dársele a los menores infractores
de la ley penal, aclarando al efecto que “[e]l confinamiento de menores en establecimientos
penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso por el más breve plazo posible.
(Art. 19.1) Además de esclarecer los objetivos precisos que deben perseguirse con la reclusión del
menor en establecimientos penitenciarios, el estatuto en cuestión sugiere diferentes opciones
para el tratamiento correccional de los jóvenes infractores, a saber:
“18.1) Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en
establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de
21

22. decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,
figuran las siguientes:
”a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión.
b) Libertad vigilada.
c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad.
d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones.
e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento.
f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas.
g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos
educativos.
h) Otras órdenes pertinentes.
“18.2) Ningún menor podrá ser sustraído, total o parcialmente, a la supervisión de sus padres, a no
ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.”
22

23. Por su parte, las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad”, inspiradas también en las Reglas de Beijing, señalan como su objetivo fundamental el
establecimiento de " normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las
libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de
detención y fomentar la integración en la sociedad”, para lo cual “[e]l sistema de justicia de
menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar
físico y mental”.” El documento consigna un completo repertorio de principios y pautas-
innecesarias de citar en este espacio-que constituyen la reglamentación mínima a que deberían
acogerse los Estados en el manejo de la reclusión de los menores infractores.
Lo anterior-claro está-, sin contar con que el artículo 29 de la Constitución Política reconoce el
derecho que tiene toda persona a recibir tratamiento judicial con sujeción a las normas del Debido
Proceso, lo cual, por supuesto, incluye a los menores de edad.-
8. Conclusión
Las consideraciones anteriores permiten llegar a una conclusión abiertamente opuesta a la que
fundamenta el primer cargo de la demanda: la institucionalización de una justicia de menores no
constituye, per se, un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber
de protección que recae en la sociedad y el Estado.
23

24. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente la
necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la
delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación,
evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral,
base del desarrollo de la sociedad moderna.
Es esta la razón de ser de la jurisdicción de menores y la filosofía que, a juicio de la Corte, debe
inspirar el trabajo del legislador cuando emprenda la tarea de regularla. Mientras la ley se ajuste a
los principios constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos
que marcan su derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de
constitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio
para armonizar los derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.
9. Inhibición respecto del artículo 475, transitorio, de la Ley 599 de 2000 por ineptitud sustantiva
de la demanda
La Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la constitucionalidad del
artículo 475 de la Ley 599 de 2000, toda vez que el cargo formulado por el demandante parte de
un supuesto extra normativo, cual es el temor infundado de que la comisión constituida para
estudiar, definir y recomendar al Congreso de la República la adopción de un proyecto de ley
relativo al sistema de responsabilidad penal juvenil, adoptará normas contrarias a la dignidad del
menor de edad y atentatorias de sus derechos fundamentales.-
24

25. A la fecha, y en desarrollo de la facultad prevista en la norma acusada, la Ley de Responsabilidad
Penal Juvenil no ha sido desarrollada por el legislador, por lo que es imposible emitir juicio alguno
sobre su constitucionalidad. Se espera que el legislador recoja las normas y principios
constitucionales e internacionales al momento de regular este apartado jurisdiccional, por lo que,
sólo después de dicha tarea, será posible determinar su avenencia o descuerdo con los cánones
constitucionales. Hacerlo a priori, como pretende el demandante, es una labor imposible a esta
altura del desarrollo legislativo.
Como el supuesto del que parte el segundo cargo de la demanda no está incluido en el contenido
normativo de la disposición acusada, la Corte no puede adelantar juicio de inconstitucionalidad
que le ordena la Carta Política.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
25

26. Primero.-Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 que a la letra
señala “Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad
Penal Juvenil.”
Sobre este punto el profesor Julio González en el quinto congreso internacional sobre derecho de
familia, titula su ponencia “La Familia:¿ el núcleo básico de la sociedad o un entorno, expresa el
problema en dos aspectos en las denominadas sociedades de control y citando a Foucault dice
“Foucault situó las sociedades disciplinarias en los siglos XVIII y XIX; estas sociedades
alcanzan su apogeo a principios del XX, y proceden a la organización de los grandes
espacios de encierro. El individuo no deja de pasar de un espacio cerrado a otro, cada uno
con sus leyes: primero la familia, después la escuela (“acá ya no estás en tu casa”),
después el cuartel (“acá ya no estás en la escuela”), después la fábrica, de tanto en tanto
el hospital, y eventualmente la prisión, que es el lugar de encierro por excelencia. Es la
prisión la que sirve de modelo analógico: la heroína de Europa 51 puede exclamar, cuando
ve a unos obreros: “me pareció ver a unos condenados...”. Foucault analizó muy bien el
proyecto ideal de los lugares de encierro, particularmente visible en la fábrica: concentrar,
repartir en el espacio, ordenar en el tiempo, componer en el espacio-tiempo una fuerza
productiva cuyo efecto debe ser superior a la suma de las fuerzas elementales.
Pero lo que Foucault también sabía era la brevedad del modelo: […] sucedía a las
sociedades de soberanía, cuyo objetivo y funciones eran muy otros (recaudar más que
organizar la producción, decidir la muerte más que administrar la vida); la transición se hizo
progresivamente, y Napoleón parecía operar la gran conversión de una sociedad a otra.
Pero las disciplinas a su vez sufrirían una crisis, en beneficio de nuevas fuerzas que se
irían instalando lentamente, y que se precipitarían tras la segunda guerra mundial: las
sociedades disciplinarias eran lo que ya no éramos, lo que dejábamos de ser.
26

27. Estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro: prisión, hospital,
fábrica, escuela, familia. La familia es un “interior” en crisis como todos los interiores,
escolares, profesionales, etc. … Son las sociedades de control las que están
reemplazando a las sociedades disciplinarias. “Control” es el nombre que Burroughs
propone para designar al nuevo monstruo, y que Foucault reconocía como nuestro futuro
próximo1.
La familia en las sociedades de control
a) La disolución entre lo público y lo privado
Las manifestaciones más claras de esas sociedades de control, se hacen evidentes desde la
década de los ochenta, cuando el mundo empezó a reorganizarse bajo los parámetros del
neoliberalismo y la distancia entre lo público y lo privado, se recortó casi hasta disolverse. El
Estado se retiraba de la sociedad dejando las funciones que allí desempeñaba al cuidado de la
mano invisible del mercado y reconceptuado como estado mínimo, se encargaría básicamente de
que el mercado funcionara adecuadamente. Este estado mínimo, lo sería realmente en el campo
social porque en el campo penal se ensancharía irracionalmente.
Este estado mínimo desataría las fuerzas que ataban al mercado, pero mediante un fenómeno
bastante singular: “…se pasó a enfatizar el control en cada aspecto de la vida social, con
excepción del ámbito económico que asistió a su desregulación, de forma que más y más controles
fueron impuestos al pobre mientras menos y menos controles afectaron a las libertades de
mercado”2. Pero el abandono del Estado de algunas de las funciones que venía cumpliendo,
paradójicamente implicó una producción normativa sin antecedentes, porque su función cambió:
“La nueva estrategia del Estado no consiste en ordenar y controlar sino, más bien, en persuadir y
alinear, organizar y asegurar que otros actores cumplan su función”3.
Esas nuevas funciones del Estado para alinear y controlar de otra manera y organizar y asegurar
que otros actores cumplan sus funciones, produjo en el derecho de familia, lo que sin duda
podríamos llamar una gran efervescencia normativa. La gran efervescencia normativa que ha
conocido la familia en las últimas décadas, -donde en forma aparente o real, se han roto algunos
1
GILLES DELEUZE. POSDATA SOBRE LAS SOCIEDADES DE CONTROL. Gilles Deleuze: “Posdata sobre
las sociedades de control”,en Christian Ferrer (Comp.) El lenguaje literario, Tº 2, Ed. Nordan, Montevideo,
1991.
2
TUDESCO, Ignacio F. “El castigo como una compleja institución social: el pensamiento de David Garland”
En: RIVERA BEIRAS, Iñaqui (coord.). Mitologías y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles
escenarios. Anthropos, 2004, pág. 246.
3
Ibídem, pág. 214.
27

28. tabúes-, ha significado una extensión inusitada de las redes de control formal en detrimento del
control informal que se ha atribuido a la familia tradicionalmente.
Cuando hablo de efervescencia normativa me refiero, entre otros hitos a los siguientes: la
parificación de los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y de éstos con los hijos adoptados;
el reconocimiento de que el origen de la familia no sólo depende de un contrato solemne sino el
mero acuerdo de voluntades, acompañado del hecho físico de vivir como tales; la ampliación del
catálogo de derechos a los compañeros permanentes; la igualdad de derechos, frente a los hijos
del padre y de la madre; los derechos de los compañeros y compañeras permanentes del mismo
sexo y en este terreno el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo que es
realidad ya en otros países y que probablemente lo será entre nosotros más o menos rápidamente.
Un hito normativo muy importante para esta “nueva” la familia en Colombia, lo constituye el artículo
42 de nuestra constitución:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
…
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en
el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia
se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”.
Esta disposición tiene dos caras, perfectamente contrapuestas. Por un lado, ha apoyado en gran
parte del reconocimiento de derechos de los que he hablado; por el otro, se agrega una expresión
que ha servido de soporte para la criminalización sin antecedentes de una asunto que hace
apenas dos décadas se considera un típico problema privado: la violencia intrafamiliar. Me refiero a
la parte que señala “cualquier forma de violencia contra la familia se considera destructiva de su
armonía y su unidad, y será sancionada conforme a ley”.
Si se lee con un mediano cuidado la norma, ella habla de que la ley sancionará la violencia en la
familia, pero de allí no se desprende que esa protección y esa sanción tengan que darse con el
derecho penal4. Sin embargo, nuestro legislador, con una gran aceptación social y hasta
4
Aquí vemos manifestarse una opción importante para mirar las relaciones entre el derecho penal y la
Constitución. La primera, propia del garantismo, considera que la Constitución constituye un límite al poder
punitivo del Estado y por lo tanto, es una protección al ciudadano en la medida en que consagra sus
garantías mínimas; la segunda considera que en la Constitución encontramos un programa punitivo y por lo
tanto, se favorece una expansión del derecho penal en la medida en que se considera que el constituyente
28

29. académica, resolvió el problema como un asunto meramente penal, dándole la razón a Nils
Christie, cuando sostenía:
Hoy en día, con un Estado debidamente debilitado, para la mayoría de los políticos es casi
un sueño verse involucrados con la ley, particularmente con el derecho penal. La
explicación probablemente resulte obvia en este punto: quedan muy pocos campos para el
lucimiento a nivel nacional, para los políticos como figura política, y para la política de
partido. Con la economía fuera de la política, sin el dinero de los impuestos para una
reforma social, […] el delito se convierte en el principal escenario para lo que queda de la
política5.
Y en efecto, desde cuando se promulgó la primera ley de violencia intrafamiliar entre nosotros (ley
295 de 1996), se ha reformado mediante las siguientes leyes: 248 de 1995, 575 de 2000, 500 de
2000, 882 de 2004, 890 de 2004, 1098 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008,lo cual ha ampliado
el campo de aplicación de la violencia intrafamiliar, como una respuesta privilegiada del Estado a
problemas que seguramente tienen unas raíces muy profundas, que obviamente, no se intentan
siquiera tocar.
Valdría la pena preguntarse, ¿a qué se debe este inusitado interés, por no decir entusiasmo, por el
delito de violencia intrafamiliar?
Nuestra familia ha florecido en un entorno machista y violento, con lo cual no quiero decir que lo
que ha sido debe seguir siendo así, sino para señalar las dificultades para cambiar una situación
cultural, con una norma penal. La violencia contra las mujeres y los niños se ha considerado como
un imprescindible instrumento pedagógico y una arma adecuada para mantener el orden de las
familias. A los padres se les recomendaba educar a sus hijos violentamente:
Dóblale el cerviz en la mocedad y dale con una vara en las costillas mientras es
niño, no sea que se endurezca y te niegue la obediencia, lo que causará dolor en
tu alma […] el que ame a su hijo le hace sentir a menudo el azote o el castigo para
hallar en él al fin su consuelo. ¿Tienes hijos? Adoctrínalos y dómalos desde la
niñez6.
ha dado al legislador un mandato de penalizar. Esta es, sin duda, la opción que se ha acogido en Colombia,
con el tratamiento de la violencia intrafamiliar y con la protección penal de la moral social, entre otras
materias.
5
CHRISTIE, Nils. “El derecho penal y la sociedad civil. Peligros de la sobre criminalización”, En XX Jornadas
internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal.
Bogotá, 1998, págs. 51-52.
6
Cecilia Muñoz y Ximena Pachón, citada por PUYANA VILLAMIZAR, Yolanda: “Algunas notas sobre el
estado del arte sobre los estudios sobre la violencia intrafamiliar en Antioquia”. En: ANGARITA CAÑAS,
Pablo Emilio (editor académico). Balance de los estudios sobre violencia en Antioquía, Medellín, Universidad
de Antioquia - Alcaldía de Medellín, 2001, p.224.
29

30. Por otro lado, el interés por la violencia intrafamiliar tiene una historia fácilmente localizable. Al
decir de Blanca Inés Jiménez Zuluaga,”En 1980 se comienza a descubrir y rechazar la violencia
intrafamiliar7. Y también lo señala el profesor Arcila Arenas: “... las organizaciones de mujeres,
desde comienzos del decenio iniciado en 1980, empezaron a crear conciencia sobre la importancia
y gravedad de este problema y sobre la necesidad de una ley que tuviera por objeto prevenir,
remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”8.
Como puede verse, la violencia intrafamiliar se problematiza y pretende dársele una respuesta
punitiva, en la década de los ochentas, precisamente cuando el neoliberalismo conoce un
momento de gran esplendor y eso coincide con una reformulación de las funciones del derecho,
como instrumento pedagógico: “ En un país como el nuestro, afectado por múltiples formas de
violencia, el prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar tiene una gran trascendencia
social, pues aporta para educar a los integrantes de la familia en relaciones de igualdad, en el
mutuo respeto, en la comprensión, en la tolerancia y en la solución pacifica de sus conflictos” 9.
b) Otro punto de la estrategia: la reconsideración de los delitos sexuales,
especialmente cuando ellos afectan menores
Probablemente, no haya hoy un tema que suscite más interés en los medios de comunicación
social que los delitos sexuales contra menores y la misma violencia intrafamiliar, cuando tiene
ingredientes sexuales. Tampoco hay mejor instrumento para convertir un político naciente y
fundamentalista en una estrella mediática, que mostrarse absolutamente implacable con los delitos
sexuales y especialmente cuando se trata de víctimas menores. Al momento de hacer propuestas,
se despierta una imaginería punitiva sin límites: la pena de muerte, pasando por la cadena
perpetua, deteniéndose a veces en la castración con variables: física o química; fijar carteles con
las fotos de los violadores en los sitios más visibles de las ciudades, o que a los condenados por
delitos sexuales se les obligue, aún después de haber purgado sus penas, a portar una camiseta
que ponga en evidencia su pasado o que tenga que visitar a sus vecinos para notificarles su
condición.
7
JIMÉNEZ ZULUAGA, Blanca Inés. “Balance de las investigaciones sobre violencia en la familia en
Antioquia y su área metropolitana” en Pablo Emilio Angarita Cañas (editor académico). Balance de los
estudios sobre violencia en Antioquía, ob. cit. 225.
8
ARCILA ARENAS, Darío Arcila Arenas. “Ley 224 de 1996: Comentarios generales y análisis crítico”.
Estudios de Derecho. Nro. 127. Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia,
marzo de 1997, p. 122.
9
ARCILA ARENAS, Darío. Ob. Cit. p. 123. Sin subrayas en el original.
30

31. En Colombia, este interés por la violencia sexual contra los niños –que tiene todos los ingredientes
de una burdo populismo punitivo10- ha dado lugar a una propuesta de referendo popular para
instaurar la pena de cadena perpetua y también una decisión de la Corte Constitucional que prefirió
darle prelación al aspecto punitivo en lugar de la protección de las relaciones maritales, mediante
la sentencia C-507 de 2004, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda E. con la cual se
dejó sin efecto la disposición del código civil que permitía a las mujeres contraer matrimonio desde
los doce años de edad, con el argumento de que el código penal sanciona todo contacto sexual,
aún los consentidos, con cualquier menor de catorce años. Relaciones maritales estables con
mujeres mejores de catorce años, inclusive embarazadas de su compañero, se consideran punibles
y obviamente, el derecho penal termina disolviendo dichas familias, en contra del mandato
constitucional que obliga a preservar su armonía y unidad.
Esta es una faceta bien clara de un nuevo neoconservadurismo que asume que con la ley se puede
mantener a los jóvenes menores de catorce años alejados de cualquier contaminación sexual y
entonces se le otorga a la ley penal la paradójica función (que seguramente a muchos les parecerá
pedagógica en lugar del oscurantismo que revela) de conservar la castidad de los más jóvenes11.
c) La familia: un espacio peligroso
Por otro lado, los relatos periodísticos no cesan de repetir que es en el entorno familiar donde
florecen los mayores peligros de los abusos sexuales y muchas clases de violencia. Los padres,
padrastros, hermanos mayores, tíos, se convierten en un peligro al cual hay que vigilar
permanentemente. El hogar ha dejado de ser el lugar por excelencia de la privacidad, para
convertirse en un objetivo de constante escrutinio donde la sociedad y el Estado deben estar en
alerta rigurosa porque se ha descubierto, que más que familiaridad, hay que ver allí un mundo de
víctimas y victimarios potenciales.
Los efectos visibles de esta apretada malla penal que hoy en día cerca la familia, produce un
efecto contradictorio al que manifiestamente se dice perseguir: en vez de un espacio social
armónico y unido, hay tenemos un espacio social altamente sospechosos y terriblemente
criminógeno.
10
MUÑOZ TEJADA, Julián Andrés. Populismo punitivo y una ´verdad´ construida. Nuevo Foro Penal. No. 72,
Eafit, ene-jun, 2009, pág. 11 y ss.
11
Un excelente estudio de sobre los cambios en la legislación colombiana sobre delitos sexuales en los
últimos años, se puede ver en: JARAMILLO CASAS, Nancy. “Revisión de la legislación penal colombiana en
los delitos sexuales con menores de edad a partir del Decreto 100 de 1980”. Tesis de grado para optar el
título de abogada, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellín, 2008,
sin publicar.
31

32. La estrategia no puede ser más clara: en unos Estados deslegitimados, a todo el mundo se le
invita a romper el silencio en el hogar, porque fuera de él hay unas autoridades y unos medios de
comunicación que si comprenden la gravedad del hecho y que lucharán por las víctimas, sin
descanso, aún en contra de padres, hermanos y allegados. Y más patética: la familia se convierte
en una cuestión penal, en una fuente de riesgo y donde se encuentran unas víctimas silenciadas,
que las autoridades y los medios de comunicación vengarán, sacarán a luz pública, para que la
sociedad descargue todas sus represalias sobre los victimarios.
Pero la familia como espacio criminógeno, no es sólo efecto de unas regulaciones de ahora, sino
que hay una concepción que hace pensar en la violencia como un continuun que llega al homicidio
y a otras atrocidades porque ha empezado con pequeñas descortesías y malos modales: “Algunas
feministas radicales argüirían que todas las relaciones heterosexuales son coercitivas y que la
violación es un simple asunto de grado, mientras otras harían distinciones muchos más rígidas”12.
Pero ese continuun en la violencia intrafamiliar y la violencia sexual, se soporta en todo un saber
científico que lo extiende, también, hacia atrás: “Por otra parte, es verdad que existen
organizaciones establecidas para proteger las familias de lo que ha sido denominado como el
“síndrome de la falsa memoria”, mientras también hay terapeutas que se especializan en
“desbloquear” las memorias de supuestos abusos sobre niños”13.
c) El cercamiento punitivo de la familia: una nueva imagen del delincuente
La modernidad se había caracterizado por considerar al delincuente como un extraño. Desde el
monstruo atávico de Lombroso, pasando por el enfermo mental de la criminología clínica y el
desadaptado social de la criminología de enfoque sociológico, el criminal siempre había sido el
“otro”. Ahora el delincuente es el “mismo”: el padre, el esposo, el hijo. “El delito ha dejado de ser
raro, anormal, ser la ofensa del marginal y del extraño, para tomar un lugar común en el tejido de la
violencia cotidiana; vive en la familia, en el corazón de la sociedad liberal demócrata, al igual que
extiende ansiedad dentro de todas las áreas de la ciudad”14
O para sintetizarlo: “Amenazas y peligros para el interés de uno mismo provenían de fuera de la
familia. A causa de esto, la Modernidad concibió al criminal como el extraño. La revelación de la
naturaleza íntima de mucha violencia- sea ésta doméstica, violación, homicidio o abuso de niños-
quiebra la certeza moderna”15.
12
YOUNG , Jock. La sociedad “excluyente”. Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad tardía. Trad.
Roberto Bergalli. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 72
13
Ibid.
14
Ibid. pág. 56.
15
Ibíd. pág. 68
32

33. En plena sintonía con lo que hoy en día llaman sociedades de riesgos, esos riesgos anidan en la
intimidad de la familia
Un sustento científico desde la criminología: las teorías del control
Encontrar al delincuente tan cerca de nosotros, apreciarlo como un ser normal, tan próximo y hasta
tan querido, requirió un cierto ropaje científico, en este caso, bajo el nombre de una teoría
criminológica: la teoría del control de Trevis Hirshi y Michael Gottfredson16.
Esta teoría, en lo fundamental, sostiene que es inútil preguntarse por qué un individuo delinque.
Todos pueden hacerlo y la prueba de ella se obtiene observando la conducta de impecables
ciudadanos ante fenómenos como motines, revueltas o tragedias naturales. En esos momentos no
tiene el menor problema en participar en saqueos, cargarse electrodomésticos y otros objetos de
los almacenes y hasta argüir que lo hacen por necesidad.
Estas observaciones produjeron una reflexión importante: si en ciertas condiciones cualquiera
puede delinquir, ¿Qué es lo que hace que algunas personas no delincan? La respuesta es sencilla:
no delinquen porque tienen un alto autocontrol, y en cambio, caen en la tentación, las que carecen
de él. Ese autocontrol, como veremos, depende de la familia y en parte de la escuela.
De esta manera, el grado de autocontrol que cada individuo posee en función de diversas
variables sociales de control implica su habilidad para “resistir” o no la tentación de
participar en la realización de delitos. El delito es en esta perspectiva el resultado de una
socialización defectuosa. Las instituciones claves a través de las cuales se produce la
socialización son la escuela y la familia, por lo que la prevención del delito debe apuntar a
fortalecer las actividades de control social que ambas llevan adelante17.
Como puede sospecharse esta teoría supone una absolución anticipada de la incidencia de que la
estructura social pueda tener en la producción de la delincuencia y por supuesto, al Estado,
también se le exonera de cualquier responsabilidad en la producción del fenómeno criminal.
La culpa no es de la sociedad, sino de la persona que, por causas biológicas, psicológicas
o sociales, se ha tornado disfuncional. Las causas son numerosas y en ocasiones se
acumulan de manera heterogénea en la “teoría” de los factores múltiples; así, tenemos las
causas genéticas o de baja inteligencia (Herrnstein y Murria, 1994), propensiones raciales
(Rushton, 1995), factores genéticos y crianza inadecuada (Eysenck y Gudjonsson, 1989),
16
Sobre esta teoría puede verse una explicación completa en: VOLD, George B.; BERNARD, Thomas J. y
SNIPES, Jeffrey B. Theoretical Criminology. 4a edición. Oxford University Press, New York, 1998, capítulo
10.
17
SOZZO, Máximo. “Seguridad urbana y tácticas de prevención del delito” En: Cuadernos de
Jurisprudencia y Doctrina Penal, Ad-Hoc, BsAs, N. 10, 2000, pág. 114
33

34. madres solteras poco aptas (Murria y Hirschi, 1995, y todos los anteriores (Wilson y
Herrnstein, 1985)18.
Y del Estado ni siquiera se espera que sea parte en la solución:
El Estado no es ni la causa ni la solución al delito. En nuestra opinión, los orígenes de la
criminalidad de bajo autocontrol deben ser hallados en los primeros seis a ocho años de
vida, tiempo durante el cual el niño permanece bajo el control y supervisión de la familia o
de la institución familiar. Aparte de los beneficios limitados que pueden ser alcanzados,
realizando actos delictivos específicos más dificultosos, las políticas dirigidas hacia la
socialización de las instituciones familiares tienden hacia la socialización de los niños son
las únicas políticas realistas a largo tiempo con potencial para una reducción sustancial del
delito”19
Entrevista con John Medaille sobre cómo crear un verdadero mercado libre
IRVING, martes 19 de octubre de 2010 (ZENIT.org).- En el actual momento de desconcierto y crisis
económica, que no muestra signos de disminuir, se buscan alternativas a los conocimientos
económicos tradicionales. Una de las nuevas teorías ha dado en llamarse distributismo, basada en
la tradicional doctrina social de la Iglesia sobre justicia distributiva.
La reciente encíclica de Benedicto XVI Caritas in Veritate supuso la aparición de economías
alternativas, y al menos una de tales filosofías económicas emanada de las encíclicas sociales
papales resurge, el distributismo. Una filosofía que suscita escepticismo, al ser considerada
simplemente bucólica o todavía peor una sensibilidad estética sin auténticas soluciones prácticas.
18
YOUNG, Jock. “Paradigmas recientes de la criminología”. En: MAGURE, Mike, MORGAN, Rod, REINER,
Robert. Manual de Criminología. Trad. Arturo Aparicio Vázquez. Oxford University Press. México, 1994.
Págs. 44-45.
19
HIRSHI, Travis y GOOTFREDSON, Michael, citado En: YOUNG , Jock. La sociedad “excluyente”. Exclusión
social, delito y diferencia en la Modernidad tardía. Ob. cit. pág. 207.
34

35. John Medaille, un destacado neo-distributista, ha salido al paso de las críticas con un libro en el
que expone su teoría (Toward a Truly Free Market: A Distributist Perspective on the Role of
Government, Taxes, Health Care, Deficits, and More).
Medaille, coeditor de la revista en internet The Distributist Review e instructor adjunto en la
Universidad de Dallas, Estados Unidos, ha explicado a ZENIT su teoría.
--Su libro comienza examinando las bases de lo que se considera generalmente
“económico”. Estos supuestos básicos son la causa de la actual crisis económica global?
Medaille: Los dos supuestos básicos en economía hoy –ambos equivocados- son que la economía
es más una ciencia física que humana, y que no tiene nada que ver con la ética.
Desde finales del siglo XIX, la economía se mantuvo lejos de la justicia, especialmente la justicia
distributiva, pero al hacerlo perdió la capacidad de describir con exactitud la actual economía. Por
lo tanto, nadie debería sorprenderse de que el 90% de los economistas no percibieran los signos
de alarma de la actual crisis financiera. Y lo mismo sucedió con las anteriores crisis. No se puede
predecir la marcha de un sistema si no se puede describir este con exactitud.
Por otra parte, el distributismo afirma que la justicia no sólo es un problema moral sino un problema
económico práctico, y que sin la justicia económica no se puede lograr el equilibrio. Cuando la
economía abandona la justicia, el gobierno se ve constantemente obligado a intervenir para
asegurar la estabilidad, incluso aunque las intervenciones sólo puedan ser a corto plazo.
Hemos abandonado la justicia a escala global, lo que ha llevado a un comercio crónicamente
desequilibrado. Y cuando esto sucede, deja de ser un intercambio de bienes. Más bien se trata de
un sistema por el que productores extranjeros financian nuestro consumo de sus bienes, un
sistema que empobrece a ambas partes.
--Mucha gente cree que la batalla por el alma del capitalismo se libra entre los seguidores de
Keynes y los de Hayek. Pero usted cree que ambas teorías llevan a lo que Hilaire Belloc
llamó el “estado servil”. ¿Por qué? Qué es lo que ellos y sus seguidores olvidaron?
Medaille: El capitalismo y el socialismo no son realmente realidades opuestas; una es la
continuación de la otra, y el distributismo es lo opuesto a ambas: es el libre mercado.
El capitalismo tiende a concentrar la propiedad en manos de unos pocos, por medio del
acaparamiento del mercado, y el socialismo sigue haciendo lo mismo concentrando la propiedad
35

36. en manos del estado. En la práctica, ambos sistemas acaban controlando los más importantes
recursos del país por medio de unos pocos burócratas, que representan los intereses de los
propietarios nominales, ya sean accionistas o el público en general, pero que actualmente
controlan estos recursos para su propio beneficio.
Además, al concentrar el poder económico, también concentran el poder político, y las grandes
corporaciones logran obtener amplios beneficios y subsidios, como vimos en la reciente crisis. Por
tanto entre el estado gigantesto y la corporación imponente, el individuo es reducido a una
situación de servilismo.
De lo que tanto el capitalismo como el socialismo carecen es de la voluntad de admitir que el poder
sigue a la propiedad. Ambos sistemas pretenden crear libertad concentrando el capital, pero dado
que esto también concentra el poder, lo que queda para la masa es el empobrecimiento.
El distributismo en cambio busca contruir una sociedad de hombres y mujeres propietarios libres,
conscientes de sus derechos y con los medios para defenderse contra las tendencias
centralizadoras tanto del estado como de las corporaciones.
--¿Qué es distributismo? ¿Cómo puede tal filosofía, que reside en una cierta cuota de
intervención gubernamental, crear un verdadero “libre” mercado?
Medaille: Actualmente no es tanto cuestión de lo que el gobierno debería hacer cuando de lo que
debería dejar de hacer.
De hecho, la acumulación de propiedad normalmente depende del poder del gobierno; cuanto más
alta es la acumulación de capital, más gruesas tendrán que ser las paredes del gobierno para
protegerlo.
Hay, por supuesto, cosas positivas que puede hacer el gobierno, con una política impositiva, por
ejemplo, o simplemente reforzando sus propias leyes contra el monopolio y el oligopolio.
Pero en general, una sociedad distributiva requiere un gobierno más pequeño con poderes
adecuadadmente distribuídos a lo largo de todos los niveles de la sociedad.
Contrariamente a un sistema de economía y poder político concentrados, los sistemas
distributistas descansan en una variedad de formas, desde la pequeña propiedad al poder
económico distribuído: dueños de propiedades para el uso y gestión de una sola persona o una
36

37. familia, cooperativas para empresas más grandes, propiedad pública local de recursos como el
agua o sistemas de alcantarillado, etcétera.
De esta manera, tanto el poder económico como el político se distribuye a todos los niveles de la
sociedad. Realmente sólo hay dos opciones respecto a la propiedad y el poder: concentración o
distribución. El primero lleva al servilismo y el segundo a la libertad.
--¿Cómo sería una sociedad distributista? ¿Hay algunos ejemplos en el mundo?
Medaille: ¡Buena pregunta! Cuando se trata de sistemas económicos, es mejor no quedarse
totalmente en la teoría abstracta sino confiar sólo en sistemas que están sobre el terreno y que
funcionan.
Por ejemplo, el capitalismo puro y el comunismo puro (al margen de los entornos monásticos)
nunca han funcionado, y no hay ejemplos actuales que funcionen. El capitalismo ha sido siempre
impuesto y sostenido por el poder gubernamental, mientras que el socialismo tuvo que permitir una
cierta libertad de mercado para poder funcionar.
El distributismo, por otra parte, puede mostrar un cierto número de modelos que funcionan, tanto a
gran como a pequeña escala. Está la Cooperativa Mondragón en España, propiedad de los
trabajadores, que tiene cien mil trabajadores-propietarios y unas ventas de 25.000 millones de
dólares. Está la economía cooperativa de Emilia-Romagna, Italia, en la que el 40% del producto
interno bruto proviene de las cooperativas. Y hay miles de compañías que reservan un cierto
número de acciones a los empleados, o les dan participación en la elección de los consejos de
administración, cooperativas, mutuas de seguros y uniones de crédito.
La verdad es que el distributismo va de éxito en éxito, mientras que el capitalismo va tropezando
de rescate en rescate de la bancarrota.
Lo interesante es que una empresa distributista como Mondragón ha sido capaz construir sus
propias redes de seguridad, sistemas escolares, institutos de formación, centros de investigación y
desarrollo, y una universidad, todo de sus propios fondos y sin ayudas gubernamentales.
Está más cerca del ideal libertario que cualquier otro sistema que haya existido basado en el
laissez-faire.
--¿Cuáles son los principios básicos o los fundamentos que usa el distributismo para
comparar y construir políticas alternativas?
37

38. Medaille: Los principios más importantes del distributismo son la subsidiariedad y la solidaridad.
Entendemos por subsidiariedad que los primeros niveles de la sociedad, empezando por la familia,
son los más importantes, y la mayor parte de las decisiones y la autoridad deberían residir allí. Los
niveles superiores justifican su existencia sólo por la ayuda que pueden dar a los que están por
debajo.
La solidaridad manda que toda decisión política tenga en cuenta a los miembros más pobres y más
vulnerables de la sociedad.
Es difícil que se de la subsidiariedad en una situación en la que el poder está concentrado; sólo
mediante la difusión del poder económico y político (que en realidad son dos aspectos del mismo
poder) pueden las comunidades locales y las familias prosperar.
--¿Tiene el distributismo alguna base en la doctrina social de la Iglesia o las encíclicas
papales, como la reciente Caritas in Veritate?
Medaille: La subsidiariedad y la solidaridad son principios, por supuesto, extraídos de las encíclicas
sociales y el distributismo debe mucho a sus fundadores católicos: G. K. Chesterton e Hilaire
Belloc.
Dicho esto, un orden social distributista no depende de que se establezca antes un orden social
católico. Sin embargo, creemos que tal orden social prosperará en un sistema distributista.
--¿Puede resumir brevemente la solución distributista al que parece problema insoluble de
proporcionar al mayor número de personas una atención sanitaria asequible?
Medaille: Nuestro país ha vivido ya un gran debate sobre este asunto en el que se omitió el punto
principal: que se basa en una distinción espuria entre socialismo y economía de mercado.
La realidad es que en atención sanitaria no tenemos nada. El Gobierno ya paga el 45% de los
costes sanitarios, el “mercado” privado está dominado por monopolios impuestos por el Estado
mediante patentes, licencias y “certificados de necesidad” para los hospitales. De hecho un
mercado monopolístico hace crecer los precios constantemente.
El distributismo no sería muy útil si no pudiera resolver problemas como éste y puede hacerlo.
Propongo una expansión de las autoridades que otorgan licencias para incrementar los suministros
del personal médico; un modo de extender la investigación y el desarrollo sin recurrir a las patentes
38

39. monopolísticas; la formación de cooperativas de doctores y otro personal que pueden prestar
servicios tanto a las mutuas como a los centros privados de salud, ofreciendo la capacidad de
conservar la salud en lugar de tratar enfermedades. El distributismo ofrece un nuevo camino para
la mayoría de los más acuciantes problemas.
Por Annamarie Adkins, traducido del inglés por Nieves San Martín
Analicemos algunas de las que podríamos denominar como causas reales de la
El hambre
La Familia
La sociedad
El medio
El abandono
La irresponsabilidad
39

40. i
ii
iii
iv
v
vi
vii
viii
ix
x
xi
xii
xiii
xiv
xv
xvi
xvii
xviii
Mito negativo, es una transmisión deformada de la realidad, generando una historia engañosa,
xix
dando paso a una necesidad de la cual deriva un beneficio para alguien.
xx
Al instalar la mesa de concertación sobre la reforma a la Justicia, el presidente Juan Manuel Santos
aclaró que el equilibrio entre las ramas del poder público, y la búsqueda de una justicia “pronta,
oportuna, cumplida y eficaz”, están en el centro de la agenda, pero afirmó que para el Gobierno
existen “otras” prioridades.
Una de ellas será la política de seguridad ciudadana, la cual calificó de inmediata, y que contempla
una cirugía al código penal, para elevar las penas al porte y tenencia de armas, reformas a la ley de
infancia, que desarticule la participación de jóvenes en actos criminales, entre otras medidas. “Eso no
da espera”, dijo Santos. http://www.semana.com/noticias-nacion/gobierno-altas-cortes-admiten-
reforma-justicia-no-prioridad/144538.aspx. Tomado el 14 de septiembre de 2010.