Ação coletiva questiona modelo de negócios de empresa de telecom
1. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ACRE
2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco
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Autos n.º 0800224-44.2013.8.01.0001
Classe Ação Civil Pública
Autor Ministério Público do Estado do Acre
Réu Ympactus Comercial Ltda e outros
Decisão
Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em
desfavor de Ympactus Comercial Ltda. e de todos os seus sócios, nomeados na exordial.
A petição inicial foi recebida, determinou-se a citação dos réus e inverteu-se
o ônus da prova.
A primeira ré opôs embargos de declaração, apontando omissão na decisão
que inverteu o ônus da prova, sob o argumento de que não está fundamentada, o que viola o
art. 93, IX, da Constituição Federal.
Nos embargos, a primeira ré sustenta que não mantém relação de consumo
com os divulgadores. Também alega que a ação tutela direitos contratuais e econômicos
exclusivos e pessoais de um restrito número de divulgadores, não se enquadrando nas
hipóteses que ensejam o ajuizamento de ação civil pública e a legitimidade do Ministério
Público para tanto.
Ao final solicita que sejam conferidos efeitos infringentes aos embargos de
declaração, modificando-se a decisão para afastar a inversão do ônus da prova, admitindo-se a
ausência de relação de consumo com os divulgadores. Além disso, pugna pelo não
recebimento da petição inicial, justamente em razão da ausência de relação de consumo, o que
enseja a ilegitimidade passiva do Ministério Público e a ausência de interesse processual para
a propositura da ação coletiva (pp. 870/879).
Os embargos de declaração foram recebidos com efeitos infringentes (p.
1.705) e o autor/embargado apresentou contrarrazões, aduzindo, inicialmente, que o recurso
tem caráter meramente protelatório, pois a inversão do ônus da prova por ocasião do juízo de
admissibilidade da demanda não tem qualquer reflexo prático no processo civil e não ocasiona
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nenhum prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Requer, por isso, que a primeira ré seja
reputada litigante de má-fé.
Ainda em suas contrarrazões, o autor/embaragado aduz que a relação entre o
embargante e os divulgadores é de consumo, vez que estes investem, aportam, recursos
financeiros naquele, em razão da pactuação de remuneração vindoura, e também precisam
manter contas VOIP ativas. Sustenta que há inegável vulnerabilidade econômica, jurídica,
fática e técnica dos divulgadores frente à primeira ré, invocando a teoria finalista aprofundada.
Aduz que a todas as ações civis públicas, ainda que não versem sobre relação de consumo,
aplica-se a regra do art. 6º, VIII, do CDC.
O autor também reafirma sua legitimidade ativa, alegando que a presente ação
cautelar visa resguardar interesses difusos, coletivos estrito senso e individuais homogêneos,
reivindicados na ação principal. Sustenta que, ainda que a tutela principal fosse apenas de
direitos individuais homogêneos, mantida estaria sua legitimidade, ante a relevância social do
tema, que pode ter afetado cerca de um milhão e pessoas (pp. 1.994/2.009).
Relatei suscintamente. Passo a decidir.
Os embargos de declaração são o recurso adequado para sanar omissões,
obscuridades ou contradições existentes em acórdãos e sentenças (art. 535), aplicando-se
também à decisões, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante.
No caso em exame, foram manejados em face da decisão de p. 695 que, muito
embora tenha sido nominada como despacho, tem evidente cunho decisório. Além disso,
foram opostos antes mesmo da publicação da decisão, o que os torna tempestivos.
Efetivamente, observa-se omissão na decisão embargada, que acolheu um dos
pleitos do autor, invertendo o ônus da prova, sem apresentar a necessária fundamentação,
limitando-se a apontar o dispositivo legal no qual se amparava, sem esclarecer as razões da
aplicabilidade do citado dispositivo ao caso em apreço.
Reputo de fundamental relevância a definição sobre a qual das partes recai o
ônus probatório, especialmente em decorrência da instrução probatória que se avizinha, e não
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considero prematura a discussão, especialmente porque a decisão inicial manifestou-se a
respeito, sem a devida fundamentação. Por isso, afasto, de plano, a tese de que os embargos
são protelatórios e de que o embargante é litigante de má-fé.
Pois bem. O autor postulou a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º,
VIII, do CDC, sustentando que há relação de consumo entre os divulgadores e a primeira ré,
seja porque estes investem recursos naquela, em troca de remuneração futura, seja porque
precisam manter contas VOIP ativas. Além disso, menciona a vulnerabilidade econômica,
jurídica, fática e técnica dos divulgadores frente à ré; invoca a teoria finalista aprofundada; e
aduz que a todas as ações civis públicas, ainda que não versem sobre relação de consumo,
aplica-se a regra do art. 6º, VIII, do CDC.
Noutro vértice, a primeira ré descarta a existência de relação de consumo com
os divulgadores, fato que, no seu entender, não apenas impede a inversão do ônus da prova,
como também torna ilegítimo o autor para a propositura da presente ação.
Na decisão liminar proferida nos autos da ação cautelar preparatória em apenso
(0005689-76.2013.8.01.0001), mencionei que há relação de consumo secundária entre a ré e
os divulgadores, mas que, na essência do negócio, a primeira não figura como fornecedora e
os últimos não se colocam como consumidores.
Transcrevo o trecho da decisão:
"O requerente menciona a aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor, ao argumento de que a relação entre a Telexfree, os
“partners” e os divulgadores seria consumerista.
Ao que tudo indica, o “partner” paga US$50,00 para aderir à rede por
doze meses, período em que poderá comprar os produtos oferecidos
pela empresa requerida com descontos. Sendo assim, pode ser
considerado consumidor, desde que adquira os produtos na condição
de destinatário final (art. 2º da Lei nº 8.078/90), o que sói acontecer,
já que, acaso pretenda revender tais produtos, é economicamente mais
viável que se torne divulgador, o que lhe permitiria usufruir de todos
os benefícios da rede.
Crê-se que, na prática, sejam raros ou inexistentes os “partners”, pois
não parece atrativa a ideia de pagar US$50,00 para ter acesso mais
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barato a um produto que custa USS49,90
(http://www.telexfree.com/software/sobre), especialmente porque não
há no regulamento informação acerca de qual seria o desconto
oferecido ao “partner” (também não visualizei esta informação no site
acima citado).
O divulgador, ao adquirir um kit de contas VOIP 99Telexfree, pode
revende-las, mas não está obrigado a tanto, assim como também
pode, mas não está obrigado, a vender outras contas, mediante o
recebimento das comissões. De todo modo, tem o dever de manter
ativa ao menos uma delas, para que possa usufruir dos outros
benefícios decorrentes de sua participação na rede. Sendo assim, é
necessariamente destinatário final ao menos de uma das contas que
adquire no kit, o que o qualifica como consumidor.
A primeira requerida, por outro lado, qualifica-se como fornecedora
do serviço de telecomunicação por meio da tecnologia VOIP, até
porque no regulamento por ela elaborado consta que sua função é
intermediar negócios, o que efetivamente faz, ao vender produtos aos
“partners”, com descontos exclusivos, e vender kits de contas, aos
divulgadores (art. 3º da Lei nº 8.078/90).
Portanto, há efetivamente relação de consumo entre a primeira
requerida, os “partners” e os divulgadores, embora não seja a relação
principal que se estabelece entre os mesmos, vez que, quanto à
publicação de anúncios publicitários e à participação na rede, não há
que se falar em relação de consumo, mas em negócio jurídico regido
pela legislação civil vigente. A relação consumerista é, portanto,
secundária e não se verifica na essência do negócio questionado pelo
Ministério Público."
O autor menciona que o divulgador investe dinheiro na empresa ré, em troca
de rendimentos, o que caracteriza relação de consumo. Porém, não compreendo a relação
nestes termos. O que parece, até o presente momento, é que o divulgador celebra um contrato
com a empresa ré, por força do qual obriga-se a comprar kits de contas VOIP. Se optar por
indicar outras pessoas para também celebrarem com a ré o mesmo contrato, aufere
rendimento. Se optar por postar anúncios diários, recebe novas contas, as quais a empresa
pode recomprar, pagando-as em dinheiro.
Na prática, conforme assentado na decisão liminar proferida nos autos em
apenso, o que, aparentemente, vinha levando as pessoas a ingressarem na rede Telexfree não
era propriamente o interesse na aquisição de kit s de contas VOIP (seja para consumo próprio
ou para revenda), mas sim o interesse em auferir os benefícios gerados pelo cadastramento de
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novos membros à rede e pela postagem de anúncios. Por isso, tem-se que essa dinâmica de
novos cadastramentos e postagens de anúncios e os respectivos pagamentos é que parece
traduzir a essência do negócio entre a empresa e os divulgadores.
A circunstância do divulgador aportar recursos na expectativa de
remuneração futura não configura, por si só, uma relação de consumo. Como dito, ao adquirir
a conta VOIP, assumindo a obrigação de mantê-la ativa, o divulgador torna-se consumidor
desse serviço, do qual a primeira ré é fornecedora. Porém, ao realizar novos cadastramentos e
postar anúncios, no intuito de receber vantagens pecuniárias, o divulgador não está
consumindo e a emprea não está prestando nenhum serviço.
Foi dito na já citada decisão liminar que a aquisição de kits de contas VOIP
e a obrigação de mater ao menos uma ativa parecia mera fachada para encobrir o verdadeiro
negócio estabelecido entre Telexfree e divulgadores, focado no cadastramento de pessoas.
Portanto, o primeiro negócio, que existe de fato, mas não representa a essência da relação
entre as partes, não tem o condão de fazer com que toda a relação caracterize-se como de
consumo.
O que se observou até o momento foi que as pessoas interessaram-se em
investir dinheiro na empresa ré, na expectativa de que teriam retorno alto e rápido, mas em
razão de seu próprio trabalho de postagens de anúncios e cadastramento de pessoas, não em
razão da contrapartida de um produto ou serviço oferecido pela empresa.
Parece, portanto, que seriam os próprios divulgadores quem estariam
oferecendo serviço à Telexfree, em troca da remuneração, e não o contrário. Assim, nem
mesmo por força da teoria da aparência poder-se-ia afirmar que a expectativa do divulgador
em relação à empresa fosse diversa, pois, repita-se, o interesse em adquirir as contas VOIP
para consumo ou revenda parece não ter sido o que motivou os milhares de ingresso na rede
Telexfree.
É certo que, para que a rede possa funcionar a contento, a empresa ré
oferece sua estrutura organizacional e seu know haw, disponibilizando o back office aos
divulgadores, em sua página na internet, além de diversos outros mecanismos, com os quais
os mesmos podem acompanhar todo o desenrolar de suas atividades, conferindo a dinâmica
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do crescimento da rede, os pagamentos, possibilitando a postagens de anúncios, os
cadastramentos, dentre outros. Porém, não considero que este é um serviço oferecido pela
empresa aos divulgadores, mas sim que são os instrumentos disponibilizados pela empresa,
para que os divulgadores possam realizar os serviços pelos quais são remunerados e que
também geram lucro para a primeira ré: cadastrar pessoas e postar anúncios.
Outro argumento apresentado pelo autor é que há vulnerabilidade
econômica, jurídica, fática e técnica dos divulgadores frente à primeira requerida, devendo-se
aplicar a teoria finalista aprofundada.
Conforme lições extraídas da ementa citada nas contrarrazões recursais, nos
termos da teoria finalista, interpreta-se restritivamente o conceito do art. 2º do CDC,
considerando-se consumidor apenas o destinatário fático e econômico do produto ou serviço.
A teria finalista aprofundada, por outro lado, pautando-se no conceito de consumidor por
equiparação, previsto no art. 29 do CDC, admite que a pessoa jurídica que adquire produto ou
serviço para inseri-lo em cadeia de produção de outro produto ou serviço, do qual compõe o
custo (preço final), seja equiparada a consumidor, se apresentar alguma vulnerabilidade
(técnica, jurídica ou fática) frente ao fornecedor (STJ Resp 1195642/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).
O que impede a aplicação da referida teoria ao caso em apreço é justamente
a ausência de produto ou serviço oferecido pela Telexfree aos divulgadores, naquilo que
parece ser a essência do negócio entre ambos: o pagamento de bonificações por postagens de
anúncios e cadastros de novos membros.
Admito que há vulnerabilidade dos que contratam com a primeira ré, frente
à complexidade do negócio, que parece ilícito, mas tem roupagem de licitude, tornando difícil
ao homem médio aferir se está aderindo a uma rede de venda direta através de marketing
multinível, ou se está sendo e fazendo vítimas de uma "pirâmide financeira". Ainda assim,
contudo, não há possibilidade de aplicação da teoria finalista aprofundada, justamente por
causa da ausência de um produto ou de um serviço, fornecido pela empresa e consumido pelos
divulgadores. Há várias relações jurídicas em que uma das partes é vulnerável, mas nem por
isso caracterizam-se como de consumo.
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O último argumento do autor para justificar a inversão do ônus da prova
consiste na alegação de que a Lei da Ação Civil Pública determina a aplicação das regras
processuais insertas no Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais se incluiu o art. 6º,
VIII, do CDC, o qual, muito embora não esteja incluído no Título III, consiste em norma
processual.
Porém, o que se lê no art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, é que são
aplicáveis à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível,
os dispositivos do Título III do Código de Defesa do Consumidor, onde não está inserida a
regra de inversão do ônus da prova (Título I, art. 6º, VIII). Não há qualquer menção a que se
apliquem na defesa de tais direitos todas as normas processuais, previstas no Estatuto
Consumerista.
É certo que os Tribunais, inclusive Superiores, têm estendido a aplicação da
norma inserta no art. 6º, VIII, do CDC, a ações coletivas que visam tutelar o meio ambiente,
por força do princípio da precaução, viga mestra do Direito Ambiental, mas que não se aplica
ao caso sob exame (AgRg no AREsp 206748 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL 2012/0150767-5. Relator(a): Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA (1147). Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento:
21/02/2013).
Destarte, considerando que não se está diante de uma relação de consumo e
que não há nenhuma circunstância capaz de afastar a incidência da regra geral de distribuição
do ônus da prova (art. 333, CPC), até porque o autor não alegou que não teria condições de
produzir as provas dos fatos constitutivos de seu direito, não vejo razões para distribuição do
ônus de modo diverso.
Sob tais fundamentos, e admitindo omissão na decisão de p. 695, que
não fundamentou a aplicação da regra do art. 6º, VIII, do CDC, violando o art. 93, IX,
da Constituição Federal, conheço os presentes embargos de declaração e lhes dou
provimento, modifico a referida decisão, para indeferir o pedido de inversão do ônus da
prova.
Reservo-me a apreciar a tese de ilegitimidade do Ministério Público
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para o ajuizamento da ação, assim como as demais preliminares e requerimentos
formulados nas contestações, por ocasião do saneamento do processo.
O pedido de pp. 1588/1591 já foi apreciado nos autos em apenso.
Determino a intimação das partes para que especifiquem,
fundamentadamente, no prazo de cinco dias, as provas que pretendem produzir. Ato
contínuo, agende-s audiência preliminar (art. 331, CPC), intimando-se as partes.
Marcone de Rezende Vieira, Lígia Frossard dos Santos Vieira (pp. 702/729
e 730/754), Samuel Lúcio dos Reis (pp. 755/772, 773/805, 806/838 , 839/845, 846/853),
Waldir Justino de Oliveira (pp. 854/860), Marcone de Rezende Vieira, Ligia Frossard dos
Santos Vieira (p. 1720), José Ronaldo Gomes da Silva (pp. 1720/1845), Waldir Justino de
Oliveira (p. 1846), Samuel Lucio dos Reis (p. 1846), Keilly da Silva Nogueira Araújo (pp.
1848/1857), Cailan Silva Barros, Anderson Lima Mascarenhas, Ricardo Silva Mascarenhas,
Everton Silva Mascarenhas, Jose dos Santos Estrela Galvão, Dilma Alves da Silva, Eliene
Barreto da Silva Santos, Domingos Barreto de Oliveira, Luiz Solto da Silva, Celiane
Mascarenhas Silva, Benta Santos dos Anjos, Eduardo de Jesus Santos, Gabriela Santos
Mendes, Rafael Pereira Silva, Rozineide Almeida da Silva, Hilda Araujo dos Santos, Alfredo
Nunes dos Santos, Jose Renato da Silva Lima, Jussara Araujo Melo, Taciane Silva Lima,
Josevaldo Pedreira de Lima, Maria Joelma Teixeira Lima, Natalina Silva Bertolino, Francisco
José Neves Mendes, Ezequiel Batista de Lima, Enilde Teixeira de Almeida, Jailme Barros da
Silva, Tânia Alves Mascarenhas, Lidiane Lima Mascarenhas, Antonio Jose da Silva Melo (pp.
1858/1891), Marcilane Faustina de Oliveira Sodré (pp. 1892/1910), Elias Rodrigues de
Oiveira (pp. 1911/1916 e 1917/1922), Hercules Ferreira Sodré (pp. 1923/1946), Carlos Cesar
Vidal (pp. 1947/1970), ABRADIMM Associação brasileira dos divulgadores e investidores
de marketing multinível (pp. 1951/1970 e 2076/2095), Matheus Ferreira Benati (pp.
1971/1993, 2010/2032, 2033/2053 e 2054/2075), Leandro Monteiro de Oliveira (pp.
2096/2102), Alexandre Augusto Lopes (pp. 2103/2110), Vanderlei Feitoza de Araujo (pp.
2111/2118), Deuza Carvalho da Silva (pp. 2119/2126), Amauri Ferreira da Silva (pp.
2127/2133), Jackeline Conceição de Figueiroa de França (pp. 2134/2140), Jose Ferreira da
Silva (pp. 2141/2147), Alex Soares (pp. 2148/2155), Wanderley Sprocati Junior (pp.
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2156/2162), David Lincon da Silva Santos (pp. 2163/2169), Simone Souza Barbosa (pp.
2170/2175), Marcos Antonio do Monte Seabra, Ruimar Silva dos Santos e Nilton Santos
Anjos da Silva (pp. 2176/2201 e 2206/2228), Dernival Alves de Carvalho (pp. 2202/2205),
Rogério Portela Nascimento (pp. 2229/2245 e 2246/2262), Faber Lima Mesquita de Medeiros
(pp. 2263/2266), Francineide Alves da Silva Pereira Ferreira (pp. 2267/2270), José Sousa
Ferreira (pp. 2271/2275), Simone Alves da Silva (pp. 2276/2285), Adonias de Albuquerque
Pinheiro (pp. 2286/2291), Adeval Gomes de Oliveira (pp. 2292/2296), João Vianei Ribas (pp.
2297/2302), Iracema Mazetto (pp. 2303/2326 e 2327/2342), Marcone Novais Santos (pp.
2342/2348), Jéssica Costa Machado (pp. 2351/2357), Kelly Cristina da Silva Oliveira (pp.
2358/2366), William Borges Duarte (pp. 2367/2374), Fabricio Jose Capareli (pp. 2375/2382),
Rodrigo Mendes de Oliveira Franco (pp. 2382/2389), Maycon William da Silva Oliveira (pp.
2390/2396), Ivani Gomes da Silva Oliveira (pp. 2397/2406), Augusto Paulo de Oliveira (pp.
2407/2413), Whitalo Henrique da Silva Oliveira (pp. 2414/2420), Alexander Costa Machado
(pp. 2421/2428), Pollyane Lais de Sousa (pp. 2429/2436), Thallys Pablo Vicente Correa (pp.
2474/2500), Paulo Cícero Nascimento Neves Fernandes (pp. 2501/2507), Caroline Andrade
Lima (pp. 2508/2514 e 2515/2516), Patrícia Carvalho Silva (pp. 2517/2525), Alessandra
Rufino Carvalho (pp. 2526/2534), Daiana Alves Sabino Fernandes (pp. 2537/2541), Maria
Aparecida Ferreira da Silva (pp. 2542/2547), José Ailton Oliveira dos Santos, Lívia Rodrigues
Andrade, Magno Rodrigues Figueirêdo Neto, Maria Raimunda Rodrigues, Marília de Mattos
Cairo, Jeremias Barbosa Pinto e Cleondina Barbosa Ramos Pinto (pp. 2548/2.549),
Rubenilton Ramos de Jesus (pp. 2550/2251), Lázara Vieira de Sousa (pp. 2252/2253),
Florisvaldo Figueiredo de Oliveira (pp. 2554/2555), Maria da Conceição Eloi Leite Souza (pp.
2556/2257), Larissa Carneiro Santos (pp. 2558/2566), Zenilda Pereira dos Santos Atanan (pp.
2567/2568), Carlos Henrique dos Santos Atanan (pp. 2569/2570), Raphael Mamedio de Souza
Figueiredo (pp. 2571/2573), Josuel Moreira de Oliveira (pp. 2574/2575), Bruno Eurípedes da
Silva (pp. 2576/2581), Vanderlei Aparecido de Morais (pp. 2582/2588), Jayne Oliveira Lima
Conduta (pp. 2589/2617), Wallace de Lima Pedro (pp. 2618/2663), Antonio José de Castro
Santos Júnior (pp. 2664/2674), Michael Messias Diniz (pp. 2675/2710), Maria da Conceição
Messias de Carvalho (pp. 2711/2721), Marcelo Messias de Carvalho (pp. 2722/2745),
Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjac.jus.br/esaj,informeoprocesso0800224-44.2013.8.01.0001eocódigo8DA27B.
EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporTHAISQUEIROZBORGESDEOLIVEIRAABOUKHALIL.
fls. 2933
10. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ACRE
2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco
__________________________________________________________________
10
Endereço: Rua Benjamin Constant, 1165, Centro - CEP 69900-064, Fone: 3211-5471, Rio Branco-AC - E-mail:
vaciv2rb@tjac.jus.br - Mod. 19620 - Autos n.º 0800224-44.2013.8.01.0001
Fernando Ambros Ribeiro (pp. 2746/2791), Jonaira da Costa Nolasco de Melo (pp.
2792/2796), Thiago Félix de Melo (pp. 2797/2821), José Elson Santiago de Melo Júnior (pp.
2822/2846), Adriana Matos da Silva (pp. 2847/2854), Bruno Costa Oliveira (pp. 2855/2910),
Cléria Lúcia Oliveira Barros, Mira Laysa Dalmargo e Thais Nara Dalmargo (pp.2.911/2924)
formularam pedido de intervenção no feito na qualidade de litisconsortes ou pugnam pela
habilitação de seus créditos.
Valho-me dos fundamentos exarados no item 12 da decisão de pp.
40.068/40.075, proferida nos autos em apenso (0005669-76.2013.8.01.0001), para
indeferir os pedidos de assistência simples e litisconsorcial, ressaltando que todas as
partes discordaram dos mesmos.
De igual modo, inadmito os pedidos de habilitação de crédito, vez que
não há nenhuma decisão ordenando pagamentos, falecendo os requerentes de interesse
processual para tais solicitações.
Intimem-se os peticionários, inclusive dos termos do item 12 da decisão de
pp. 40.068/40.075, dos autos nº. 0005669-76.2013.8.01.0001.
Intimem-se.
Rio Branco-(AC), 03 de outubro de 2013.
Thaís Queiroz B. de Oliveira A. Khalil
Juíza de Direito
Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjac.jus.br/esaj,informeoprocesso0800224-44.2013.8.01.0001eocódigo8DA27B.
EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporTHAISQUEIROZBORGESDEOLIVEIRAABOUKHALIL.
fls. 2934