Derecho Penal Guatemalteco Parte General

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
I
Primera Parte
PARTE GENERAL
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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
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I
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin
duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y
de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia
humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico
venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama
entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por
las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-
partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
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por medio de la protección social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente
soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO
(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad
punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de
defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
(Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo
7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material
(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las
facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
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I
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan
los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón.
Derecho Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto
de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho
Penal Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado
define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama
de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general
2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURÍDICA
DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,
tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al
Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que
son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
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El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan
dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado
(como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como
forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es
cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es
ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada,
donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer
las penas o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las
formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas
corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho
Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público
o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el
único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho
Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la
gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de
filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en
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crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el
“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal
se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal
desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la
personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse
únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los
clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de
su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-
rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
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seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y
de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho
Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio
de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y
las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal
Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a
través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues,
al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal
Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de
una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en
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la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el
nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
tecnología científica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la
ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para
tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que
lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal
o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que
además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad
de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de
aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe
entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.),
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en
nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica
depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal,
Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder
Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas
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propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del
Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente
por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que
regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”.
Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y,
para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto
por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se
asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,
un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y
genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal
Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas
corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del
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conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las
ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
campos, ya que los dos tienen características distintas, así por
ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico;
mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad
creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
“experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es
“racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias
naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de
medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que
el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,
está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que
contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya
que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único
titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-
dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder
público. La represión privada sólo puede considerarse como una
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forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir
del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente
apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un
orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo
a una valoración; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin
primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través
de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la
conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha
caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la
Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma
un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede
dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del
delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las
aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la
de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del
delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la
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I
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de
tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres fundamentales, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad
misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros;
es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se
abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha
tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
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tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder
público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal,
aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-
que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido
tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la
primera forma y la primera justificación de aquella función-que hoy
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se
accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado
el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a
una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano;
esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del
Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra
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limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la
cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del
vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el
nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia),
y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad
deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo
hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social
respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se
convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente
desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por
"tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los
episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los
siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello
Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos
tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales
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consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias
impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a
los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues
se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a
los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como
resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con
la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del
Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual
del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764
(a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los
Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser
escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento
resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y
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condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en
definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a
un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto
más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos
de la incertidumbre que crece con el vigor de la imaginación y la propia
flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que
pasa entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la
asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno
como causa la otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que
Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo
Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del
Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria,
se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de
abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa
época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el
Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con
el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los
demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho
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Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era
el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente
jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho
Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de
sus precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este
período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la
irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297],
estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los
factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito
como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la
personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa
social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el
llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a
que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
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mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista
antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el
Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del
Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73],
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La
dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente
en las conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto
inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio
es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación
de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó
en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el
año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero
en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el
cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero
de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la
República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos
cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y
otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
19

sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y
principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy
pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro
ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la
falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace
muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de
un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena,
sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro
punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de
una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir
que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que
su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de
ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para
20

I
determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del
delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la
desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que
como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte
es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro
Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo,
tal es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir
que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología
a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica
situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un
"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo
21

en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES
DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de
esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia
en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado
a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las
siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho
Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales,
Derecho de Defensa Social.1
Muchas de esas denominaciones se han
descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras
(Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya
que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del
Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social
contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para
identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin
1
En Cuba, por ejemplo.
22

I
castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a
la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria,
se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al
hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y
"favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende
también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente merece sino
cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho
Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción
de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás
institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los
demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental
del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
(Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal"
que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a
que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la
2
Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido
desde su tesis de graduación como Abogado.
23

autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el
Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han
logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones
(administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el
Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las
contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que
pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que
ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege
interese puramente administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza
de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal
Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios
únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el
primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones
establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el
24

I
comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con
el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza
de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero
y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos
protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de
Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS
DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de
Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el
25

Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del
Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de
leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de
un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal
es la Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho
Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente
el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir de la
óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida
social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos
y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La
sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal
en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122
de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los
diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo
26

I
cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados
para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación
penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son
comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en
llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el
Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son
propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción
sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al
grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han
incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la
administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de
diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos
países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos
comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros
llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
27

X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"
quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las
Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo
Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama
"Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran
al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde
distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara
"Sociología Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera
con el nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal.
Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al
Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación
de "Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo
de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor
español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales
de Filippo Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
28

I
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)
2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica
de Luis Jiménez de Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
29

1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)
2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la
UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),
modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en
la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología),
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].
de Luis Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
30

I
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales
2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)
2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"
mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales),
se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
31

a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las
disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de
las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el
fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta
última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas,
excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de
la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La
Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el
punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde
el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la
precedente evolución de las instituciones particulares".
32

I
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un
método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los
distintos países del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia
que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente
nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la
Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya
33

que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la
Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando
el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente
no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis
Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio
Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una
ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de
estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del
Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan
de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de
Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo
34

I
régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la
diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la
Penología es causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que
tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las
personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo
Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el
Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán
35

Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis
Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma",
opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento
del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener
una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La
Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la
administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los
delitos.
36

I
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de
los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente;
sin embargo y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez
de Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y
sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales,
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las
Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las
Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito
médico-forense. Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra
Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la
medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente
científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones
37

de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un
veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura
empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz
autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La Medicina
Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la
muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de
lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o
muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados
con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,
tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades
psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de
urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y
38

I
las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia
penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente.
XII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que
significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que
podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término
criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri
(Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la
"Criminología", llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de
Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio,
que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la
Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro
39

italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia
(refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la
Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que
distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez
Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio
Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón)
define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al
delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias
las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del
delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la pena denominada
Penología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre
"Criminología" y "Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y
se refiere al estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se
refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De,
Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la
disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación
y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior.
"Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA
DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad
40

I
ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal
ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles
normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista
no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del
hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple
conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras
disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición
de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas
tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien
jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach
(a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra
una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona
3
Seguimos aquí al maestro Hassemer.
41

intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto
que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de
Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a
bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o
descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias
jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana
produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un
claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho
delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera
anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo
42

I
que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo
de la criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las
que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que
actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal
es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que
pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la
familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc.
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de
la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación
práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad
para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas.
Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las
medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas
43

de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a
inmigrantes, etc.
3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las
deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o
favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce
una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit.
por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en
delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social
sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación
criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la
policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene
lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología
Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología
Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal.
44

I
Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en
sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones
objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la
desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de
criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su
punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más
en una Crítica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido
elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones
entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por
una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo
45

Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el
establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y
principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía
del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el
antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal,
se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,
Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más
importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el
46

I
Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador
mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las
esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por
la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más
importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el
acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la
esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos
jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus
Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar
tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia,
pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede
entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre,
en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno
discernimiento, voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe.
47

2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,
sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera
siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia
jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado
para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino
un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley
moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del
cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del
delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque
48

I
no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal
Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto
sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al
Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del
Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados
anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba
a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho
Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana
había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho
Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
en relación a la majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba
deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente
de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que aportándose
radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces
aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal,
minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal
es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando
49

impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó
una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos
más que denominarle "La crisis del Derecho Penal Clásico", por cuanto
que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de
medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare
Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías
místicas de la imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva
corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que
había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina
experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-
lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la
Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La
primera etapa "Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y,
dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en
tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende".
La segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P.,
1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra
Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
50

I
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica
había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela
Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la
responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la
atacan, sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una
realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de
la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del
derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito,
sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal
Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la
pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio
del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes.
51

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