Contrato de Compra y Venta: factor central

Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho
Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales
Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna

Concepto De Contrato
CONTRATO. Es acuerdo entre dos partes que se someten voluntariamente al
respecto. Se dice que el contrato es consensual por que se perfecciona por
acuerdo de las partes, es conmutativo por que concierta una prestación de
servicios a cambio de una remuneración que se percibe como contraprestación
y también es un trato sucesivo por que sus efectos se prolongan en el tiempo.

CONTRATO. Se trata del acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual se
obligan los contratantes a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que vienen
especificadas claramente en el mismo.

CONTRATO
Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral
o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a
cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades que
genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá
contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de

Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra
voluntad destinada a reglar sus derechos.

Doctrinariamente, ha sido definido como un acto jurídico bilateral o multilateral,
porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos
unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear
derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están
destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las
convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las
condiciones de dicho acto jurídico.

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay
dos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar
constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la
categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es
producir efectos jurídicos.

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En cada país puede existir un concepto de contrato diferente, y esa divergencia
tiene que ver con la realidad socio-cultural y jurídica de cada país (existen
ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos
patrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos de familia como,
por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato).

CONTRATO: es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes.

Contrato: Es un convenio entre una o varias personas por medio del cual se
obligan con respecto a una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa.

Dada la diversa gama de operaciones que conllevan la formación de contrato
se hace imposible establecer una clasificación; para agruparlos se ha hecho
tomando cuatro condiciones:
-Requisitos de validez en cuanto a la forma.
-Requisitos de validez en cuanto al fondo.
-En cuanto a su contenido.

-En cuanto a su interpretación.

A.- Según los requisitos de validez en cuanto a la forma los contratos se
clasifican en:
1-.Contratos consensuales.
2-.Contratos solemnes.
3-.Contratos reales.

Los contratos consensuales: Son aquellos que para su perfección es
necesario únicamente el consentimiento de las partes contratantes y para su
validez no es necesaria ninguna formalidad.

Los Contratos solemnes: Estos para su validez, además del consentimiento,
es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito lo
constituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes:
1-.La convención matrimonial
2-.La hipoteca
3-.La donación

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4-.La subrogación convencional.

Los contratos reales: En estos contratos además del acuerdo de las partes es
necesario para su formación el requisito de la entrega de la cosa. Los contratos
reales son cuatro:
1-.El préstamo de uso o comodato.
2-.El préstamo de consumo.
3-.El depósito.
4-.La prenda.

El préstamo de uso o comodato: Es un contrato por el cual una persona, el
prestador, le entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea a
título gratuito una cosa no fungible que deberá ser devuelta.

El préstamo de consumo: Es el contrato por el cual una persona, el mutuario
se obliga a devolver a otra, el mutante, una cosa semejante a la cosa
consumible y fungible que se le hay entrega para su uso.

El depósito: Conforme el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, es un
contrato por el cual una persona recibe una cosa mueble perteneciente a otra,
con el cargo de guardarla y restituirla cuando el depositante la reclame.

La prenda: Es el contrato por el cual el deudor entrega al acreedor la posesión
de una cosa mueble, en seguridad de la deuda y que da derecho al acreedor
para conservar esa cosa hasta el pago o, si este no se efectúa, hacerla vender
y cobrarse sobre el precio a los demás acreedores.

B.- Clasificación de los contratos según los requisitos de válidez en
cuanto al fondo. En requisito de fondo, esencial para la formación del contrato,
es la voluntad de los contratantes. Estos contratos son cuatro:
1-.Contratos de adhesión.
2-.Contratos de mutuo acuerdo.
3-.Contratos colectivos.
4-.Contratos individuales.

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C.- Clasificación de los contratos según su contenido.
El contenido del contrato es el conjunto de los derechos que nacen del contrato.
A su vez para clasificarlos hay que tomar en consideración:

Según la reciprocidad o lo no-reciprocidad de las obligaciones que nacen:
-Contratos sinalagmáticos o bilaterales: Según el artículo 1102 del Código
Civil, son aquellos en que los contratantes se obligan recíprocamente, los unos
respectos de los otros.

Esta es la misma definición encontrada en el Vocabulario Jurídico de Henri
Capitant. Pag. 162. ejemplo la venta y la locación.

-Contratos unilaterales: Se encuentra enmarcados en el artículo 1103 del
código civil, aquellos en que una de las personas están obligadas, respectos de
otras sin que por partes e estas últimas se contraigan compromisos, ejemplo la
donación.

Según el fin perseguido:
-Contratos a título gratuito: Son aquellos contratos en los cuales una persona
dispone de sus bienes sin contrapartida.

Conforme la definición de Henri Capitant en su Vocabulario Jurídico pagina 161,
es el contrato en el cual una de las partes se obliga a una prestación cualquiera
sin estipular nada a cambio ejemplo donación entre vivos, mandato gratuito y
depósito.

-Contratos a título oneroso; el artículo 1106 del Código Civil establece que el
contrato a título oneroso es aquel que obliga a los contratantes a dar o hacer
alguna cosa. Según HENRI CAPITANT es un contrato en el cual cada una de
las partes estipula de la otra una prestación a cambio de la que ella le promete.

-Contratos conmutativos: Cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se considera equivalente de lo que hace o da el otro
contratante HENRI CAPITANT lo define como el contrato por el cual cada una

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de las partes al momento de la formalización del contrato, mediante el
consentimiento conoce la extensión de sus prestaciones.

-Contratos aleatorios: es el contrato por el cual la equivalencia consiste en
eventualidades de ganancias o pérdidas para cada uno de los contratantes,
dependiente de un suceso incierto por ejemplo los contratos de apuesta, de
lotería.

Según la duración del cumplimiento de las obligaciones:
-Contratos Instantáneos: Son aquellos que se cumplen en el mismo momento
en que se celebran, es decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto.

-Contratos sucesivos: Son aquellos contratos que para su cumplimiento
exigen cierto lapso en el tiempo ejemplo contratos de arrendamiento, de
sociedad, contratos de trabajo.

D.- En cuanto a su interpretación los contratos se clasifican:

-Contratos nominados: Son aquellos contratos en los que sus reglas están
concretadas de manera supletoria, a veces incluso imperativas por el legislador,
ejemplo compraventa, permuta, arrendamiento sociedad, seguro.

-Contratos innominados: Aquellos contratos que no son objeto de ninguna
reglamentación legal bajo especial denominación.

I. CONTRATO DE COMPRA Y VENTA
El Contrato de Compra Venta es el factor central de toda transacción comercial,
constituyéndose en el punto de partida del comercio internacional e instrumento
jurídico de la actividad económica mundial.

En el proceso de comercio internacional se realizan diversos contratos. El
principal de ellos es el contrato de compraventa internacional de mercaderías.

De igual manera, la comercialización de productos en un país determinado
puede dar lugar a contratos de agencia, de distribución y de representación.

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También es posible concertar contratos de “Joint Venture” para la producción
de bienes y su posterior comercialización internacional.

El contrato de compraventa internacional de mercaderías está regido por la
Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de mercaderías, que fue aprobada y suscrita en Viena el 11 de
abril de 1980. Este convenio entró en vigencia el 1 de enero de 1988.

El Convenio regula los diversos aspectos de la compraventa internacional, los
derechos y obligaciones de las partes contratantes con relación a la
compraventa de mercaderías. Por otra parte, en los contratos de compra -
venta se señalan las Condiciones y los Medios de Pago en que se transarán
las operaciones comerciales.

Las Condiciones de Pago; en un contrato compra-venta internacional pueden
establecerse las condiciones de pago más diversas; el financiamiento puede
estar ligado a cualquiera de ellas. Algunos son:

1. Al Contado; el pago al contado varía de acuerdo al momento en que
se efectúa el pago, que puede ser al confirmarse el pedido, al momento del
embarque, al momento de negociar los documentos de embarque, o al
momento de recibir la mercadería por parte del comprador. En el primer caso
no se requiere financiamiento, en los otros podrá ser necesario un
financiamiento de pre-embarque.

2. En Cuenta Corriente; cuando existe una relación muy favorable entre el
exportador y el comprador extranjero pueden establecer este sistema, el cual
requiere que en ambos países existan regímenes comerciales cambiarios sin
restricciones que dificulten la transacción.

3. En Consignación; esta condición de pago implica que el derecho de
propiedad de la mercancía no se traspasa hasta el momento de su venta en el
extranjero. Esta modalidad entraña muchos riesgos para el exportador, quien
sólo recibirá el pago luego de la venta efectiva, sin embargo es una modalidad
usada en la venta de productos perecibles.

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4. Al Crédito; La compra-venta se paga en un plazo después del
embarque. Las transacciones al crédito son frecuentes y requerirán de
financiamiento de post- embarque. El tipo de crédito otorgado principalmente
será de proveedores y los documentos de pago que recibirá el exportador
podrán ser pagarés o letras de cambio.

Los Medios de Pago; todas las transacciones en el Comercio Internacional
cualesquiera sean las condiciones de pago implican un medio para realizar el
pago de la operación. Estos medios de pago juegan un rol fundamental, no sólo
por ser la forma como se realiza la transacción, sino porque dan origen al
financiamiento. Los principales medios internacionales de pago son los
siguientes:
1. Pago Anticipado; éste consiste en que el importador, antes del
embarque, sitúa en la plaza del exportador el importe de la compra-venta. Esta
forma de pago representa muchos riesgos para el comprador; quien queda
totalmente a merced de la buena fe del vendedor, quien eventualmente y hasta
deliberadamente puede demorar indebidamente el envío de las mercancías o

simplemente en el peor de los casos no hacerlo. El uso de esta modalidad es
excepcional, cuando por ejemplo el vendedor domina el mercado por ser el
único proveedor del producto de la tecnología.

2. Pago Directo; éste se constituye cuando el importador efectúa el pago
directamente al exportador y/o utiliza a una entidad para que se efectúe este
pago sin mayor compromiso por parte de esa entidad. Los medios de pago más
comunes para pagos directos son el cheque, la orden de pago, el giro o la
transferencia. Los medios de pago directos son utilizados normalmente cuando
las condiciones de pago son al contado, en cuenta corriente o a consignación.
El pago directo representa una cierta forma de anticipación con la variante de
que quien recibe toda la ventaja es el comprador, quedando el vendedor en
absoluta inferioridad, pues debe enviar las mercancías y esperar el pago hasta
que estas hayan llegado a destino. Puede suceder que el importador retire las
mercancías y demore deliberada e indebidamente el pago, o que finalmente no
lo realice, con graves pérdidas para el exportador quien, en el mejor de los
casos tendrá que hacer regresar los bienes a su destino, asumiendo costos no
previstos, con lo cual habrá sufrido una pérdida efectiva. En esta modalidad no

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existen garantías, la intervención de un banco queda limitada a facilitar un giro
bajo instrucciones del cliente.

3. Cobranzas Documentarias; éstas se definen como el manejo por los
bancos de documentos que pueden ser financieros o comerciales; según las
instrucciones que reciban, con el fin de lograr el cobro y/o la aceptación de
documentos financieros. El exportador entrega sus documentos a un banco
para que éste, bajo las instrucciones recibidas, maneje y entregue los
documentos al comprador previo pago y/o aceptación. La Cobranza
Documentaria representa menos riesgos que el pago directo y el anticipado ya
que en esta modalidad intervienen uno o más bancos, pero dicha intervención
no constituye una garantía en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de compra-venta acordado entre las partes.

4. El Crédito Documentario; La Carta de Crédito o Crédito Documentario,
ocupa el lugar de privilegio entre los medios de pago para operaciones de
compra-venta internacionales de mercancías, no sólo por las seguridades que

ofrece, sino porque mediante su uso se consigue un equilibrio entre los riesgos
de tipo comercial que asumen las partes que intervienen en la compra-venta
internacional. La Carta de Crédito, constituye una garantía de pago, porque es
un compromiso de pago respaldado por un banco. Estas garantías amplían
según las cartas de créditos sean irrevocables y confirmadas.

En cuanto a la forma del contrato, no es necesario que sea por escrito, ni está
sujeto a requisito de forma (esta norma no rige en los estados cuya legislación
nacional establezca que el contrato de compraventa sólo podrá constar por
escrito). En el término por escrito se comprende, el telegrama y el fax.

En 1990, al aprobarse la versión de los INCOTERMS, se incorporó los
mensajes electrónicos EDI que son comunicaciones a través de computadoras.

El contrato comienza a formarse a partir de una oferta. La oferta debe ser una
propuesta específica indicando la mercadería, la cantidad y el precio. Debe
estar dirigida a persona determinada. La oferta puede ser retirada, revocada o
rechazada; en este último caso se extingue la oferta.

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La oferta surtirá efecto cuando ésta llegue al destinatario. Toda declaración u
otro acto del destinatario que indique asentamiento a una oferta constituirá
aceptación. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la
indicación de asentamiento llega al oferente dentro del plazo que éste haya
fijado.

La oferta detallada debe contener los siguientes datos:
Descripción exacta de la mercadería y del embalaje.
Medidas y pesos específicos.
Especificaciones de calidad.
Precio unitario en dólares u otra divisa.
Condiciones de pago.
Condiciones de entrega.

¿CÓMO SE REALIZA UN CONTRATO DE COMPRA - VENTA?
Es difícil citar un contrato tipo que se pueda aplicar a todos los acuerdos de

exportación; no obstante, es importante considerar ciertas disposiciones
mínimas o condiciones generales, que son útiles para la elaboración de
cualquier contrato. A continuación se detallan las condiciones que pueden
servir de referencia para los contratos de exportación:
• Nombre y dirección de las partes.
• Producto, normas y características: El contrato de exportación
debe especificar explícitamente el nombre del producto y sus normas
técnicas, tamaños en que se provee el producto, normas y
características nacionales e internacionales, su posición arancelaria,
requisitos especiales del comprador, características de las muestras,
envase, embalaje, etc.
• Cantidad: La cantidad debe redactarse en cifras y letras
especificando si se trata de unidades, peso o volumen. Cuando la
cantidad de los productos se mencione por peso o volumen, deberá
mencionarse la unidad de que se trata. Por ejemplo: toneladas,
kilogramos, etc.
• Embalaje, etiquetado y marcas: Los requisitos referentes a
embalaje, etiquetado y a las marcas varían cuando se exporta y se

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deberá describir claramente en el contrato. Asimismo si la mercancía
estará unitizada. Ej: en pallets, contenedores, etc.
• Valor total del contrato: El valor total del contrato debe
mencionarse en letras y números, así como la moneda utilizada y
el país al que hace referencia.
• Condiciones de entrega: El precio del contrato debe estar
relacionado directamente con un
Término de Comercio que estipule
las condiciones de entrega
(preferentemente de conformidad
con los Incoterms 2000 ó 2010).

Los incoterms versión 2010 aprobado por la
Cámara de Comercio Internacional (CCI)
entrarán en vigencia el 1 de enero del 2011
y sustituyen a los antiguos incoterms 2000.

En esta nueva versión de los incoterms se han reducido de trece a once.
Sostenemos que la Cámara de Comercio Internacional ha trabajado adaptando
esta nueva versión de los incoterms a la realidad del comercio internacional
actual, por ello estos cambios apuntan a una mayor flexibilidad de los incoterms
y se han tenido en cuenta temas logísticos como la seguridad en la carga y la
necesidad de sustituir los documentos en formato papel por documentos
electrónicos.

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Una labor de simplificación que obedece al hecho que los términos que se han
suprimido son los de escasa o nula utilización según los estudios realizados por
la Cámara de Comercio Internacional.

En ese sentido los incoterms que desaparecen son cuatro:
El primero es el DDU (Delivered Duty Unpaid)
El segundo incoterm que desaparece es el incoterm DAF (Delivered At
Frontier)

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El tercer incoterm es el incoterm DES (Delivered Ex Ship) y El cuarto y último
es el incoterm DEQ (Delivered Ex Quay).

De manera que si en los incoterms 2000 de la CCI teníamos trece incoterms y
la Cámara de Comercio Internacional ha eliminado cuatro, nos falta incorporar
dos nuevos para sumar los once que comentamos inicialmente.

Estos dos nuevos incoterms 2010 que ingresan al folleto son:
Incoterm DAT (Delivered At Terminal). Sirve para todo tipo de transporte,
especialmente el marítimo. Determina la entrega en puerto de destino, después
de descargado.

Incoterm DAP (Delivered At Place) También aparece un nuevo incoterms
llamado DAP Delivered at point (Place). Combina el propósito de DAF y DDU,
pues determina el lugar convenido en destino para la entrega de la mercancía.
Este incoterm contendrá mucha potencia ya que será usado como un
Incoterms de venta en destino en la mayoría de operaciones en las que no

trabajemos con graneles y carga general, será un incoterm polivalente.

A nuestro parecer la Cámara de comercio internacional ha pretendido realizar
con éxito un esfuerzo por simplificar los Incoterms y adecuarlos a la realidad
del mercado. De allí se explica con mayor acierto que ha terminado
clasificándolos esta vez en dos grupos:
a) Incoterms polivalentes (multimodales), entre ellos el DAP
b) Incoterms de uso exclusivamente marítimo.

En ese sentido, las mercancías que utilicen las unidades de transporte
intermodal, entre ellas el contenedor, deberían utilizar incoterms polivalentes y
no marítimos como ocurre en el caso del incoterm FOB.

LOS INCOTERMS VERSIÓN 2010 SE PUEDEN AGRUPAR EN DOS:

Any Mode of Transport - Cualquier modo o medio de transporte
CIP – Carriage and Insurance Paid
CIP - Transporte y seguro pagados

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CPT – Carriage Paid To - Transporte pagado hasta
DAP – Delivered At Place - Entregado en su establecimiento
DAT – Delivered At Terminal - Entregado en el Terminal
DDP – Delivered Duty Paid - Entregado con pago de impuestos
EXW – Ex Works – Franco Fábrica
FCA – Free Carrier - Free Carrier

Sea and Inland Waterway Transport Only - Sólo por mar y demás medios
de transporte navegables
CFR – Cost and Freight - Costo y Flete
CIF – Cost, Insurance and Freight - Costo, Seguro y Flete
FAS – Free Alongside Ship - Franco al costado del buque
FOB – Free On Board - Free On Board

• Descuentos y comisiones: El contrato deberá estipular también
a cuanto se eleva el descuento o comisión, quien debe pagarlas y a
quien. La base del cálculo de la comisión y el porcentaje también

deben mencionarse claramente. Los descuentos y/o comisiones
pueden estar o no incluidos en el precio de las exportaciones, según lo
decidan conjuntamente el exportador y el importador.
• Impuestos, aranceles y tasas: De acuerdo a las condiciones de
entrega se entiende que el precio establecido por el vendedor
incluye impuestos, aranceles y tasas relativas a la exportación de la
mercancía. De igual manera, las eventuales tasas del país importador
corren a cargo del comprador.
• Lugares: Aunque el Termino de Comercio indica específicamente un
solo lugar, es conveniente especificar el lugar de despacho y el lugar
de entrega y de ser posible debe indicarse el lugar de toma a cargo por
el transportista, el punto de embarque, el punto de desembarque y el
destino de la mercancía.
• Periodos de entrega o de envío: Las fechas de la entrega o de envío
deberán mencionarse, en lo posible específicamente o ya sea a partir
de 1° la fecha del contrato, 2° la fecha de notif icación de la emisión
) )
de una carta de crédito irrevocable o 3° de la fec ha de recepción del
)
anuncio de la concesión de la licencia de importación por el vendedor.

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Asimismo debe indicarse la fecha tope para la presentación de los
documentos a partir de la fecha de embarque.
• Envío parcial / transbordo / agrupación del envío: El contrato
debe estipular explícitamente si las partes en el contrato han acordado
un envío parcial o un transbordo, así como el punto de transbordo y
eventualmente el número de envíos parciales concertados. Cuando se
prevea enviar los bienes bajo régimen de “agrupación de envío de
exportación”, esto se mencionará en el contrato.
• Condiciones especiales de Transporte: Si bien el Termino de
Comercio acordado, puede estar relacionado con el medio de
transporte, este Termino de Comercio no debe confundirse con las
condiciones de la Contratación del Transporte, debiendo especificarse
en el contrato cualquier condición especial que sea requerida Ej: Si el
flete incluye los gastos de descarga.
• Condiciones especiales de Seguros: De acuerdo al Término de
Comercio y en forma similar al transporte, el contrato debe estipular
claramente las condiciones del seguro de la mercancía contra las

pérdidas, desperfectos o destrucción que puedan ocurrir durante el
transporte. El contrato debe mencionar la cobertura de riesgos, su
incidencia, la moneda del seguro, la suma asegurada, etc.
• Documentos: Cuando se trate de otros documentos distintos a la
Factura Comercial, al Documento de Transporte o al Documento de
Seguro, debe estipularse en el contrato que otros documentos son
necesarios y quien debe emitir estos documentos con sus
especificaciones.
• Inspección: Aunque muchos productos están sometidos a
inspecciones antes de la expedición por agencias designadas, los
compradores extranjeros pueden estipular sus propias condiciones y
tipo de inspección y exigir que lo efectúe otra empresa. Las partes
deben establecer claramente la naturaleza y método de inspección, así
como la agencia encargada de efectuar la inspección de los bienes,
cuando difieran de los previstos en el control de calidad y las normas
de inspección antes de la expedición, en estos casos debe aclararse
en el contrato quien asumirá estos costos por inspecciones adicionales.

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• Licencias y permisos: La obtención de una licencia para la
internación de ciertos productos en el país del comprador puede ser
más difícil en algunos países que en otros, por lo que las partes en el
contrato deben declarar claramente si la transacción de exportación
requiere o no una licencia de importación y quien debe solicitarla.
• Condiciones de pago: Debe indicarse si el pago es anticipado, al
contado o al crédito, e incluso para aquellos casos de “al contado” si el
pago se realizara al embarque o contra presentación de documentos
ya sea en el país del exportador o del importador. Un solo contrato
puede estipular diferentes condiciones de pago dividiendo en
porcentajes la transacción.
• Medios de Pago: De acuerdo a la(s) condición(es) de pago
pactadas, debe especificarse el o los medios de pago a utilizar, ya sea
pago directo, cobranza o carta de crédito, aclarando la modalidad de
estos o sea transferencia, orden de pago, cheque bancario, efectivo,
cobranza contra pago, cobranza contra aceptación y pago, carta de
crédito irrevocable o irrevocable y confirmada, transferible, de pago a

la vista, de pago diferido, aceptación o negociación de giros o letras de
cambio, etc. Es recomendable que el exportador negocie
preferentemente su pago mediante carta de crédito irrevocable y
confirmada.
• Garantía: Si fueran requeridas garantías contractuales, deben
estipularse el tipo y la fecha de vencimiento de las mismas.
• Incumplimiento de contrato por causas de “fuerza mayor”: Las
partes en el contrato deben definir ciertas circunstancias en las cuales
se las libera de las responsabilidades contraídas en el contrato. Dichas
disposiciones, denominadas de “fuerza mayor”, tienen por objeto
definir las medidas que cabe tomar en caso de incumplimiento por
circunstancias insuperables acaecidas tras la firma del contrato.
• Retrasos de entrega o pago: El contrato definirá la cuantía que
se le abona al comprador a título de daños y perjuicios en caso de
retraso en la entrega por razones ajenas a la fuerza mayor o por
incumplimiento de terceros. Asimismo definirá el interés que se le

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abonara al vendedor por el retraso en el pago por razones ajenas a la
fuerza mayor o por incumplimiento de terceros.
• Recursos: Es conveniente incluir alguna posibilidad de recursos
en el contrato, en caso de que se incumplan determinadas partes del
mismo. Dichos recursos deberían corresponder a las disposiciones
obligatorias aplicables a la jurisdicción del contrato.
• Arbitraje: El contrato incluirá también una disposición de arbitraje,
para la resolución rápida y amistosa de diferencias o contenciosos que
puedan surgir entre las partes.
• Idioma: Si es posible debe especificarse el idioma del contrato
que prevalecerá en caso de diferencias entre las partes.
• Jurisdicción: El contrato debe especificar la jurisdicción por la
que se rige y debe estipular la ley nacional aplicable al contrato.
• Firma de las partes: Debe notarse que en muchos casos el contrato
de compraventa internacional es pactado mediante el envío de una
oferta y la aceptación de la misma, intercambios efectuados por

medios de comunicación en los cuales no siempre es posible que
estén firmados o que se pueda autenticar la firma, por lo que las partes
deberán tener en cuenta el monto total de la transacción y si es
necesario que se formalice este acuerdo mediante la firma de ambas
partes en un contrato.

FORMATO TIPICO
La Convención que rige la compraventa internacional de mercaderías establece
que un contrato no tiene necesariamente que celebrarse por escrito; es decir
puede pactarse aún verbalmente o por teléfono.

El riesgo de ello es la falta de las evidencias; por esta razón es preferible el
contrato por escrito. Un contrato por escrito puede constar en un telegrama,
telex, fax o en una comunicación de computadora a computadora (EDI).

Un contrato por escrito suele configurarse en una carta de crédito.

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A continuación se listan las cláusulas que debe contener un contrato
internacional:

MODELO DE CONTRATO TIPO
(Propuesto por Naciones Unidas)
Preámbulo
Personas contratantes, poderes, definiciones, etc
Condiciones del contrato:
1. Objeto del contrato: Naturaleza, descripción cualitativa y cuantitativa del
producto.
2. Vigencia.

Obligaciones del vendedor:
3. Entrega de la mercadería: Fecha, transporte, embalaje, certificados diversos,
plazos, fecha de comienzo del plazo.
4. Reserva de dominio.
5. Control de conformidad: Muestras, modalidades.

6. Cláusulas, desperfectos de la garantía, reclamos, reparaciones.
7. Instrucciones sobre utilización, planos, manuales.

Obligaciones del comprador:
8. Modalidades de Pago: Términos de pago, lugar de pago.
9. Crédito otorgado.
10. Garantías diversas.

Traspaso de riesgo y de la propiedad:
11. Traspaso de riesgo: Modalidad de entrega, INCOTERMS 2000, fuerza
mayor.
12. Traspaso de propiedad.

Servicio posventa:
13. Garantía: reparación, mantenimiento.
Precio y modalidad de pago:
14. Precio: pormenores de las prestaciones comprendidas.
15. Monedas convertibles: Moneda de pago.

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16. Revisión del precio.
17. Garantía de pago.

Arbitraje:
18. Arbitraje, Tribunal competente: Órganos, decisiones.

Otras cláusulas:
19. Secreto profesional.
20. Propiedad industrial.
21. Idioma de contrato.
22. Derecho del contrato.
23. Elección del domicilio.
24. Fecha y firmas autentificadas.

II.- MUTUO SIMPLE:
CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO
El mutuo es el contrato por medio del cual una persona llamada mutuante se

obliga a transmitir la propiedad de una suma de dinero de otras cosas fungibles
a otra persona llamada mutuario quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma.

Cabe mencionar que el contrato de mutuo o préstamo es un contrato traslativo
de dominio y cuyo objeto son las sumas de dinero de cosas fungibles además
es un contrato bilateral, gratuito ya que no existe contra prestación para el
mutuario, además de ser oneroso ya que fija un interés por prestamos, también
es consensual y por ende solamente se requiere la voluntad de las partes y no
se requiere de formalidad.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO.
• Es traslativo de dominio, ya que transfiere la propiedad de dinero o
bienes fungibles.
• Es principal por que subsiste por si mismo.
• Es bilateral por que existen derechos y obligaciones para las partes.
• Es gratuito; por que no se pactan intereses. (mutuo simple)
• Es oneroso.- ya que se estipulan intereses.

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• No es necesaria la formalidad, para su validez.
• Es de tracto sucesivo.- por que surte efecto a través del tiempo.

CLASES DE MUTUO.
• Civil
• Mercantil
• Mutuo con intereses.
• Y mutuo simple o gratuito.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.
Es aquel que otorga el préstamo o transfiere el dominio de la cosa y esta debe
ser cierta y determinada para el acreedor y responde de los vicios ocultos así
como de la evicción, además debe de entregar la cosa en el lugar convenido,
incluso la cosa será entregada en el tiempo designado en el contrato y sino se
designó lugar será donde se encuentre, y por último lo que se refiere a la forma
de la entrega será en su totalidad o en partes se así se convino.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
Responder por los vicios ocultos, además tiene la obligación de responder por
la evicción y restituir la cosa prestada y si son fungibles el mutuario se obliga a
entregar las cosas en la misma especie y calidad, y no se libera de la
obligación si entrega otra cosa distinta, si se trata de sumas de dinero la
entrega será la misma suma en moneda de curso legal y si es moneda
extranjera podrá de volverse en moneda nacional al valor de la cotización en el
monto que tenga la moneda extranjera al momento de hacer el pago.

CONTRATO DE RENTA VITALICIA
Es el contrato aleatorio en virtud del cual una persona llamada deudor se obliga
a pagar periódicamente a otra persona determinada llamada acreedor una
pensión que consiste en dinero o bienes fungibles durante la vida de esta, de
otra o de otras personas determinadas a cambio de la entrega al deudor de una
cantidad de dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas, cuyo dominio se
transfiere desde luego.

RECONDUCCIÓN TÁCITA.

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Es la continuación del inquilino en el uso y disfrute de la cosa arrendada,
después del vencimiento del contrato o por falta de la oposición del arrendador
entendiéndose prorrogado el arrendamiento.

CONTRATO DE FIANZA
Es el contrato personal a través del cual un fiador responderá a favor de un
deudor u obligación en caso de su incumplimiento con el acreedor y consagra
un derecho de la misma naturaleza, que el acreedor tiene para el fiador y que
este pague la obligación incompleta.

Es importante mencionar que los elementos esenciales del contrato de fianza
son; el consentimiento que es un acuerdo de voluntades es entre un acreedor y
el fiador, y cabe mencionar que la manifestación de la voluntad del deudor es
innecesaria, así por su parte el objeto consiste en la obligación subsidiaría del
fiador a pagar por el deudor.

En la fianza tenemos la existencia de una obligación principal y si no se cumple

la obligación se procederá se haga efectivo el cobro de fianza, en estas
generalidades puede ser garantizada con fianza cualquier obligación licita-
valida de dar o hacer o no hacer.

III.- MUTUO CON GARANTÍA MOBILIARIA

El Mutuo con Garantía Hipotecaria o llamado también Crédito Hipotecario.
Explicaré a grandes rasgos primero, los sujetos (entidades) participantes en el
sistema de crédito para ubicar con quién se establece la relación contractual.
Segundo, establecer que se entiende por Crédito (entendido desde el punto de
vista jurídico como comercial). Tercero, analizar – a partir de un modelo de
contrato- el Mutuo con Garantía Hipotecaria.

1) Entidades Crediticias

Para comprender a cabalidad el presente Tema de análisis es preponderante
primero saber quién o quiénes son los sujetos que participan en el mismo.
Como sujetos intervinientes tenemos a las Entidades de Crédito como: Bancos,

20


Financieras, Cajas Municipales de Crédito Popular, Cajas de Ahorro y otros.
Nos preocuparemos únicamente de explicar el Crédito Bancario y dentro de
este al Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria específicamente.

En palabras del Dr. Fernando Sánchez Calero 1 : “Se configuran así las
entidades de crédito como empresarios cuya actividad consiste en la
intermediación indirecta en el crédito. Son entidades que captan fondos del
público a través de los medios que enuncia esa definición, o lo que es lo mismo,
obtienen crédito de sus clientes mediante lo que se denominan <<operaciones
pasivas>>, y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por medio
de las llamadas <<operaciones activas>>. Concesión de Crédito que las
entidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la
intermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter
<<indirecto>>. Esto sin contar con que las entidades de crédito prestan a sus
clientes una serie de servicios diversos (…)”

Nos indica Sánchez Calero, que la actividad principal de estas entidades es la

intermediación crediticia, por la cual captan fondos del público ofreciéndoles
una tasa de interés por su ahorro – por ejemplo una tasa de X% - y conceden a
su vez mutuos dinerarios a sus clientes – a una tasa mucho mayor a X% - con
lo cual ellos obtienen un porcentaje a favor. Una característica de este mutuo
es que loas entidades actúan por su cuenta y riesgo.

2) El Crédito

Crédito, ¿qué es el crédito? Podemos entenderlo como un financiamiento a
corto, mediano o largo plazo; según la necesidad del cliente. Esto desde un
punto de vista comercial.

Desde una perspectiva jurídica, el crédito representa una obligación con
prestación de dar. Para el Dr. Luis Castro Reyes2:<<Son aquellos que tienen
por objeto la entrega de una cosa o un derecho. Estas obligaciones pueden ser

1
Sánchez Calero, Fernando “Principios de Derecho Mercantil” pp468 – Sexta Ed. , septiembre 2001.
2
Castro Reyes, Luis “Lecciones de Derecho de Obligaciones” pp11 – Segunda Ed. Enero 2005

21


determinadas o ciertas si se trata de bienes no fungibles y de obligaciones
indeterminadas o inciertas si se trata de bienes fungibles>>

Sin embargo, el autor no se refiere más que a las obligaciones con prestación
de Dar en general. Nosotros debemos entender a estas dentro de su
clasificación como obligación con prestación de Dar Suma de Dinero. Aquí
vemos como la retribución del mutuo que fue concedido por la entidad Bancaria,
debe ser devuelto en dinero, pero a su vez lleva implícito el interés. Este interés
producto de una – como lo llama el Dr. Sánchez Calero – operación pasiva
contrastada con el proveniente de una operación activa genera la ganancia del
Banco.

3) La Hipoteca

Para comprender al Contrato Hipotecario, debemos saber en qué consiste una
Hipoteca, tengamos en cuenta la siguiente Casación3: <<La hipoteca, por ser
un derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter de
accesoria, está en función a la existencia de una obligación principal,
exigiéndole para su constitución la observancia de determinadas formalidades
ad solemnitatem>>

Es así que tenemos como referencia lo siguiente4:

Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato –que
debe ser inscrito en el Registro de Propiedad para que tenga valor frente a
terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y por lo tanto es
un contrato accesorio a otro que es principal. Así las cosas, en el supuesto de
que hubiere un contrato de crédito entre un banco como acreditante y un
acreditado, la hipoteca garantiza al acreditante el pago del crédito mediante el
remate judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra del
acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del

3
Cas. N° 2920-99 La Libertad, El Peruano, 07-07-2000, p.5567
4
Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_Hipoteca#Funcionamiento

22


crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un tercero
que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

Una hipoteca se define empleando 3 parámetros:

• El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el Banco. El capital
prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera
que éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de
producirse un impago.
• El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La
devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos
(generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más
todos los intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado
en devolver el préstamo.
• El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe
abonar al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

El tipo de interés puede a su vez ser:
• Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.
• Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor
al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice
económico como el Euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un
diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al
índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos
para conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión del
préstamo y cual será la cuota que debemos abonar mensualmente hasta
amortizarlo (devolución del dinero al banco).

Nuestro Código Civil, define a la hipoteca en su artículo 1097° así: “Por la
hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y

23


otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado.”

Nos indica entonces que la hipoteca es una garantía para el cumplimiento de
una obligación, la cual exige una formalidad como es la inscripción de la misma.
Además, permite garantizar obligaciones provenientes de un tercero lo que
favorece al tráfico comercial. A diferencia de la derogada figura legal de la
prenda –hoy garantía mobiliaria-, no afecta la tenencia del bien inmueble sujeto
a la hipoteca, ya que no se necesita la desposesión del bien. Se debe precisar
que al ser un contrato accesorio seguirá la suerte de la obligación principal que
la genera. Para precisar, el carácter accesorio de la hipoteca citaremos la
siguiente Casación5: “En los contratos con mutuo con garantía hipotecaria se
dan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como es
la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación; en tal sentido,
teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derecho
accesorio, éste no puede sobrevivir al crédito que garantiza de modo que
extinguida la obligación principal (préstamo hipotecario), el derecho de garantía

desaparece, ya que es efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la
hipoteca experimente desenvolvimiento autónomo e independiente.”

Como ya he explicado líneas arriba cual es el contexto de la hipoteca, ahora
pasaremos a explicar las cláusulas de un contrato real de Crédito Hipotecario.
A continuación nombraré una a una las cláusulas que usualmente se utilizan
en un contrato de esta naturaleza y realizaré una breve referencia de ellas:

a) CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN APLICABLES A LOS
CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Son cláusulas abstractas, de aplicación general a un contrato de adhesión que
tiene por objeto la protección de la parte débil de la relación contractual quien
en estos casos cuentan con limitada libertad contractual al ni fijar los términos
del contrato.

5
Cas. N° 3891-2001 – Lima, El Peruano, 31-05-2002, p.8873

24


CONDICIONES ESPECIALES

Desarrollan el contrato en particular.

b) DEL CLIENTE

Se dan los generales de ley del contratante indicando: nombre, domicilio,
documento de identidad en el caso de extranjeros el carnet de extranjería.

c) DE LOS REPRESENTANTES DEL BANCO Y DOMICILIO

Es muy importante, ya que aquí se consignará el nombre de las personas que
se encuentran autorizadas para celebrar este tipo de contratos en
representación de la entidad financiera, constará: además de los gerentes de
ley de las personas el número de partida electrónica en donde se encuentran
registrados sus poderes para llevar a cabo estos actos.

d) DEL INMUEBLE HIPOTECADO

Puede ser un bien propio o de tercero, se señala cual será el bien inmueble a
afectar, así como la partida o ficha donde se encuentra inscrito determinado
bien.

e) LA HIPOTECA

Se describe cual es el monto del mutuo y el valor comercial de la tasación del
inmueble que será usado al momento de la ejecución, de darse el caso.
Además, se especifica que la hipoteca es primera y preferencial asegurando
así al Banco un menor riesgo en la ejecución de dicha garantía.

f) DE LAS ESTIPULACIONES

Indica las obligaciones del cliente para con el Banco, como suscribir la
Escritura Pública ya que sin esta se deja sin efecto el contrato y se darían por
vencidos todos los plazos. También el Banco precisa que la presente garantía

25


será usada contra cualquier obligación que el Cliente tenga con la entidad
bancaria así sea de forma indirecta.

g) DEL CRÉDITO

Se refiere al monto del crédito y el destino que se le dará a este.

h) DEL DESEMBOLSO

Describe la forma en que será efectuado el desembolso, usualmente se lleva a
cabo mediante un cheque de Gerencia no negociable.

i) PLAZO

Señala el número total de años en el que se tendrá que cancelar la obligación
principal más intereses y el número de cuotas anuales, las que podrán ser de
12 o 14.

j) TASA DE INTERÉS: TEA

La tasa efectiva anual es la que se utiliza los primeros años del préstamo y es
una tasa fija. Cuando se utiliza una tasa variable, se agrega a la TEA después
del plazo indicado en el contrato una tasa referencial de actualización, llamada
tasa Limabor la que es publicada diariamente por Asbanc.

k) TASA DE INTERÉS MORATORIO

Se devenga en forma adicional al interés compensatorio en forma inmediata
desde el primer día de incumplimiento de cualquier obligación hasta la
satisfacción de la misma.

l) PRECLUSIÓN DE PLAZOS POR MORA

Sin perjuicio del interés moratorio, en caso de mora del CLIENTE según el
contrato y como consecuencia de lo cual el BANCO decidiese resolverlo, se

26


darán igualmente por resueltos todos los demás contratos que tenga en
vigencia, procediendo el BANCO a liquidar el monto total adeudado por el
CLIENTE, ejercitando sus derechos de acreedor en forma conjunta. Igual
preclusión del plazo del presente contrato operará si el CLIENTE incurre en
mora de las obligaciones asumidas en otros contratos.

m) PAGO

Señala el día en el cual el CLIENTE debe pagar o abonar la cuota
correspondiente y traslada la obligación de estar informado sobre la emisión
de las cuotas.

n) CUOTA
La cuota comprende intereses, capital, comisiones, gastos, y otros conceptos
señalados en el cronograma de pagos que forma parte del presente contrato.

o) LAS COMISIONES

Establece los tipos de comisión que el Banco cobrará durante la vigencia del
contrato, deja la posibilidad de establecer otras comisiones que se deriven del
mismo.

p) DE LOS GASTOS, SEGUROS Y OTROS

Comprende el seguro de desgravamen y el seguro del inmueble.

q) OTROS GASTOS

Traslada los costos del contrato al CLIENTE, lo que debe ser considerado
como un abuso dada la diferencia en cuanto a la capacidad de negociar nula
que tiene el CLIENTE.

r) CESION

27


Las partes acuerdan que el BANCO podrá ceder sus derechos derivados del
presente contrato, ya sea mediante una cesión de derechos, o la constitución
de patrimonio fideicometido para procesos de titulización de activos, venta de
cartera y/o cualquier otra forma permitida por la ley, a lo que el CLIENTE
presta desde ahora y por la presente su conse4ntimiento expreso, siendo para
ello suficiente que el BANCO le comunique la identidad del nuevo acreedor.

La presente autorización alcanza y comprende además la facultad del BANCO
de emitir en representación del presente crédito hipotecario, un Título de
Crédito Hipotecario Negociable, conforme al Art. 245.4 de la ley N°
27287,
modificado por la Ley N°
27640.

s) SOMETIMIENTO A JURISDICCIÓN

Se someten a los tribunales de la Nación, en el distrito judicial en el que se
celebre el contrato, señalando como domicilio los consignados en el contrato.

IV.- ARRENDAMIENTO
ANTECEDENTES HISTORICOS
1. ORIGENES PRIMITIVOS
El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el
perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo.
El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones
del cambio que se ha venido operando, en los últimos años, en las
costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir
sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta
frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o
modalidad financiera nueva.

1.1. Cinco mil años de Leasing.
Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el
uso de sus terrenos a cambio de un canon; luego el leasing
desarrolló una forma de arrendamiento.

1.2. Leasing en la Antigua Grecia.

28


Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de
esclavos, minas, barcos, etc. entre un banco y una fabrica de
escudos.

1.3. El Leasing de esclavos.
En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de
esclavos a las minas.

1.4. Otros Orígenes.
Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica
data del año 3,000 A.C., desarrollando contratos de
arrendamiento en donde participaban un arrendador, un
arrendatario y una opción de compra.

2. ORIGENES PROXIMOS
2.1. Los Promotores del Leasing
- Los departamentos financieros y comerciales de las

propias empresas industriales o filiales de estas quienes
vieron en el arrendamiento industrial una novedosa fórmula
para dar salida a sus productos.
- Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles
americanos.
- Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon
Syistem decidió sus operaciones con éxito bajo este
sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de
venderlos.
- Otras empresas como la International Business Machines,
la International Cigar Machinery y la United Schoe
Machinery Corporation, con resultados positivos.

2.2. Las primeras empresas de Leasing.
El punto de partida del leasing con sus actuales
características es el año 1952 en que se funda en San
Francisco de California la United States Leasing Corporation,

29


a fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing
Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su
finalidad no es de producción sino de servicios o de
intermediación financiera, empleando una mejor terminología.
Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda
financiera a las empresas que requieren la utilización de
bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas
con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING
El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular
crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década
del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y
80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con
singular éxito, por todo el mundo.

3.1. En los Estados Unidos.
El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos
tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de
amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano
plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera
con márgenes de beneficios apreciables pero con empresas
comprometidas con una renovación acelerada de bienes de
capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales
frente a una rigidez de la oferta de los mismos.

3.2. En Europa.
Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación
Europea de compañías de Equipamiento de Leasing
(LEASEUROPE)
En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por
primera vez el leasing.

30


En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero
en dar un estatuto legal ex professo para las operaciones y las
empresas de leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal
para el leasing.

En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en
materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo
demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se
brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en
especial.

Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros
países de este continente y de otras partes del mundo:
España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea.
Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en

poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en
Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.

3.3. En Latinoamérica
Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene
su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que
agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de
promover la actividad del leasing y dar a conocer la
experiencia obtenida en diversos países.

Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en
Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing
fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la
década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su
mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de la
crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero,
en estos últimos años se observa una notoria recuperación

31


que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al
desarrollo alcanzado en otras latitudes.

En Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento
jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento
mercantil, para ellos como la operación realizada entre
personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de
bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de
uso propio de la arrendadora y que atiendan a las
especificaciones de esta.

Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de
darle una regulación especial e leasing.

En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de
Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusión de la
importancia económica del leasing y sus bondades en el

financiamiento de las empresas en estos últimos años.

En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las
disposiciones del Código Civil y del Código de comercio
relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc.

En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada
por la citada ley conocida como “Crédito de uso”, que se
define como un contrato de crédito en virtud de la cual la
institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos
a la adquisición de un bien por parte del tomador.

En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60,
siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino
también por empresas estatales.

3.4. En el Perú

32


La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se
realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de
1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta
ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles,
maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de
operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por
diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos,
Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes
instituciones reguladoras.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en
los primeros años de la década del 80, como lo demuestra el
hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el
doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de
crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor

beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus
transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con
un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los
años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el
sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los
negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de
tierras.

Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en
el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas
especializadas entre ellas tenemos:
Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil,
Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental,
Nuevo Mundo.

33


Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de
Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur.
Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino
Leasing, Citileasing,

DEFINICION DEL LEASING
1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION
La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés “to
lease”, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo
“lease” que se traduce como arriendo, escritura de arriendo,
locación, etc.
En Estados Unidos “Leasing”
Francia “credit-bail”, “equipement-bail”, “location financiere avec
promesse de vente”
Bélgica “location-financement”
Italia “locazione finanziaria”
España “Arrendamiento financiero”

Brasil “Arrendamiento Mercantil”
Argentina “locación de bienes de capital o locación financiera”
Uruguay “Arrendamiento Financiero” y “crédito de uso”
Perú “Arrendamiento financiero”
La denominación de arrendamiento financiero fue acogida
favorablemente por los países de América.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir
que la denominación arrendamiento financiero es una traducción
inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha
dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica.

2. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN
Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia
de los peligros que conllevarían los cuales vienen resumidos en
dos: 1) suscitar polémica en torno a cada uno de los preceptos que
contuvieran definición, en el sentido de precisar su acierto y
desacierto al formularla, con posibilidad siempre latente de no

34


satisfacer a nadie. 2) conducir a toda una serie de contradicciones,
pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los
conceptos en ella formulados de las instituciones, se paralizaría, o
cuando menos, se dificultaría el proceso de la evolución jurídica.

3. DEFINICIONES DOCTRINARIAS
3.1. Descriptivas
El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima
que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de
Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su
uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de
pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o
variable). Transcurrida la duración del contrato, el
concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio
determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su
cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario
pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los

intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el
cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la
opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de
Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una
prórroga del contrato mediante el pago de cantidades
periódicas más reducidas.

3.2. Jurídicas.
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su
particularidad del leasing, su naturaleza contractual.

Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato
complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de
adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte
que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo
determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por
terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y
celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con

35


el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato
por un precio equivalente a su valor residual. Como
contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una
suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la
amortización del valor del bien durante el periodo de duración
del contrato.

3.3. Jurídico Financieras
El leasing es un contrato de financiación por el cual un
empresario toma en locación de una entidad financiera un
bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a
pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual
al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador
amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el
plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado
y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en
propiedad el bien al término de la locación mediante el pago

de un precio denominado residual.

4. DEFINICIONES LEGALES
Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de
arrendamiento financiero en donde la arrendadora financiera se
obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce
temporal, a plazo forzoso a una persona física y moral obligándose
esta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos
parciales, según convenga una cantidad de dinero determinada o
determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las
cargas financieras y demás accesorios y adoptar al vencimiento del
contrato alguna de las opciones terminales legales.

5. NUESTRA DEFINICIÓN
El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una
de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar
en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la
empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como

36


contraprestación por esta, durante un determinado plazo
contractual que generalmente coincide con la vida útil del bien
financiado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el
valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en
su defecto devolver el bien.

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING
“Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del
Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque
evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón.
El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el
máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen.”

1. PANORAMA DOCTRINARIO
Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el
estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la
cual viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál

institución? a la pregunta : esto es, en el “Conjunto determinaciones
que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de
toda otra.”

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de
los caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la
individualizan, y cuya caracterización nos permitirán “naturalizarla” en
el mundo del derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y,
sobre todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación
y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de
divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución
polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste
gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto,
que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.

37


A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en
doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez
que en el Perú no conocemos a alguna.

2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la
esencia con naturaleza del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la
legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al
leasing como “alquiler con promesa lateral de venta” . En el Perú, la ley
anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan
de “arrendamiento con opción de compra.”

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe
huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la
realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación

jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio
entre la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de
contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato
de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la
inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con
finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias,
pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien
constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento
celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la
adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada
directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de
ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto
(arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores
manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.

38


Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que
a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor
doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con
argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales
podemos resumirlos en los siguientes:

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué
propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en
leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al
adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el
máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente,
de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor
al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado
que tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación
arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la

contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es
solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el
pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del
leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la
adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el
valor residual pactado para la opción de compra.

En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del
contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del
arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como
arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por
cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una
relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento
tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la

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puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos
atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas
instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo
distancian son muy evidentes.

3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos
esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende
deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la
compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función
económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe
CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario
es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está
únicamente en el modo de financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo
se acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el

leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre
todo a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis
debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad
de ambas instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el
financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del
bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene
como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa
de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la empresa
financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la
de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella
es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.

La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de
transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de

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propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del
bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso,
el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante
entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición
jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de
propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho
patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva
aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta.
El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la
usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva
declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la
opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el
monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en

pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la
vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la
empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en
cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge
el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real,
el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el
leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en
el plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una
operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de
esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración
particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza
entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo
régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra
institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que “la

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identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el
leasing es más aparente que real “.

4. TEORIA DEL DEPOSITO
Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente
financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina
ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que
disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de
leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: “Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir
un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia,
es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al
depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien
para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no
exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en
otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación
accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución,
tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de
prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes,
la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y
conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia
pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o
interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que
sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de
la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras
circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye
la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto,
hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora
consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este

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sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos
instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza
y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del
depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el
leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras
peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad
económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción
de compra después de concluido el plazo contractual.

5. TEORIA DEL MANDATO
Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y
acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del
precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la
que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última,
es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial
ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de
un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el

leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el
bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra.
La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las
que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la
primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque
no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing,
pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no
operando, en efecto, a continuación trasmisión de los mismos (como
prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria
la propiedad de los bienes.
Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las
siguientes razones:
a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el
usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin
embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor
y determinarlas condiciones de los bienes.
b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor.
Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de

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leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su
consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de
compra.
c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo,
vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso,
pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba
ninguna instrucción del mandante.

6. TEORIA DEL MUTUO
Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los
autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la
mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este
negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de
mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de
crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un
bien unida a una promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad
de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing,
la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la
devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen
de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa
usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el
ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella,
pues, no adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes
debemos anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual
tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica
romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una
operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante
transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles,
obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En
el leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través

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