Decisiones razonables. El uso del principio de razonabilidad en la motivación administrativa. Ignacio A Boulin Victoria. ISBN 9789871775187

1. IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
DECISIONES RAZONABLES
El uso del principio de razonabilidad
en la motivación administrativa
Prólogo de
Alberto B. Bianchi
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2014

2. Son muchas las personas a quienes quisiera dedicar públicamente
este libro. Para no faltar a la justicia, limitaré los destinatarios.
A Cecilia y Alejandro, mis padres, por todo. A María y Ceci,
mis hermanas de la primera tanda. A Marcos y Tomás,
que con su llegada me alegraron la vida.
A Delfina, por aquel 6 de abril. Y a Guadalupe,
que viene en camino mientras escribo estas líneas.
Cambridge, Massachusetts, 20 de septiembre de 2013.

3. aBREVIATURAS
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
ED Revista El Derecho.
FDA Fundación de Derecho Administrativo.
LL Revista Jurídica Argentina La Ley.
LL online Revista Jurídica Argentina La Ley online.
LNPA Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549.
SCBA Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
SCJMza Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional español.

4. «El Derecho administrativo real no es, por descontado,
el de los Boletines Oficiales, pero tampoco el de los repertorios
jurisprudenciales. A mi entender, lo fundamental aquí
es la Administración en marcha».
Alejandro Nieto,
«La vocación del Derecho Administrativo
de nuestro tiempo»,
Revista de Administración Pública,
España, núm. 76, 1975, p. 15.
«Es preciso que el Derecho administrativo
no sea un medio falaz de eliminar y escamotear
las libertades y garantías constitucionales».
Juan Bautista Alberdi,
Bases y puntos de partida
para la organización política de la República Argentina,
(1852), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 77 (§ XVI).
«Los tiempos propios de cada uno de estos son:
para el que delibera, el tiempo futuro —pues aconseja
sobre cosas que han de ser, exhortando o disuadiendo—;
para el que juzga, el tiempo pasado
—pues el uno acusa y el otro defiende sobre cosas realizadas».
Aristóteles,
Retórica, libro 1, 1358 a/1359 b.

5. PrÓlogo
Ignacio Boulin Victoria es un jurista joven y talentoso. Su
juventud es un dato objetivo, las otras dos condiciones se de­muestran
con este libro. Quien se conceda el placer de leerlo —y
me atrevo a recomendarlo fuertemente— encontrará en estas pá­ginas
una prueba de aquello que decía Santiago Ramón y Cajal:
no hay temas agotados, sino hombres agotados en los temas.
Esto es muy cierto. A veces me he preguntado qué es más difí­cil,
abordar un tema novedoso o encontrar novedades en un tema
clásico. En ambos, por supuesto, hay un desafío intelectual, pero
lo segundo es más arriesgado aún, exige superar el umbral de la
repetición monótona, del adocenamiento. Hay que poner nuevas
luces en un terreno ya iluminado.
En este caso no era sencillo, la razonabilidad es un tema clá­sico
del Derecho. Es más que eso aún. Me atrevería a decir que,
junto con la buena fe, es como el agua lustral en la cual se baña
todo el cuerpo del Derecho. Si las normas y las conductas no son
razonables y no se las interpreta y aplica de buena fe, el Derecho,
lejos de ser un instrumento de ordenación social encaminado al
bienestar general, se convierte en un instrumento de opresión en
donde el tirano construye o encuentra la legalidad que le con­viene.
Por supuesto que con la invocación abstracta de la razona­bilidad
no alcanza. No es una plegaria laica que podamos elevar
con fe religiosa. Como todo concepto jurídico indeterminado, la
razonabilidad necesita acuciantemente de concreción, de esa re­ducción
al caso indispensable para habitar en el mundo jurídico
y ser llevada ante los tribunales, que pueden —y deben— ser tem­plos
de justicia, pero no son monasterios.

6. 14 PRÓLOGO
Esa tarea es la que encontrará el lector en este libro. Como
toda mente ordenada y sistemática, el autor ha ido de lo general a
lo particular. Comienza con un vibrante allegro que coloca al De­recho
administrativo en el campo de la democracia y señala des­de
allí lo que éste puede y debe aportar al arca de las libertades.
Era necesario. Usualmente tendemos a asociar la democra­cia
con los estudios de Derecho constitucional. Parecería que el
oxígeno cívico de la República —si me permiten aludirla con las
mayúsculas que merece— sólo se respira en el conducto del De­recho
constitucional. No obstante, la democracia, que es uno de
los edificios más costosos de levantar y más difíciles de mantener,
necesita indispensablemente del Derecho administrativo. Es éste
quien ordena a la Administración y es a ésta, a su arrolladora
fuerza ejecutiva, a su discrecionalidad, a quien debe oponerse la
razonabilidad.
Por ello —siguiendo los postulados del buen orden expositi­vo—
el segundo gran tema que aborda el trabajo es la discrecio­nalidad.
Era inevitable. Las instituciones jurídicas nacen como
fruto de la necesidad, no son una creación lúdica. Si acudimos
a la razonabilidad, es porque debemos controlar la discreciona­lidad.
En un mundo genéticamente discrecional, como es el de
la Administración, el control por vía de la razonabilidad permite
que la discrecionalidad sea usada en dosis necesarias e inocuas
a la vez. Finalmente esta es la tarea esencial del Derecho admi­nistrativo,
tal como decía Bernard Schwartz 1. Boulin Victoria lo
expone con toda claridad y con gran sentido común, cuando des­taca
que el problema no consiste en eliminar la discrecionalidad,
que de suyo es un intento vano, sino en moderarla, permitiendo
su ejercicio razonable, el cual, en ocasiones, es necesario para el
buen gobierno.
Analizada la discrecionalidad, el trabajo se interna en lo pro­fundo
de su tema central, el control de la Administración por vía
de la razonabilidad. Es aquí donde el concepto jurídico indeter­minado
comienza a cobrar vitalidad, a encarnarse en lo concre­to.
Merced a una exposición serena y ordenada van apareciendo
todos sus sub principios. Esta exposición es de una gran riqueza
doctrinaria, ya que permite comprender que la razonabilidad no
1 «...what is administrative law about if not the control of discretion»,
B. Schwartz, Administrative Law, 3a ed., Little Brown and Co., 1991, p. 652.

7. PRÓLOGO 15
se agota midiendo la razonable proporción que debe haber en­tre
medios y fines, sino que tiene alcances más vastos. Todo ese
bagaje permite finalmente el desembarco en el control de razona­bilidad
y, más en particular, en la motivación de las decisiones
administrativas. Con ello, a lo que se suma un capítulo final so­bre
la experiencia en los Estados Unidos, Boulin Victoria cierra
el círculo que había comenzado al explicar la importancia del
Derecho administrativo en una democracia.
Dije al comienzo que la razonabilidad necesita de concreción,
de encarnación en el caso para poder ser presentada ante los tri­bunales.
Pero esa misma concreción es necesaria también para
que los propios jueces no abusen de ella, invocándola en abstrac­to
y resolviendo finalmente con la misma discrecionalidad de la
Administración. Cuántas veces habremos leído sentencias en las
cuales el control de razonabilidad es apenas un ejercicio dogmáti­co
donde la cuestión se resuelve con un conjunto de afirmaciones
principistas. Pues bien, este libro demuestra que la razonabilidad
es mucho más que un concepto jurídico indeterminado y otorga
a los jueces herramientas sumamente eficaces para limitar el po­der
de una Administración, que en la Argentina apenas enfrenta
el límite de los jueces, ante una retirada casi completa de los con­troles
legislativos.
Con este libro Ignacio Boulin Victoria se incorpora a la grey
de estudiosos que han dedicado muchas horas de reflexión a la
razonabilidad. Lo que comenzó hace siete décadas Juan Fran­cisco
Linares 2 y se ha nutrido y renovado con la contribución
fecunda de Juan Cianciardo 3, recibe hoy este nuevo caudal de un
joven e inspirado autor, que se ha desafiado en la travesía de un
sendero ya trazado aportándole su propio surco.
Sólo me resta agradecer a Ignacio la gentileza de haberme
invitado a prologar esta obra de cuya lectura he disfrutado y
aprendido.
Alberto Bianchi
Buenos Aires, marzo de 2013
2 J. F. Linares, El Debido Proceso como garantía innominada en la Consti­tución
Argentina. Razonabilidad de las leyes, Depalma, Buenos Aires, 1944.
3 J. Cianciardo, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo
al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004.

8. Introducción
La necesidad de democratizar
la Administración Pública
A medida que se profundiza en el estudio y la práctica del
Derecho administrativo, se vuelve más clara la lucha por la jus-ticia
que tantos libran contra los vicios de una Administración
Pública rebelde a someterse al imperio de la juridicidad 1.
Debe reconocerse que durante el siglo pasado muchas bata-llas
se ganaron, sobre todo, en el frente del control jurisdiccio-nal
de la función administrativa, donde surgieron y se perfec-cionaron
técnicas que procuraron disminuir la arbitrariedad
de la Administración —con razón se ha dicho que la historia
del Derecho administrativo en el siglo xx puede resumirse en
los avances del control de la discrecionalidad administrativa
por parte de la Justicia 2—.
Uno de los más grandes triunfos fue el refinamiento en la
utilización del principio de razonabilidad (o de proporcionali-dad
en el Derecho europeo) como método de fiscalización ju-dicial
sobre la actividad administrativa. Este principio, que no
es sino la medición de los actos estatales según una regla de
sentido común 3, fue delineado por la doctrina y, en forma algo
lenta pero constante, aplicado por los tribunales.
1 Cfr. E. García de Enterría, «La lucha contra las inmunidades del poder
en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno,
poderes normativos)», Revista de Administración Pública, España, núm. 38,
1962, pp. 159-208, http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectr
onicas?IDR=1&IDN=38&IDA=22227.
2 Cfr., entre otros, H. A. Mairal, Control judicial de la Administración Pú­blica,
Depalma, Buenos Aires, 1984, vol. 2, p. 648.
3 Cfr. G. Braibant, «Le principe de proportionnalité», en Le Juge et le Droit
Public. Mélanges offerts a Marcel Waline, Paris, 1974, t. II, p. 298, citado por

9. 18 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
Pues bien, es en este punto donde se originó la intuición
que motiva este libro: teniendo el dato de que el control de ra-zonabilidad
constituye un excelente instrumento para la toma
de decisiones judiciales, ¿es el juez el único que puede apro-vechar
todas las potencialidades que el principio de razona-bilidad
ofrece? ¿O el Poder Ejecutivo y el Congreso pueden,
también, beneficiarse con su utilización?
Este problema mostraba una senda, recorrida a través de
horas de estudio, reflexión y diálogo, en las que se conjugaron
dos temas de gran interés para quien esto escribe: el principio
de razonabilidad y la motivación de las decisiones administra-tivas.
Mi interés por el tema tiene varios orígenes. Por un lado,
el afán de justicia que tiene cualquier estudiante de Derecho
con verdadera vocación, me involucró, desde el principio de
la carrera, en temas relacionados a la defensa de los derechos
humanos. Conocí así algunas obras del Dr. Fernando Toller, en
las que encaraba de manera novedosa el principio de razona-bilidad.
Por otro lado, inquietudes académicas, compartidas
con mi amigo Luis E. Dates (h.), focalizaron mi atención en la
cuestión de la motivación de las decisiones públicas, requisito
indispensable de un Estado respetuoso de la libertad y la digni-dad
de sus ciudadanos.
El camino termina con la idea central que pretende aportar
este trabajo al vasto campo del Derecho: que el principio de ra-zonabilidad,
estructurado a través de los juicios de idoneidad,
necesidad, proporcionalidad en sentido estricto y garantía del
contenido esencial, puede y debe ser utilizado por la Adminis-tración
para motivar en forma adecuada sus decisiones.
En este sentido, se propone aquí un cambio de enfoque so-bre
el Derecho administrativo: no basta con examinarlo des-de
el punto de vista del control jurisdiccional —casi siempre
posterior— de decisiones ya tomadas; es necesario estudiar su
funcionamiento y su discurso en los momentos previos a la
adopción de las decisiones, para mejorarlas. Sin quitar un ápi-ce
de trascendencia al control judicial, ante la magnitud de los
R. Alonso García en el Prólogo al libro de D. Sarmiento Ramírez-Escudero, El
Control de la Proporcionalidad de la Actividad Administrativa, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 19.

10. La necesidad de democratizar la Administración Pública 19
problemas que se enfrentan —problemas que afectan a gran-des
porciones de población, incluso a escalas globales— es más
urgente conseguir una Administración que camine con paso
cierto y seguro, que lograr que los jueces enderecen los doble-ces
y errores una vez que las malas decisiones han sido toma-das.
Mejores decisiones por parte de la Administración Pública
es, en definitiva, la meta a alcanzar.
* * *
Es realmente imperioso optimizar la calidad de la actuación
administrativa, a fin de conseguir mejores decisiones públicas.
Y debe pensarse el cómo desde los presupuestos políticos sobre
los que se afirma el esquema de poder, uno de los cuales es la
democracia. Por ende, en nuestro sistema político, esta mejora
debe transitar por caminos que lleven a la Administración a
incrementar la transparencia de su obrar y sus características
democráticas.
Mejores decisiones —más justas, democráticas y transpa-rentes—
redundarán en efectos benéficos: menores costos de
litigio, calidad en la gestión administrativa, disminución de las
lesiones a los derechos individuales y colectivos, aumento de la
legitimad política de quienes ejercen el poder. Un largo etcétera
podría agregarse aquí.
Este libro se pregunta, e intenta responder, cómo obtener
esto. Cómo evitar que la Administración Pública actúe arbi-trariamente;
de qué manera lograr que funcione de modo de-mocrático
y transparente; qué herramienta idear para que la
Administración decida de manera razonable.
La respuesta que se propone consiste en democratizar la
Administración Pública, requiriéndole justificar exhaustiva-mente
sus medidas, estandarizando —podría decirse— un
procedimiento argumentativo que dé certeza y previsibilidad
a los ciudadanos. Esta argumentación debe estar contenida
en la decisión, a efectos de mostrar públicamente el razona-miento
seguido para adoptarla. El procedimiento que aquí se
sugiere no es otro que el control de razonabilidad, que debe
ser utilizado por la Administración en la motivación de sus
decisiones.
* * *

11. 20 IGNACIO A. BOULIN VICTORIA
En esta investigación he utilizado, parcialmente, un méto-do
descriptivo, en el que se constata la situación actual, y doy
por sabido a causa de su notoriedad que la Administración, en
muchas ocasiones, restringe ilegítimamente derechos. Tam-bién
he seguido un método prescriptivo, ofreciendo soluciones
y alternativas a los problemas planteados. Continuando con lo
referente a cuestiones metodológicas, he procurado brindar un
ejemplo en cada una de las cuestiones que expongo, a fin de pro-bar
la viabilidad empírica de los puntos teóricos pro­puestos.
El plan del libro se estructura en ocho capítulos. Los pri-meros
dos tratan de temas básicos del Derecho administrativo.
Así, en el primer capítulo se indaga sobre las relaciones en-tre
la democracia y la Administración Pública, examinándose
algunas exigencias indispensables para que pueda predicarse
que la Administración es, en rigor, democrática. Entre éstas se
encuentran el requisito de la participación en el ejercicio del
poder y, consecuentemente, la apertura de la Administración a
la discusión pública, así como también la ineludible obligación
de quienes ejercen funciones administrativas de dar las razo-nes
de su obrar.
El segundo capítulo versa sobre el papel que cumple la dis-crecionalidad
en la Administración moderna. Las considera-ciones
sobre este tema son necesarias, ya que el principio de
razonabilidad cobra sentido cuando hay posibilidades de ele-gir
distintas alternativas —no disponibles cuando se está frente
a potestades regladas, ante las cuales el control se traslada a
las normas fundantes de la actividad administrativa 4—. Debe
señalarse que se proponen matices novedosos en el entendi-miento
clásico de la noción de discrecionalidad: es criticable la
concepción tradicional cuando sostiene que ante la existencia
de una potestad discrecional la Administración puede realizar
una elección entre varias alternativas igualmente adaptadas a
la juridicidad. Por lo dicho, propondré aquí que tales alternati-vas
no pueden, en buena lógica, resultar iguales —a menos que
efectivamente lo sean— y, por ello, se deberá escoger la más
conveniente de las opciones posibles.
El principio de razonabilidad en sí es estudiado en el capí-tulo
tercero. Se analizan sus orígenes, funciones y estructura
4 Ver al respecto Sarmiento Ramírez-Escudero, p. 28.

12. La necesidad de democratizar la Administración Pública 21
básica, mostrando su utilidad como pauta de control de las me-didas
que afectan derechos y como forma de argumentación de
las decisiones públicas.
En el cuarto capítulo se analizan los alcances y posibilida-des
del principio de razonabilidad en el control judicial, eva-luando
la forma en que aquél se introduce en el cauce de la
función constitucionalmente atribuida al juez.
La motivación de las decisiones administrativas es vista en
el capítulo quinto. Allí se considera la comprensión actual de
la motivación y las deficiencias que la aquejan, que, a su vez,
vienen dadas por una defectuosa visión de la discrecionalidad.
La propuesta de utilización del principio de razonabilidad
por parte de la Administración para superar los límites que
la motivación tiene en la actualidad se expone en el sexto ca­pítulo.
Queda, en el capítulo séptimo, el examen de la experiencia
norteamericana en relación a la idea desarrollada, con sus par-ticularidades
y matices propios; las conclusiones del libro se
resumen en el capítulo octavo *. 5
5* El autor quiere agradecer a F. M. Toller, A. Boulin, J. J. Carbajales,
S. Duran Cassiet, J. H. Sarmiento García, J. Urrutigoity, S. Elías y A. Fer-nández
Santander, con quienes ha conversado las ideas que aquí expone. Es-pecial
agradecimiento es debido a L. E. Dates (h), con quien he tenido el doble
gusto de escribir algunos artículos sobre el tema —que fueron el germen de
este libro—, y de discutir en profundidad, a veces a la distancia, los conceptos
vertidos en este trabajo. También quiere mencionar a V. Benegas, quien revisó
lo referente a la redacción y estilo. Los posibles errores, es obvio, deben ser
atribuidos únicamente al autor.

13. índice
Pág.
ABREVIATURAS.......................................................................... 9
PRÓLOGO..................................................................................... 13
INTRODUCCIÓN. LA NECESIDAD DE DEMOCRATIZAR
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA....................................... 17
CAPÍTULO I. EXIGENCIAS DEMOCRÁTICAS INDISPEN-SABLES
EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES ADMI-NISTRATIVAS........................................................................
23
1. LOS RECLAMOS DE LA DEMOCRACIA AL DERECHO
ADMINISTRATIVO................................................................ 23
A. La democracia como marco del Derecho Administra-tivo
y el reclamo de la participación.............................. 23
B. El reclamo de normas y procedimientos facilitadores
de la discusión pública de los asuntos administra­tivos..................................................................................
26
C. La democracia y el reclamo por el respeto de los de­rechos...............................................................................
27
D. La preponderancia de la actividad administrativa so-bre
la actividad legislativa y el aumento de la poten-cialidad
dañosa de la Administración............................ 28
E. La exigencia de realzar la faceta republicana del art. 1
de la Constitución........................................................... 29
2. LA DEMOCRATIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A
TRAVÉS DE LA DISCUSIÓN PÚBLICA............................... 31
A. La actuación del Estado —y la Administración— en
base a razones................................................................. 31

14. 190 índice
Pág.
B. La deliberación pública como herramienta para
encontrar razones que conduzcan a decisiones co­rrectas...........................................................................
32
C. La deliberación pública como facilitador de buenas
decisiones administrativas............................................. 32
a) Planteo. La retórica del debate democrático.......... 32
b) Los beneficios de la deliberación previa (o de
cómo dos cabezas piensan más que una)............... 33
c) El acatamiento de las decisiones administrativas
y la mejoría de la gestión administrativa a través
de la deliberación..................................................... 35
D. La deliberación pública en la adopción de decisiones
y el aumento de la legitimidad democrática en el ejer-cicio
de la función administrativa.................................. 36
a) Planteo de la cuestión. Breve nota sobre la legiti-midad
política.......................................................... 36
b) La situación argentina. Los déficits democráticos
del sistema presidencialista y la transmisión de
esos problemas a la Administración....................... 37
c) La crisis de legitimidad democrática de la Admi-nistración
causada por las leyes abiertas que dan
amplios márgenes de decisión................................ 39
d) La discusión pública como recurso que permite
aumentar la legitimidad democrática de la Admi-nistración
Pública.................................................... 40
e) La legitimidad democrática de la Administración
y la eficiencia............................................................ 41
CAPÍTULO II. UNA COMPRENSIÓN DISTINTA DE LA
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA........................ 43
1. EL SENTIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL
CONTROL JUDICIAL............................................................. 44
2. LA VOCACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA
DEFENSA JUDICIAL DE LOS PARTICULARES................. 46
3. EL OLVIDADO VALOR DE LA DISCRECIONALIDAD........ 46
A. Las facultades discrecionales y regladas de la Admi-nistración
Pública........................................................... 48
B. El concepto tradicional de la discrecionalidad y la in-terdicción
de la arbitrariedad......................................... 50

15. índice 191
Pág.
C. La falacia de la elección entre indiferentes: lo que es
distinto no es igual.......................................................... 51
D. Opciones diversas y elecciones convenientes................ 53
E. Una explicación gráfica de la idea presentada.............. 54
F. Una refinación del concepto de discrecionalidad como
la facultad de escoger la alternativa más conveniente.. 57
G. Una visión desde la filosofía del Derecho...................... 58
H. El concepto de discrecionalidad propuesto y la teoría
de los conceptos jurídicos indeterminados................... 60
I. Un caso práctico que ejemplifica lo expuesto................ 64
a) La decisión de llevar adelante los proyectos hi-droeléctricos
Presidente Kirchner y Gobernador
Cepernic en la provincia de Santa Cruz.................. 64
b) Los problemas que presenta el entendimiento clá-sico
de la discrecionalidad y su solución a través
de la noción propuesta............................................. 66
J. La función del Derecho administrativo en la actividad
discrecional..................................................................... 67
4. LA IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS PRE-VIOS
EN LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL......................... 68
A. El procedimiento previo como cauce de la función ad-ministrativa.....................................................................
69
B. El derecho a la participación ciudadana en los proce-dimientos
administrativos y los deberes aparejados.... 70
CAPÍTULO III. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN
LAS DECISIONES PÚBLICAS COMO GARANTÍA CON-TRA
LA ARBITRARIEDAD.................................................. 73
1. UNA INTRODUCCIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABI­LIDAD.....................................................................................
74
A. Fundamento y orígenes del principio de razonabi­lidad.................................................................................
77
B. Doble función del principio de razonabilidad............... 77
a) Pauta de control que determina el contenido esen-cial
de los derechos.................................................. 78
b) Forma de argumentación de decisiones................. 78
2. LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE RAZONABI­LIDAD.....................................................................................
79

16. 192 índice
Pág.
A. Subprincipio de idoneidad............................................. 80
a) Existencia y publicidad de un fin............................ 80
b) Fin constitucionalmente permisible....................... 81
c) Idoneidad en la relación del medio al fin............... 81
d) Un caso paradigmático: la inspección vaginal a
las mujeres que visitan internos penitenciarios..... 82
B. Subprincipio de necesidad............................................. 84
a) Existencia de pluralidad de medidas idóneas para
obtener el fin buscado.............................................. 84
b) Eficacia de la medida para obtener el fin............... 85
c) Incidencia de la medida elegida en los derechos
del afectado.............................................................. 85
d) El subprincipio de necesidad en el caso bajo
­examen......................................................................
86
C. Subprincipio de proporcionalidad en sentido es­tricto................................................................................
87
a) El método de la ponderación.................................. 88
b) El peso de los derechos............................................ 89
c) El peso del fin que se quiere obtener con la medi-da
estatal................................................................... 89
d) La proporcionalidad en sentido estricto en el
ejemplo estudiado en este capítulo......................... 90
D. Los problemas de la ponderación para evaluar medi-das
que afectan el contenido esencial de los derechos. 91
a) El Derecho ante el dilema de la Justicia................. 91
b) Interés público versus interés privado.................... 92
E. La garantía del contenido esencial de los derechos
como complemento al principio de proporcionalidad
y la construcción del principio de razonabilidad.......... 93
a) Una nueva forma de entender los derechos: en la
situación concreta y en su funcionamiento real.... 94
b) Claves para determinar el contenido esencial de
los derechos y los bienes públicos........................... 95
c) El error de inmolar los derechos en el altar del
bien común............................................................... 96
d) La armonización del bienestar general y los de­rechos........................................................................
97
e) La armonización en el supuesto de las revisiones
vaginales................................................................... 99

17. índice 193
Pág.
3. LAS CRÍTICAS A LA UTILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD COMO EL DISFRAZ DE LO IRRAZO-NADO
Y DOS REFUTACIONES POSIBLES........................ 102
A. Planteo de las críticas..................................................... 102
B. Primera refutación: la utilización del principio de ra-zonabilidad
no evita en forma absoluta las malas de-cisiones,
pero brinda mayores garantías de adoptar
decisiones correctas........................................................ 102
C. Segunda refutación: el derecho siempre necesita de
personas prudentes que lo apliquen.............................. 103
CAPÍTULO IV. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN
EL CONTROL JUDICIAL: SUS ALCANCES Y POSIBILI-DADES.....................................................................................
105
1. LOS ALCANCES DE LA APLICACIÓN JURISDICCIONAL
DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: SUS APORÍAS Y
DIFICULTADES...................................................................... 105
A. Subprincipio de idoneidad............................................. 106
a) ¿Cuál es el alcance del control judicial sobre el fin
de una medida?........................................................ 106
b) ¿Debe el juez adivinar el fin de la medida?............. 107
c) ¿Cuál es el alcance del examen judicial sobre la
idoneidad de una medida?...................................... 108
B. Subprincipio de necesidad en la fiscalización judicial:
problemas que plantea el control de alternativas......... 109
a) ¿Qué ocurre cuándo desde cierto punto de vista la
medida es más benigna o eficaz y desde otro lo es
menos?...................................................................... 110
b) ¿Sobre qué momento en relación a la medida ad-ministrativa
debe el juez aplicar el control?........... 111
C. Las atribuciones del juez y el subprincipio de propor-cionalidad
en sentido estricto en el control judicial..... 112
D. Las dificultades intrínsecas del control del contenido
esencial............................................................................ 113
2. CONCLUSIONES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE
RAZONABILIDAD.................................................................. 113

18. 194 índice
Pág.
CAPÍTULO V. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES AD-MINISTRATIVAS
Y LA SUPERACIÓN DE SUS CONFI-NES
ACTUALES..................................................................... 117
1. LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES ADMINISTRA-TIVAS
EN EL DERECHO ARGENTINO............................... 119
A. La motivación como exigencia constitucional.............. 119
B. La motivación en la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo................................................................. 119
C. Autonomía del elemento de motivación en el acto ad-ministrativo.....................................................................
121
D. Breve nota sobre la discrecionalidad y la motivación.... 122
2. LOS MOTIVOS DE LA MOTIVACIÓN: HACIA UNA LEC-TURA
DEMOCRÁTICA DEL DISCURSO ADMINISTRA­TIVO........................................................................................
123
A. La motivación como exigencia política y las carencias
democráticas de la Administración................................ 124
B. La Administración como juez y parte y la motivación.. 125
C. La rendición de cuentas por parte de la Administra-ción..................................................................................
126
D. La motivación y el examen judicial de las decisiones.... 126
E. La motivación y la transparencia en el obrar estatal.... 127
F. La motivación mejora el obrar administrativo............. 127
3. LAS DEFICIENCIAS DE MOTIVACIÓN DE LAS DECISIO-NES
ADMINISTRATIVAS Y SUS CONSECUENCIAS.......... 128
A. La nulidad absoluta de la decisión inmotivada............. 129
B. El sentido del agotamiento de la vía administrativa y
la subsanación del vicio de falta de motivación............ 130
C. El acto inmotivado o motivado en forma gravemente
defectuosa y la presunción de legitimidad.................... 131
D. La objeción de la nulidad por la nulidad misma en los
casos de falta de motivación........................................... 131
CAPÍTULO VI. EL USO DEL PRINCIPIO DE RAZONABI-LIDAD
EN LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES AD-MINISTRATIVAS...................................................................
135
1. LA RAZONABILIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LAS DE-CISIONES
QUE INCIDEN DIRECTAMENTE EN DERE-CHOS
FUNDAMENTALES.................................................... 136

19. índice 195
Pág.
A. El subprincipio de idoneidad utilizado por la Adminis-tración
y la operación sobre dos realidades dis­tintas....
136
B. El subprincipio de necesidad en la motivación y las
potencialidades comparativas........................................ 137
C. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto en la
función administrativa y el salto de las estrecheces del
proceso judicial............................................................... 139
D. La garantía del contenido esencial en la motivación y
el deber de armonizar..................................................... 140
2. UN CASO PRÁCTICO. LA SANCIÓN A CONSULTORAS
POR LA DIFUSIÓN DE ÍNDICES DE PRECIOS: LA UTI-LIZACIÓN
DE LA RAZONABILIDAD EN DECISIONES
QUE AFECTAN DERECHOS DE MODO DIRECTO............ 141
A. Los hechos del caso......................................................... 141
B. La aplicación del principio de razonabilidad en la de-cisión
administrativa...................................................... 143
C. La aplicación del subprincipio de idoneidad en la mo-tivación
de la decisión que sanciona a la consultora.... 144
a) La idoneidad comparativa....................................... 144
b) Los fines expresos y los fines reales........................ 146
c) La errónea evaluación de idoneidad del medio en
relación al fin............................................................ 147
d) Conclusiones en este paso....................................... 148
D. La aplicación del subprincipio de necesidad................. 148
a) El análisis comparativo de adecuación de las me-didas..........................................................................
148
b) La incidencia en los derechos de las medidas al-ternativas..................................................................
149
c) Conclusiones de este punto..................................... 150
E. La aplicación del subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto........................................................... 150
a) El análisis de los costos........................................... 150
b) La evaluación de los beneficios............................... 151
c) Conclusiones relativas a la motivación en este
paso........................................................................... 152
F. La garantía del contenido esencial en la motivación de
las decisiones administrativas........................................ 152
a) La determinación del contenido esencial de los
derechos involucrados............................................. 152

20. 196 índice
Pág.
b) La determinación del contenido esencial del bien
público...................................................................... 153
c) La armonización entre los derechos y los bienes
públicos.................................................................... 153
d) Conclusiones relativas a la motivación en la veri-ficación
del respeto del contenido esencial............ 153
3. ALGUNOS MODOS TÍPICOS DE MOTIVAR DECISIONES
ADMINISTRATIVAS Y SU RELACIÓN CON EL PRINCI-PIO
DE RAZONABILIDAD.................................................... 154
A. Motivación que refiere al dictamen................................ 154
B. La motivación de medidas en las que existió cierta de-liberación
pública previa................................................ 156
C. Vinculación de la motivación al caso concreto............. 157
D. El momento de la motivación........................................ 157
4. ¿Y SI LA MOTIVACIÓN NO SE REALIZA COMO AQUÍ SE
PROPONE?............................................................................. 158
5. PROPUESTA SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR DEFECTOS EN LA
MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES.................................. 159
A. El control estricto sobre los procedimientos y la moti-vación...............................................................................
159
B. El control judicial oportuno de los procedimientos
previos.............................................................................. 160
CAPÍTULO VII. LA EXPERIENCIA COMPARADA: ESTA-DOS
UNIDOS Y LA OFICINA DE INFORMACIÓN Y
ASUNTOS REGULATORIOS................................................ 165
1. INTRODUCCIÓN.................................................................... 165
2. LA HISTORIA DE LA OFICINA DE INFORMACIÓN Y
ASUNTOS REGULATORIOS EN ESTADOS UNIDOS......... 166
3. LA COORDINACIÓN DE LAS ACCIONES REGULATO-RIAS
Y EL ESTUDIO DE RAZONABILIDAD DE LA MEDI-DA:
REQUISITOS DE UNA ADMINISTRACIÓN JUSTA...... 167
4. LA REGULACIÓN SEGÚN LA ORDEN EJECUTIVA 12.291
DE 1981................................................................................... 168
5. EL FUNCIONAMIENTO DE OIRA SEGÚN LA OR-DEN
EJECUTIVA 12.866 DE 1993 DEL PRESIDENTE
­CLINTON................................................................................
169

21. índice 197
Pág.
6. LA ADMINISTRACIÓN OBAMA Y LA OIRA........................ 171
7. CONCLUSIONES................................................................... 172
CONCLUSIONES. POR UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLI-CA
INTELIGENTE................................................................. 175
1. 20 REGLAS PARA MOTIVAR UNA DECISIÓN EN FOR-MA
SUFICIENTE................................................................... 176
2. DECISIONES CREATIVAS, JUSTAS Y RAZONABLES:
LOS FRUTOS DE UNA ADMINISTRACIÓN DEMOCRÁ-
TICA........................................................................................ 179
BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 181
FALLOS.......................................................................................... 187