Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano

UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADREUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADREUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADREUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE
GROHOGROHOGROHOGROHOMANNMANNMANNMANN
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS
ESCUELA DE DERECHOESCUELA DE DERECHOESCUELA DE DERECHOESCUELA DE DERECHO
“ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS
Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO PERUANO”
Curso : Historia del Derecho Peruano
Docente : Mitzi Lourdes del Carmen Linares
Vizcarra
Alumnos : PEREZ HUANCA, JASON
ESCOBAR MAMANI, GIANCARLO
MAQUERA PLATERO, MIRIAM
CARPIO PARIHUANA, LAURA
TACNA – PERÚ
2010

FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESDE
El Historicismo Jurídico
1
Introducción
No es posible referirse a la evolución de la historia del Derecho peruano,
sin antes no poder mencionar que nosotros como cultura misma nos
originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato.
Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y
organizando por medio de algún tipo de norma.
Tal vez con un pre-derecho o un derecho propiamente dicho, mas en ese
entonces no era conocido con esa terminología, como lo indica Jorge
Basadre Ayulo, en contraposición a lo que indicaba su padre, el historiador
tacneño Jorge Basadre Grohmann.
Así como con nuestra historia del derecho, esté mismo ha ido
transformándose a lo largo de toda la historia del Mundo. Grandes culturas
como la romana aportaron mucho para su concepción.
Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron
los primeros esbozos de la historiografía del Derecho Peruano.

2
CAPÍTULO I
ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS
Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO
1. Historicismo:
Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el
dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que «sólo el derecho
positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho», de lo
cual se concluye que «ser derecho positivo y ser colocado en la
existencia por una vía histórica como regla vinculante son una y la
misma cosa.

3
1.1 Clasificación de historicismo:
1.1.1 El Historicismo Filosófico, y su aplicación al
derecho.
Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre
Hegel y la escuela histórica, lo cierto es que de él procede la
conocida expresión espíritu del pueblo (volksgeist), que puchta
recoge y después es utilizada también por Savigny, en su
Sistema de Derecho Romano Actual (1840). Para Hegel,
solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en
la idea de libertad, está por encima de la temporalidad histórica;
pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas
(Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo
mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido,
se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La
comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espíritu
absoluto, que se desarrolla a sí mismo a través de los tres
momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. Tanto el
Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto,

4
derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que
existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás,
Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo
racional, conforme al principio «lo que es real es racional y lo que
es real es racional".
1.1.2 El historicismo idealista, de Hegel se convierte con
Marx en historicismo económico-materialista.
Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y
bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la única
realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de
convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay
oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra
depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la
estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho
se separa de la estructura económica, se convierte en una de
tantas ideologías, es una superestructura.
Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las
relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-
materialista, en cuyo caso es un instrumento más para la
implantación de la sociedad comunista futura. Esta errónea y

5
funesta interpretación materialista del Derecho es continuada por
el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la
situación política, como sucede en la versión leninista o
estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos.
1.1.3 El historicismo vitalista, de corte preferentemente
gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey,
El Derecho pertenece a la categoría de las «ciencias del
espíritu», cuyo objeto y método es diferente al objeto y método
de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en el
concepto de causa y su método de conocimiento consiste en
descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las
ciencias del espíritu, también llamadas culturales o históricas,
tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano,
siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas
realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y
valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el
Derecho, que por su referencia a un fin, está en relación directa
con los sistemas de cultura, variando histórica y
sociológicamente con el transcurrir del tiempo.

6
2. Desarrollo histórico:
Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado,
sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la
situación, tratando de llegar después de una crítica, más o menos
despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relación de
todos los valores éticos y jurídicos. De este modo, el historicismo
termina identificándose con el relativismo erróneo y cómodo modo
de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado presente en
toda la tradición filosófica jurídica occidental.
3. Postulados de la escuela Histórica:
3.1. Una clara oposición ante la codificación y preferencia
por el derecho consuetudinario como fuente principal del
derecho.
3.2. El objeto de su investigación es el espíritu del pueblo,
definiendo el pueblo una cosa corpórea con alma propia.
3.3. El derecho justo es aquel que lleva intrínseco el espíritu
del pueblo, y si es justo bajo esta condición es válido y no
será rechazado.

7
3.4. “El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se
configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo
perdiera sus rasgos propios, el espíritu del Pueblo"
(Volkgeist),
3.5. Niegan la existencia de un Derecho Natural superior,
racional e inmutable.
3.6. Todo derecho nace como derecho consuetudinario, las
creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca
por el arbitrio del legislador. En la jurisprudencia paso
obligatorio por el necesario avance científico el pueblo le
delega esta función a los jueces en este momento ellos son
los científicos del derecho.
4. Algunos representantes de la escuela Histórica:
Gustavo Hugo (1764 – 1840). Sus principales obras fueron el "Tratado
de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurídica e Instituciones de Derecho
Romano". Para quien el derecho es todo lo que está en la realidad las
personas las cosas que están a nuestro alrededor por el solo hecho de
existir. “Sería un absurdo querer Encerrar el derecho en leyes, ya que

8
su forma genuina es más bien el derecho consuetudinario que se hace,
a sí mismo, adecuado a lo que posteriormente se ha designado como
naturaleza de las cosas”. Este autor es influenciado grandemente por
ideas ius naturalistas utilizada para entender sistemática y
conceptualmente el derecho positivo
Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861). Para Savigny, el método
utilizado en la investigación histórica es fundamental para hondar en las
raíces del derecho romano y germánico que fundaron el derecho
alemán, a través de la historia este tenia no solo ideas románticas
también algunas anteriores al Romanticismo movimiento que concurre
en sus inicios con el movimiento histórico y que influye grandemente
con sus ideas, incluso ideas iusnaturalistas, Asimismo, en sus análisis
incorpora ideas del Esprit des lois de Montesquieu, del pragmatismo
histórico del jurista e historiador de Göttingen, Möser.Para Savigny “el
derecho no está en cabeza del arbitrio del legislador si no simplemente
en el espíritu del pueblo inspirado en las costumbres, los hechos
históricos surgidos de las relaciones entre los individuos y la tradición”.
SAVIGNY y PUCHTA desarrollaron conceptos básicos de la relación
jurídica definiendo derecho como las reglas que garantizan los debidos
límites de la libertad de cada persona y además catalogaron el derecho
subjetivo como el vértice superior de todo sistema.

9
Jorge Federico Puchta (1798 – 1846). Fue fiel seguidor de Savigny, en
sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de Instituciones"
(1841), y por tanto también encuentra el fundamento del derecho en el
espíritu del pueblo. Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en
su Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hábitos". El Derecho
es la expresión de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad
general de todos los participantes de la comunidad jurídica". Por tanto y
para él las normas son validas según la aceptación que el pueblo le de a
la misma o como lo dirá en sus propias palabras: "convicción general de
la comunidad". Según GONZÁLEZ VINCEN “ que, sin embargo, ya
HEGEL había empleado primero esta palabra (derecho consuetudinario)
en un escrito juvenil publicado en 1793, aunque en un sentido muy
distinto del que la escuela histórica del derecho le daría después. En
esta escuela no fue consagrada esta palabra sino por PUCHTA en su
Derecho consuetudinario (1828- 1837), siendo adoptado en 1840 por
SAVIGNY, en su Sistema.”
Los primeros indicios de una historia moderna y crítica se hallan en los
siglos XVI y XVII, y están en estrecha conexión con la penetración del
empirismo asistemático en la ciencia post-escolástica. Fueron pasos
importantes en el camino hacia el h. el hecho de que la historia se

10
liberara de la cronología bíblica (J. Bodin) y el primer esbozo de una
teoría de la ciencia histórica en el siglo XVIII (G. Vico).
Frente a ello, el pensamiento histórico de la ilustración representa un
claro retroceso, por mucho que contribuyera a la independencia de la
historia profana y al esclarecimiento científico de sus métodos. Ese
pensamiento transmitió al h. la idea del progreso (Turgot, Condorcet),
que sucedió como principio inmanente de interpretación de la historia a
la antigua doctrina escatológica sobre ella. Sin embargo, la Ilustración
no llegó a una visión histórica universal del mundo; pues, de una parte,
en forma poco histórica hizo de la actualidad la medida del pasado, y,
de otra parte, quiso oponerse a la disolución moralista de la imagen
clásica del hombre por el retorno a una teoría, marcadamente
atemporal, del derecho natural.
Así se explica que la irrupción del h., la cual tuvo lugar al finalizar la
ilustración en el Sturm und Drang y el romanticismo, se caracterice muy
decisivamente por la oposición al racionalismo de la Ilustración y a la
praxis mecánica de gobierno en el Estado absolutista. Él fundó una
visión profunda del mundo histórico, que repercutió fuertemente sobre la
política y la ciencia del siglo XIX. Frente a la idea de una naturaleza
humana inmutable y al hecho de que la razón concediera a lo histórico
un valor meramente relativo, Herder defendió el carácter singular (que

11
no puede deducirse de una ley general) de la individualidad de cada
pueblo y sustituyó el pensamiento pragmático del progreso por una
visión que resalta la independencia de las edades particulares. La
formación orgánica y el crecimiento natural de los Estados sustituyen en
Möser, Burke y Savigny (escuela histórica del derecho) la causalidad
mecánica y la acción planificada. En estética, la voluntad del genio
arrumbó las reglas (Shaftesbury, Diderot) La transformación de la idea
de revelación en la de evolución (Lessing) y la concepción de los
pueblos como «pensamientos de Dios» (Herder), hicieron surgir una
inteligencia de la historia que interpretaba el proceso histórico como
realización paulatina de la vida espiritual infundida por Dios a la
humanidad. Esta universal visión histórica alcanzó su punto culminante
en la obra de Ranke, que entiende la historia de la humanidad como
«variedad infinita de evoluciones que van apareciendo poco a poco»,
donde cada época es «inmediata respecto a Dios». En contraste con el
pensamiento histórico de Hegel, que parte de la ilustración, este h. no
comprende la historia como un gradual llegar a sí mismo del espíritu
absoluto, al que se subordina el movimiento propio de las
individualidades. Más bien, en el h. están en recíproca relación, rica en
tensiones, la idea de evolución y la de individualidad; y esa relación no
permite ni un deslizamiento hacia el relativismo de infinitos fenómenos

12
igualmente justificados, ni un determinismo histórico anulador de la
individualidad.
Al debilitarse los impulsos idealistas y románticos, se deshizo la síntesis
del h., formada con elementos de la tradición cristiana y humanista,
cediendo el paso a nuevos esquemas de la historia. Esta disolución
condujo, en parte, a una visión determinista de la historia con ayuda de
la dialéctica hegeliana o del concepto positivista de progreso (Marx,
Comte, H. Th. Buckle), y en parte, a una entrega puramente pasiva al
hechizo de los fenómenos históricos, renunciando a conocer y valorar el
sentido histórico. La historización de más y más ciencias, así como la
penetración de lo histórico en los dominios de las artes plásticas y de la
poesía, hicieron del siglo XIX posterior un saeculum historicum.
Simultáneamente surgió con creciente claridad la problemática de una
historiografía que se movía, sin brújula, dentro de la riqueza de los
fenómenos. Así se presentó; de una parte, la cuestión de la justificación
de la investigación histórica a base de una filosofía vitalista (Nietzsche)
y, de otra, el problema de poner orden en la anarquía política y social de
los valores provocada por el h. (E. Troeltsch, M. Weber). Los esfuerzos
teóricos por un esclarecimiento filosófico de los horizontes del saber
abiertos por la escuela histórica (Dilthey), desembocaron lentamente,

13
después de la primera guerra mundial, en planteamientos ontológicos
más generales de la cuestión.

14
CAPÍTULO II
EL HISTORICISMO JURÍDICO
1. Los primeros esbozos del historicismo jurídico:
Los estudios histórico-jurídicos con carácter científico constituyen una
disciplina moderna. Roma creó su Derecho con fines concretos,
prácticos e inmediatos. La Edad Media aportó un concepto teológico.
Entre los siglos XVI y XVII, los juristas divulgaron la idea de que el Rey
era la fuente del Derecho. En Inglaterra, después de 1688, primó la
doctrina de la omnipotencia del parlamento. Las Revoluciones
Americana y francesa pusieron en primer lugar al “pueblo”. A través de
toda esa evolución se fue reafirmando el predominio de la razón como
elemento jurídico. El derecho vino a ser considerado en relación lógica
con el hombre, entidad moral o criatura de razón. Revisadas las leyes a
la luz de la autoridad filosófica de “la naturaleza” de las cosas o de la
“naturaleza del hombre”, fueron rechazados aquellas que no se
conformaban a ese racionalismo abstracto.

15
No es que dejara de hacerse entonces trabajos histórico-jurídicos. Pero
ellos fueron incidentales o complementarios. La breve historia del
Derecho Romano de Pomponio, preservada en el Digesto, no es sino
un exordio a un estudio del contenido de ese Derecho con los nombres
de quienes contribuyeron a desarrollar algunas de dichas instituciones e
ideas. Cuando Gayo empieza su exposición de la Ley de las Doce
Tablas con una referencia a la fundación de la ciudad, cree necesario
disculparse. Una cosa es perfecta, indica, cuando está completa en
todas sus partes; y el comienzo de una cosa de tales partes, por lo cual
una exposición ideal o natural ha de incluir la historia.
En los siglos XII a XV hubo un constante estudio del Derecho Romano,
pero profesores y estudiantes no tuvieron entonces un criterio histórico
sino la conciencia de que se hallaban ante un sistema vivo de razón y
autoridad, cuyos problemas eran tan sólo de interpretación y de
aplicación.
Tampoco dejó de hacerse, en esta época, alusión a determinados
aspectos de la vida jurídica y política del pasado. Hubo obras en ese
sentido en los países más cultos de Europa, y también en los siglos XVI
a XVIII, en América y, más concretamente, en el Perú. Y es que algunos
historiadores, en su propósito de evocar el pasado, estudiaron

16
incidentalmente formas de actividad que pueden ser calificadas de
jurídicas, como manifestaciones de la civilización o del movimiento
intelectual que formaban el campo de su estudio; otros buscaron una
autoridad histórica para el orden legal y vigente; y en algunos casos,
hubo juristas que, sin pretender llenar una misión de historiadores,
hicieron esquemas o referencias conexos con los antecedentes del
Derecho, por vía de prefacio o introducción. Por último, no fallaron
quienes reunieron materiales o editaron fuentes jurídicas y que, por esa
labor, han sido considerados también como precursores de la historia
del Derecho.
2. La escuela Histórica y su influencia.-
Si los siglos VXII y XVIII son fundamentales para la filosofía del
Derecho, el siglo XIX empieza a ser esencialmente histórico. Antes, la
historia había sido un narrar sucesos memorables; en el siglo XIX
resulta una enciclopedia del conocimiento humano y un medio de

17
entender la vida social inmediata, observando los fenómenos del
pasado.
Las tremendas luchas y catástrofes y advenimientos que están en el
pórtico de ese siglo había enseñado la importancia de la realidad
colectiva. El Derecho, cuyo fin es la estabilidad, el resguardo del interés
colectivo, habíase visto envuelto en cambios de raíz. Lógicamente tenía
que verse entonces a la ley no como a un fenómeno abstracto o
estático, sino como al producto de un “devenir”. Lógicamente, también,
tenía que buscarse la seguridad a la que el Derecho aspira, rastreando
los principios a los cuales se conforma la evolución de la experiencia
humana.
La aparición de los estudios histórico-científicos coincidió en Alemania
con la importación de un Derecho extraño, a través del Código Civil de
Napoleón. Todo ello trajo por consecuencia la aparición de la llamada
“escuela histórica”, que fundara el profesor y tratadista Kart v. Savigny
(1779- 1881).
El pensamiento sustancial de Savigny está resumido en la siguiente
forma por el profesor español Recasens Fiches: “El Derecho es un
fenómeno de cultura, parejo en sus caracteres al lenguaje, al arte, etc.,
condicionado históricamente, producido por el espíritu nacional o
popular (el cual es concebido como alma colectiva, real) de un modo
como instintivo, misterioso, obedeciendo a recónditos impulsos y

18
reacciones. Su origen radica en la convicción jurídica del pueblo, que es
una emanación del espíritu nacional; y se manifiesta de un modo
inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurídica, testimonio
de dicha convicción. La misión del jurisconsulto, por tanto, debe
consistir exclusivamente en recoger, exponer y sistematizar los datos de
la convicción jurídica popular, expresada en la costumbre, y en indagar
la evolución y proceso histórico del Derecho para su mejor
interpretación. Y el papel del soberano no debe tener más alcance que
hacer valer las normas jurídicas consuetudinarias y, a lo más,
traducirlas fielmente en leyes, cosa que, sin embargo, muchas veces no
es conveniente, porque la legislación es algo rígido, que a menudo
fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. Estos inconvenientes que
en muchos casos ofrece la labor legislativa, los posee en grado
superlativo la codificación que, por su aspiración a constituir una
totalidad armónica, fabrica frecuentemente normas artificiales y, en
general, rompe el contacto de la regla jurídica con su fuente creadora
vital, esto es con el espíritu popular, y malbarata la fluencia y flexibilidad
que deben ser propias de todo Derecho. Consiguientemente no cabe
una valoración racional, apriorística del Derecho positivo, sino sólo una
crítica en sentido histórico, para medir hasta qué punto expresa
fielmente la íntima convicción popular”.

19
3. Las interpretaciones ética y política de la Historia del
Derecho.-
La escuela histórica había desplazado a la idea del derecho natural,
revelado por la razón, por la idea de la experiencia humana,
desenvolviéndose a través del tiempo. ¿Dentro de qué pautas actúa esa
experiencia? En el siglo XIX para unos, son ellas de carácter ético; para
otros, de carácter político, otros creyeron que su sentido es biológico; y,
como derivación del biologismo, surgió la interpretación económica.
La interpretación ética estuvo bajo la influencia de Kant, si bien adoptó,
además, un matiz religioso. Aplicada al pasado jurídico, procuró la
verificación histórica y el estudio del desenvolvimiento lógico de la idea
misma del Derecho. Cómo ha evolucionado y cómo es concebible la
justicia; qué reglas son fundamentales para su realización: he aquí los
propósitos de la ciencia jurídica según la escuela ética. Bajo esas ideas
se llevó a cabo la sistematización del Derecho Romano en forma
detallada dentro de los distintos preceptos y doctrinas; pero en relación
estrecha con las leyes modernas.
La interpretación política tuvo su inspiración en Hegel. El Derecho no es
ya la razón o la naturaleza: es la realización de la idea de libertad. Ella

20
implica la perfección en las relaciones humanas y, por lo tanto, sólo un
mínimun de orden legal es necesario; la coerción jurídica debe limitarse
a lo que ayude a la armonía de la existencia del individuo dentro del
todo.
Estas dos interpretaciones sobrevivieron, a pesar de los cambios que a
continuación ha de mencionarse, hasta la última parte del siglo XIX.
Ambas tenían el común denominador de idealismo. Desde el punto de
vista de la redacción y publicación de estudios de historia del Derecho,
sus resultados fueron muy fecundos. Ya se ha mencionado la
renovación del romanismo. De allí provienen las grandes obras de
Mommsen y Puchta; y, en cierta manera, la concepción histórico-
religiosa de Foustel de Coulanges. Al idealismo habría que adscribir,
asimismo, a Sir Henry Maine (1822-1888). Hegeliano, Maine creyó que
la idea de libertad, afirmación propia del individuo, se realiza primero en
el “status” y luego en el contrato; y dedicó su obra histórica a las
instituciones, fundamentalmente a base de estudios realizados en la
India. El Derecho Comparado y la Etnología Jurídica tienen en Maine
uno de sus precursores.
4. Las interpretaciones biológica y económica.-

21
Hacia la mitad del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica.
Europa alcanzó entonces un relativo equilibrio institucional y una
creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada
por los progresos del industrialismo, creó pronto el interés hacia las
ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios
del siglo apareció, así, emulada por las preocupaciones netamente
científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más
en las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzó
un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro de la
teoría del transformismo, dominante en la biología, nació la sociología,
buscando el estudio científico, del hombre. Sólo tangencialmente
tocaban estas obras al Derecho; pero pronto hubo juristas que
pretendieron utilizar el auge cientificista. Unos buscaron en la raza o en
la psicología racial la explicación histórica del Derecho, dando a esos
conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas
externas o físicas en la formación del Derecho, cuya base sería el
conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de
lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las
instituciones jurídicas y, por lo tanto, en su desenvolvimiento histórico.
Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del Derecho es la
lucha por la existencia entre opuestas ideas jurídicas.

22
La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del
mundo había hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el
hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su
importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la
autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio
de la transformación de una sociedad feudal en sociedad industrial.
Apareció Marx. Dos elementos (ha dicho Croce) informaban, en
síntesis, el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia
se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el
marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza
a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de
ella no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la
naturaleza sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas.
Aplicada al Derecho, esta doctrina ayudó decisivamente a suministrar
una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida
doctrinaria, institucional o política.
5. Primeros estudios jurídicos

23
Johan Stephan Puetter en 1767 sugirió la conveniencia de estudiar las
leyes de los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre
la herencia en 1824-1825 dio noticias sobre lo que conocía en su
época sobre las leyes de sucesión entre indios, chinos, judíos y
mahometanos, tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad
humana, comparando los datos bíblicos sobre las leyes tribales y la
vida social de los antiguos nómadas en el siglo XVII Y XIX.
En la antigüedad clásica apareció como un destello insignificante, los
vastos periodos históricos previos .la nación de leyes e instituciones,
formulada antes con sencillez y claridad, se volvió confusa y
complicada.
6. La obra de Post.-
Post ,juez de Bremen , fue pues , el primero en tratar de encontrar una
concepción totalitaria ,que dominara la masa inmensa y caótica de
materiales ,y determinarse ,por la comparación del derecho de todos
los pueblos científicamente observables , el proceso de formación y
desenvolvimiento del derecho universal .

24
Sus materiales son las costumbres y las leyes de todos los pueblos y
su objeto es la determinación de las causas sociales generales de la
evolución del derecho.
Su preocupación principal consiste no tanto en descubrir el origen
común de las instituciones o el carácter común de las ideas , sino la
similitud de situaciones a la cual tendría que corresponder una
similitud de actitudes ; a post no le interesaban el conjunto de los
fenómenos jurídicos ,el campo social del derecho
Post afirma que roma no y la de ciertas materiales especializadas, la
historia b del derecho penal como el comentario fue la organización
tiene por fundamento el vínculo de sangre, la permanencia continúa en
un territorio determinado
7. La obra de Kohler :
Fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este
campo ,magistrado y profesor, Kohler empezó publicando estudios
sobre el procedimiento y el derecho privado en las provincias de
Alemania , donde el procedimiento y el derecho privado en las

25
provincias de Alemania , donde se aplicaba el código de napoleón : le
intereso más tras la investigación del derecho romano y la de ciertas
materias especializadas como la historia del derecho penal así como
el comentario del código civil alemán ,se interesó igualmente en el
estudio del código Hammurabi , de las costumbres jurídicas de la india ,
y de las australianas,aztecas,incas,mahometanas.Escribió,por otra
parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una
historia primitiva del matrimonio. Por mucho tiempo, fue Kohler el único
profesor universitario que se atrevió a enseñar la llamada
“jurisprudencia etnológica”.
Estudio el derecho considerando como un fenómeno de cultura y como
una fuerza que actúa en la evolución cultural, reaccionando contra el
positivismo y el realismo
El derecho es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilización, es
decir, a la época y al lugar correspondiente. El derecho es siempre un
postulado de civilización a través de una organización coercitiva de las
cosas. Pero el derecho no solo es un objetivo de la civilización, es un
producto de la civilizaron, es un producto de la civilización; hay que
verlo en el pasado como un producto de la civilización ¿Qué es la
civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades
humanas hacia sus más altas realizaciones.

26
8.- La etnología jurídica: Su estado actual
Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos de no jurídicos por
Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por AH
Post a la categoría de una disciplina autónoma, en la frontera entre la
etnología y el Derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el punto
de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde
desarrollado con el nombre de etnología jurídica.
Etnología jurídica es el estudio del desarrollado y de las variedades que
muestran los pueblos primitivos, en relación con la idea de derecho y con
las prácticas e institución anexadas a ella.
La necesidad que los grandes países europeos, han tenido de conocer la
organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al
desarrollo de esta ciencia. A parte de ello, las investigaciones llevadas a
cabo por las universidades, institutos científicos, y personalidades
destacadas, han hecho abundante en los últimos tiempos la bibliografía al
respecto.

27
Merced al flujo de referido criterio, la etnología jurídica, primero de una
manera episódica y circunstancial, más tarde como parte integrante de los
estudios generales sobre la civilización, y la cultura y por último, como
disciplina independiente, nos han abierto horizontes amplísimos,
indefinidos en la historia del derecho y del estado.
Bajo la influencia de Post, el profesor, Guiseppe Mazzarella de la
Universidad de Catania, trato el derecho de las India, dentro de la teoría de
que en esa investigación, se pueden encontrar las etapas de la evolución
jurídica en general.
En Alemania, después de la muerte de Kohler, en 1919, cabe señalar la
colecciones de fuentes como, Das Eingeborenrecht (El Derecho de los
Aborígenes) y más recientemente los estudios de Richard Thurnwald,
cuyas observaciones de muchos años en África y en los mares del sur,
están sintetizadas en su libro “Werden, Wandel und Gestaltung des
Rechtes im Lichte der Völkerforschung” (Origen, cambios y formación del
derecho a la luz de la investigación etnológica)
9.- Importancia de la Historia del Derecho

28
El Derecho requiere de la fuerza para que sea respetado.
En lo interno de cada país, el Estado es quien, monopolizando esa fuerza,
garantiza su cumplimiento.
En lo externo, en las relaciones entre los países, son los órganos
internacionales quienes velan por su observancia.
El propósito del Derecho: Lograr la convivencia social. Esta no es otra
cosa que la paz y la tranquilidad.
La base del Derecho: Lograr que todos lo cumplan porque la ley debe ser
respetada por igual. En esto consiste la igualdad jurídica.
Con esa igualdad se evita la ley del más fuerte.
No debemos perder de vista su característica más importante: la coacción.
Entre sus fuentes, tenemos la Constitución Política, y las Leyes de la
República.
Por encima de la Constitución ninguna ley priva. Y cuando me refiero a los
planos interno o nacional; o al externo o internacional, estamos en
presencia del Derecho Público y Privado, y del Derecho Internacional, tanto
Público como Privado.

29
Constituyen en conjunto las normas jurídicas que rigen en ambos planos.
Y su importancia, se hace más patente, en las relaciones entre Estados, y
en la regulación que debe tener hoy, más que nunca, el proceso de
globalización, o la conducta de sus actores, que a veces parecieran ignorar
la importancia del Derecho para la convivencia o la paz mundial.
Invito a creer en el Derecho, a luchar por el, y a tener presente sus
beneficios para la felicidad de todos en el planeta, y a no olvidar que se
ejerce y no se mendiga.
La escuela histórica había recalcado como queda dicho, la importancia de
la experiencia humana, desenvolvíamos a través del tiempo. La
interpretación ética de la historia del derecho, realzo el afán de adecuar las
instituciones a la idea de lo justo.
Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o
buscando su interés, el factor histórico en el derecho, precisa recordar que
al contemplar al pasado sucesiones de cultura, cambios de época,
transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y
formidable, la prueba de la variabilidad de las de las cosa humanas. No hay
como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto,
invariables, y universales.

30
El derecho tiene un fin de estabilidad por lo tanto, no puede dejar de
trabajar con los materiales que el pasado suministrar desde el punto de
vista jurídico, como desde el punto de vista general, pero tiene, sal mismo
tiempo un destino dinámico, pero vive solo en función con la civilización a
la que pertenece y con las transformaciones que en ella se operan; por lo
tanto, recibe de ella constantemente un impulsor creador.
Además, mediante el estudio de la Historia del Derecho, será posible ver
que hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el
origen, el significado, y la evolución de ellas, el juego de las diversas
influencias que en una vida nacional se suceden y en la que la realidad
pone luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender
mejor a un país, y si ese país es el propio, se aprende as amarlo con cariño
más lúcido y consistente.
10.- La Historia del Derecho, La Arqueología Jurídica, el
Derecho comparado y La Historia en General
El estudio de la historia del derecho debe comprender en lo posible, no solo
la legislación, sino las ideas, y las costumbres jurídicas, y en general, el

31
sistema jurídico dentro de la cual se ha vivido en el pasado que es materia
de tal estudio.
Cabe distinguir historia del derecho y arqueología jurídica. Esta comprende,
en un sentido los restos arqueológicos de tipo jurídico y en otra acepción
las antigüedades jurídicas, contemplada en un sentido estático; en la
historia del derecho predomina, en cambio, la idea de proceso, de
continuación, y de movimiento, surge una valoración teleológica y se busca
la relación con el presente y aun con el futuro.
Asimismo, es importante distinguir la historia del derecho y la ciencia del
derecho comparado. La historia del derecho coge un sistema jurídico
destacado o determinado en lo que ostenta de peculiar o de original; la
ciencia del derecho comparado, en cambio, trata de descubrir lo común y
constante de los diversos sistemas jurídicos.
La adecuada estimación de los diferentes documentos necesita el
conocimiento de la historia política, económica y social de las épocas
estudiadas. No es pues, una suplantación de temas, la referencia
esquemática que se haga, a las características esenciales que en ese
sentido representa cada una de dichas épocas.

32
Por lo demás son indispensables para el estudio de la historia del derecho
peruano, sobre etnología jurídica, y sobre los derechos romano, germánico,
canónico, español, francés y otros derechos europeos.
10.1 El Derecho Comparado:
10.1.1 HISTORIA
Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del
año 450 (siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho
comparado; luego le sigue el Código de Justiniano, después la invasión
bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituyó
un giro importante en el derecho romano. Podemos decir que el derecho
romano existe científicamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la
antigua Roma.
El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las
legislaciones usando el método comparativo.
Esta comparación tiene riesgos por que el uso, interpretación, análisis,
fuentes y efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la
aplicación de las figuras jurídicas.
La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente. Las
migraciones son un fenómeno importante para esa unificación, por que han

33
significado un gran cambio o incidencia en los países receptores de
inmigrantes, y en los países de donde se produce emigración.
Elementos de Evolución del Derecho Comparado desde el siglo XIX
En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas
donde se desarrolló el derecho comparado. En el derecho romano-
germánico estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en
Italia).
1. Escuela de Babia.- Esta estudia el derecho lombardo, el
derecho canónico y el derecho romano. El derecho canónico y el
derecho romano eran el derecho común de Europa occidental.
2. Escuela de Bolonia.- Nace en el siglo XI, con la labor de los
glosadores, los que hicieron las compilaciones Justinianas.
3. Escuela de los Post-glosadores.- Sassoferrato (Bartolo)
4. Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el
renacimiento en el siglo XVI. Los humanistas, movimiento dentro del
renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los bartolistas de
las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en
muchos países de Europa del llamado derecho romano.
Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que
tenía como objetivo la investigación científica y la aplicación práctica
de las leyes.

34
5. Escuela del derecho natural (Grosstio).- Esta escuela se forma
en Holanda en el siglo XVI, la cual tiene una gran influencia en el
siglo XVII y XVIII.
El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de
las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas
romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural.
Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución
conceptual se hizo a través de la iglesia cristiana. Luego aparece el
personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite “que todas las
leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el
desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las
leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es
decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un
origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de
origen divino.
San Agustín por su parte es importante por sus postulados de
derecho natural. Para él “el gobierno, la propiedad y el derecho eran
pecados”.
Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de
las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales
cristianos con la realidad humana. Él desarrolla el catolicismo
medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático. Adopta el

35
evangelio al pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de
equilibrio).
Entre los representantes importantes de la escuela natural
están Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (inglés), quien
pretendía unir el derecho romano a un sistema universal de justicia.
6. Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos
los ordenamientos jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo
que le dio hincapié al derecho comparado.
Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la
escuela histórica por que eran partidarios de la interpretación
filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas
era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría
complementarse con un método comparativo y una visión universal.
Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever
Bach, este último es el primero (según autores) con una idea clara y
exacta de un estudio de un derecho comparado. Su planteamiento
fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el
tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas
jurídicas de todos en una gran glosa.
En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la
escuela histórica. En Alemania Nittermmaier presentó una
panorámica de los derechos extranjeros, incluyendo el derecho de

36
América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica.
Leminier, en Francia, influyó en 1828-1830 en el primer curso de
derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no está
sujeta a los reglamentos de restricción académica.
En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad
del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad. Este
pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico (que fue la
expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la
formación de un derecho con valor universal. Aunque en la época
del Código Napoleónico era muy ajustado al texto y a la
interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de
cualquier problemática jurídica.
En esta época se publicaron codificaciones apartadas del
Código Napoleónico, lo que hizo que se desarrollara el derecho
comparado. En 1869 se forma en Francia una sociedad de
legislación comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislación
extranjera en el ministerio de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar
los códigos y las leyes.
10.1.2 SIGLO XX

37
En el año 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho
comparado y se celebra la primera gran feria internacional del
mundo.
Aparecen las ideas de Frederick Pollok
Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra
mundial
En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Código Común de
obligaciones, junto con la gran depresión
En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la
unificación del derecho privado, esto para el apoyo de la sociedad
de naciones
En 1939 la segunda guerra mundial modificó las relaciones
internacionales y modificaron las condiciones de vida
10.1.3 ÉPOCA ACTUAL
Ronda de Uruguay, que inició en 1947, llevándose a cabo varias rondas,
culminando en 1994.
La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se
inició en septiembre de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluyó con la
firma de la declaración de Marrakech en abril de 1994. Como resultado de
la conclusión de estas negociaciones se suscribieron cuatro grandes
acuerdos:

38
1. El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organización Mundial del
Comercio)
2. El acuerdo sobre comercio de mercancías (GATT, 1994, acuerdo
general sobre aranceles y comercio) que consta de 13 acuerdos
específicos
3. El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio)
4. El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS)
Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado. Los
problemas de las legislaciones con relación a la interpretación, prueba y
recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la
necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más
modernas.
El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha
hecho que se introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae
como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho
(ejm. Derecho nuclear).
Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto
de cinco familias jurídicas contemporáneas:
1. Familia Neo-románica o Romano-germana

39
2. Familia Common Law
3. Familia Socialista
4. Sistemas Religiosos
5. Sistemas Mixtos
∗Para mejor comprensión ver fotocopia con las divisiones y subdivisiones
Formación, Estructura y Fuentes de la Familia Jurídica
Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que
hace que se pueda hablar de familia jurídica.
La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente
arraigadas e históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho
que…) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo
político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse,
condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho.
11.- Método de la historia del derecho
Como métodos para el estudio de la historia del derecho en general,
existen fundamentalmente dos: uno es el sincrónico, cronológico o
histórico propiamente dicho; y el otro es el sistema sistemático.

40
La base del método sistemático. La base del método sistemático está en la
división de las normas según las distintas instituciones que las estudian,
de acuerdo con la dogmática actual. Se aplicaría el método sistemático si
se estudiara. Por ejemplo, las instituciones penales a través de las más
diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones, la
atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época
representa; se dice, además, que este método traslada a épocas actuales
divisiones correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio
del derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del
derecho propiamente dicho.
También se ha ensayado un sistema mixto: histórico para las fuentes de
historia general del derecho y para las instituciones de derecho político y
sistemático para las instituciones de derecho privado, penal y procesal.
12.- Errores que es preciso evitar en la historia general y en
la historia del derecho.
El ámbito de la historia no es general, como en las ciencias de la
naturaleza. Aunque sea inmutable su escenario espacial, la historia versa,

41
precisamente, sobre lo singular del tiempo. Una guerra cualquiera, por
ejemplo, y por ejemplo y dentro de ella todos sus personajes y sus
episodios, solo incendiaron el mundo una vez. Nunca más volverán a existir
otros contenedores exactamente iguales y los huesos de los caudillos,
estadistas, funcionarios y soldados serán o son polvo de polvo. Las
analogías o concordancias con otras empresas, acontecimientos y
hombres. No arrancan al fenómeno histórico esa fisonomía intransferible y
fugaz.
De allí el patetismo inigualable de la historia, su afanoso hurgar en la
muerte y su afán solemne e iluso de querer detener el tiempo. En cambio,
en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo único es lo raro, lo insólito y
el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general. Por eso, el
historiador tiñe siempre su obra con ideales, su mentalidad, su formación
cultural mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral
ante los objetos que estudia.
El método “a priori” o normativo no es aplicable, por eso en la historia. El
objetivo del método histórico es la búsqueda de la circunstancia concreta
que envuelve al hecho particular, objeto de estudio. Es decir, su método es
“a posteriori” y singularizado
Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que
un área cultural determinada pueda tener con otros pueblos o grupo de

42
pueblos, en el sentido de las influencias o simples paralelismos. Por el
contrario, esa constatación es viable y licita y puede aclarar las
características de los distintos momentos en el acontecer histórico.
Así es como, en principio no cabe objetar el método que descartando la
búsqueda de leyes análogas a las de la naturaleza, formula, sin embargo
una gradación de apariencias culturales típicas e interrelacionadas. Cuya
sucesión nos puede suministrar la visión del proceso general de la historia
cultural del mundo.
Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demás
huir de diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y
otras causas suelen incurrirse. Uno de esos errores es tomar formulas o
instituciones del derecho vigentes para querer interpretar o explicar el
derecho histórico. La improcedencia de tal afán es aun más grande,
cuando se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe estudiar la
vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual.
Otro Erro consiste en atribuir un significado único a la palabra que ha
variado de contenido a través de tiempo.
Así mismo advertir que el historiador del derecho no puede ignorar la ley
que Brunner llama “De diferenciación paulatina”. “instituciones que en
épocas recientes se ofrecen contrapuestas como formaciones jurídicas

43
heterogéneas, con rasgos diferenciales perfectamente definidos, al
principio de la evolución, aparecen conjugadas si n contraerse en una
formación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso del tiempo y en
atención a las variadas funciones que asume”
Corre el historiador jurista el peligro de utilizar sistemas de derecho
extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia
jurídica. Es no solo útil sino indispensable al conocimiento de aquel, pero
cuidando siempre de diversificar cosas que no son iguales y que, a lo
sumo, presentan semejanzas externas y por tanto solo merced a
deformaciones deliberadas o instintivas pueden ser mezcladas. Sistemas
jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución y de cada
época.
13.- Historia externa e historia interna. Historia de las
fuentes e historia de las instituciones
Ha perdido ya la importancia que anteriormente se le concediera, la división
en historia externa e historia interna del derecho.

44
Comprendía la primera los hechos generales, políticos y sociales que han
ejercido influencia sobre la vida jurídica en mayor o menor grado y la
segunda la historia del derecho propiamente dicha.
Pretendió se reemplazarla con la división de la historia de las fuentes e
historia de las instituciones, llamándola externa a la primera e interna a la
segunda. Se ha dicho son embargo que es difícil deslindar estos don
campos. También se ha alegado que, al hacer tal distinción, resulta
supuesta de antemano la previa aparición de las reglas jurídicas para que
las instituciones nazcan de acuerdo con ellas lo cual no siempre es
exacto.
Más aceptaciones tiene ahora la división de la historia de las fuentes del
derecho; del derecho general; del derecho público, e historia del derecho
privado, penal y procesal. En la historia de las fuentes y del derecho
público. Pueden distinguirse épocas y periodos que no siempre son
necesarios recordar en la historia del derecho privado, penal y procesal,
menos sujeto a transformaciones y más aceptable de ser estudiada de
acuerdo a un plan sistemático. Esta división resultaría aplicando, pues,
primero el método histórico o cronológico y luego el método sistemático.
La historia de la literatura jurídica y la historia de las ideas jurídicas que esa
división comprende en ese primer cuadro, tienden a adquirí individualidad e
independencia.

45
CAPÍTULO III
CRÍTICAS
1. Críticas a la escuela Historia del Derecho:
La necesidad de estudiar el derecho de una manera científica y
organizada augurado por el mismo Savigny en su obra: ” Von Beruf ” ,
donde luego de estudiar a fondo el derecho romano ( lo importante que
fue recuperar la norma escrita para volver a unir el pueblo romano) y
tomándolo como ejemplo se percato de la necesidad de dejar en manos
especializadas es decir en “juristas prácticos” llevar la realidad de las
necesidades del pueblo para traducirlas necesariamente en normas y
leyes, llegando contradictoriamente a la conclusión que la vida jurídica
del pueblo no podía desenvolverse de manera natural, ya que
obstruirían su evolución. Se considera el fin de la escuela histórica
cuando el mismo Savigny asume la posición de aplicar bajo la tesis
explicada anteriormente la utilización única de los códigos que surgieron
del movimiento codificador de la época: el francés, el austriaco y el
prusiano dejando la ventana de que hacer a falta de norma escrita:

46
acudir el método histórico. Además de algunas críticas de opositores de
esta corriente que afirman que los representantes se empeñaron por
buscar vanamente la originalidad del derecho alemán desconociendo la
realidad de su nacimiento influenciado grandemente por el derecho
romano.

47
Conclusiones
1era conclusión:
Para el estudio del Historicismo Jurídico, se deben tomar varias posiciones
ya que su amplio contenido sumamente importante y sus detalles generan
diversos contenidos que hablan del como ha cambiado y ha ido
evolucionando el Derecho desde sus inicios.
2da conclusión:
Historicismo es una corriente filosófica que le da gran importancia a la
historia, donde se expresa que todo cuanto el hombre es lo experimenta a
través de la historia.
3era conclusión:
Todo derecho nace como derecho consuetudinario, las creencias del
pueblo y luego por la jurisprudencia, y no por la opción del legislador. En la
jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo
le delega esta función a los jueces en este momento ellos son los
científicos del derecho.

48
Bibliografía
Historia del Derecho Peruano, 2da edición, Jorge Basadre
Grohmann, 1937.
Historia del Derecho, tomo I, 2da edición, Jorge Basadre Ayulo,
1997
http://filosofiadelderechocartagena.blogspot.com/2009/05/historicism
o-juridico.html

Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

Tendances

Tendances (20)

En vedette

En vedette (20)

Similaire à Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano

Similaire à Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano (20)

Plus de Mitzi Linares Vizcarra

Plus de Mitzi Linares Vizcarra (20)

Dernier

Dernier (20)

Origen y Desarrollo de los Estudios Históricos y Etnológicos del Derecho Peruano