Паралельний імпорт: економіко-правові аспекти регулювання

Представитель Уполномоченного по защите прав предпринимателей при Президенте РФ в сфере интеллектуальной собственности
Советник Федеральной антимонопольной службы России
Анатолий Вячеславович Семенов
semenov@legalance.ru
Легализация параллельного импорта: риски для инвесторов
Дирекция по конкурентной политике
Дирекция по стратегическим исследованиям в энергетике

Page  2
Ж.Ж.Руссо:
"Мудрый законодатель начинает не с издания законов, а с изучения их пригодности для данного общества"

Page  3
Параллельный импорт
-это естественная реакция свободного рынка на три вида дискриминации территорий:
1. Ценовая дискриминация
2. Качественная дискриминация
3. Ассортиментная дискриминация
Легализация параллельного импорта:
риски для инвесторов

Page  4
Исчерпание прав - это способ установления баланса интересов правообладателя и общества :
1. Национальный принцип
2. Региональный принцип
3. Международный принцип 4. Транснациональный принцип
1.

Page  5

Page  6
Внешняя торговля Российской Федерации (по данным таможенной статистики) http://gks.ru/wps/wcm/connect/rosstat/rosstatsite/main/trade/# --Экспорт/импорт РФ 29.1/ 13.5 млрд. $ в Белоруссию и Казахстан (БК) за 2007 год --Экспорт/импорт РФ 299.8/169.8 млрд. $ в дальнее зарубежье за 2007 год Торговля РФ с БК составляет 9.6% от внешней торговли. От объединения в ТС ничего ровным счетом не меняется – деньги так же выводятся за границу. Таможенный союз импортозависим и несамодостаточен.

Page  7
По Евросоюзу:
External and intra-EU trade - statistical yearbook
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/product_details/publication?p_product_code=KS-GI-10-002
Внутренний экспорт/импорт стран Евросоюза 2009: 2.19/2.12 трлн. Евро
Внешний экспорт/импорт Евросоюза 2009: 1.09/1.20 трлн. Евро
Внутренняя торговля Евросоюза составляет
200% от внешней торговли.
Региональный принцип исчерпания для Евросоюза приемлем, поскольку Евросоюз самодостаточен.

Page  8
Структура импорта в Российской Федерации
(за ноябрь 2011 года по данным таможенной статистики)
http://www.customs.ru/index2.php?option=com_content&view=article&id=15602&Itemid=1978
13,58% Продовольственные товары и сельскохозяйственное сырье
(кроме текстильного) 1,07% Минеральные продукты 0,75% Топливно-энергетические товары 16,21% Продукция химической промышленности,каучук 0,48% Кожевенное сырье,пушнина и изделия из них 1,96% Древесина и целлюлозно-бумажные изделия 3,85% Текстиль,текстильные изделия и обувь 0,26% Драгоценные камни,драгоценные металлы и изделия из них 5,50% Металлы и изделия из них 53,35% Машины,оборудование и транспортные средства 3,75% Другие товары

Page  9
Структура импорта в Российской Федерации
(за ноябрь 2011 года по данным таможенной статистики)
http://www.customs.ru/index2.php?option=com_content&view=article&id=15602&Itemid=1978
53,35% Машины,оборудование и транспортные средства 16,21% Продукция химической промышленности,каучук 13,58% Продовольственные товары и сельскохозяйственное сырье
(кроме текстильного) 3,85% Текстиль,текстильные изделия и обувь
87% импорта в России подпадает под действие монополии на ввоз по товарным знакам, что в денежном эквиваленте составляет
21 017 817 600 USD в месяц

Page  10
Структура импорта в Российской Федерации (за ноябрь 2011 года по данным таможенной статистики) http://www.customs.ru/index2.php?option=com_content&view=article&id=15602&Itemid=1978 21 017 817 600 USD в месяц Если брать монопольную наценку всего в размере 10% от цены, то Россия переплачивает В МЕСЯЦ не менее 2-х миллиардов долларов из-за иностранной монополии на внешнеэкономическую деятельность целой страны. Итого: 24 миллиарда долларов в год.

Page  11
Аналитический отчет лаборатории экономико-социологических исследований национального исследовательского университета
"Высшая Школа Экономики" под руководством Вадима Валерьевича Радаева http://www.hse.ru/mag/analitics/2011--9.html
"Социально-экономические последствия легализации параллельного импорта"
«...После изменений в толковании законодательных норм в отношении параллельного импорта в 2009 г. по сравнению с 2007 г. таможенными органами было выявлено и признано контрафактными в судебном порядке на 38% меньше единиц продукции. В 2007 г. они задержали 10 млн единиц, а в 2009 г. — 6,2 млн единиц.
В 2009 г. по сравнению с 2007 г. таможенными органами было инициировано на 35% меньше дел по КоАП (970 дел в 2009 г. и 1500 дел в 2007 г.).»

Page  12
"Социально-экономические последствия легализации параллельного импорта" Это означает, что после Постановления Президиума ВАС РФ по делу "Порше Кайенна" только в 2009 году в России не состоялось более 500 судебных дел, в ходе которых у российских предпринимателей со 100% гарантией была бы конфискована законно приобретенная ими заграницей собственность. И еще столько же не состоялось в 2010-м и 2011-м.

Page  13
«Социально-экономические последствия легализации параллельного импорта» «…Бренд, не внесенный в ТРОИС (LG), стоит в России на 11–13% дороже, чем за рубежом. В свою очередь, бренд, который охраняется в рамках ТРОИС (Samsung), стоит в России на 22–32% дороже, чем за рубежом... ТРОИС является эффективным средством борьбы не только с подделками, но и с параллельным импортом. Большинство случаев, с которыми таможенным сотрудникам приходится иметь дело в ходе приостановления выпусков товаров, относится к параллельному импорту.»

Page  14
«Социально-экономические последствия легализации параллельного импорта»
Данное обстоятельство обусловлено тем, что самым распространенным критерием контрафактности, который указывают правообладатели, выступает ввоз неуполномоченными импортерами. Для ФТС данный критерий также является самым удобным способом контроля, поскольку он не требует досмотра.
«… За месяц, около 170 приостановлений в месяц, умножаем на 12, минус 800, по которым мы завели дела, это подделки, все остальное — это параллельный импорт. Параллельный импорт приостанавливается больше, чем контрафакт»
Т.е. 170*12=2040-800=1240 приостановлений в год являются незаконными

Page  15
Конституционное ядро интеллектуальных прав «Параграф о прогрессе» (Progress Clause) Параграф 8 Статьи I, Раздела 8 Конституции США (Article I, Section 8, Clause 8) известный, как «Параграф о прогрессе» (Progress Clause, а также Copyright and Patent Clause, the Intellectual Property Clause ) наделяет Конгресс США правом: «To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries» «Содействовать развитию науки и полезных искусств путем обеспечения в течение ограниченных сроков авторам и изобретателям исключительного права на их соответствующие рукописи и открытия»

Page  16
Спор касался ввоза в США часов OMEGA и их продажи ниже рекомендованной цены. Иск OMEGA был основан на том, что на задней крышке часов была размещена картинка, защищенная авторским правом.
Верховный Суд США разделился во мнении, вынеся так называемое «половинчатое решение» (split decision) – 4 судьи за, 4 против.
В настоящее время дело передано в районный суд на новое рассмотрение в связи с злоупотреблением исключительным правом по тем основаниям, что объект авторского права (картинка) был намеренно размещен на часах, которые не охраняются авторским правом, для целей контроля за импортом.
Court
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit
Full case name
Omega S.A. v. Costco Wholesale Corporation
Date decided
September 3, 2008

Page  17
«Конгресс не хотел, чтобы рабочие места уходили заграницу.
Правительство США в деле «Quality King» указало:
«крайне маловероятно, что тот же самый Конгресс, который всеми силами аккумулировал рабочие места в Соединенных Штатах, был бы готов мириться с ситуацией в которой бы возникал бесконечный контроль над товаропотоками /в силу национального принципа исчерпания/, который бы получили правообладатели за счет вывода производства товаров и рабочих мест заграницу.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES KIRTSAENG v. JOHN WILEY & SONS, INC. No. 11–697. Decided March 19, 2013 http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-697_d1o2.pdf

Page  18
Justice GINSBURG, J., dissenting
Выбирая между различными вариантами правового регулирования, наше Правительство пришло к выводу о том, что широкое распространение института международного исчерпания прав будет противоречить долгосрочным экономическим интересам Соединенных Штатов.
Соответственно, Соединенные Штаты в ходе переговоров по вопросам международной торговли твердо заняли позицию, заключающуюся в том, что национальные владельцы копирайта должны иметь право предотвращать несанкционированный импорт копий их произведений, проданных заграницей.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES
KIRTSAENG v. JOHN WILEY & SONS, INC.
No. 11–697. Decided March 19, 2013
http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/11-697_d1o2.pdf

Page  19
Даже если из текста и истории Закона об авторском праве США прямо не следует ответ на вопрос, рассматриваемый в настоящем деле (хотя это и не так) я воздержалась бы от дисгармонии с твердой позицией Соединенных Штатов, занятой ими по вопросу исчерпания прав в ходе международных переговоров.
Суд сегодня ответил «нет» /на вопрос о том, могут ли владельцы авторских прав в США сохранять контроль над импортом копий их произведений, изготовленных и проданных заграницей/, и, тем самым, он рискует подорвать доверие к Соединенным Штатам на международной арене.

Page  20
В то время, как Правительство США убеждало наших торговых партнеров воздержаться от установления режимов международного исчерпания прав, которые были бы выгодны для потребителей в рамках их границ, однако оказали бы неблагоприятное воздействие на производителей интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах, Суд принял правило международного исчерпания прав, которое было бы выгодно американским потребителям, но с большой вероятностью разочарует иностранных владельцев американских авторских прав.

Page  21
В период с 7 по 11 ноября 2011 года состоялся визит делегации Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Соединенные Штаты Америки для обмена опытом в области интеллектуальной собственности.

Page  22
Российские и американские судьи обменялись мнениями и информацией о судебной практике по спорам в сфере интеллектуальной собственности, …, споров об исчерпании прав и иных вопросах.

Page  23
Дело № А45-5005/2012 ―Abbott‖ «26» марта 2012 года
Государство активно финансирует оказание высокотехнологичной медицинской помощи населению, страдающему ишемической болезнью сердца. ИБС является одной из главных причин смертности населения в Российской Федерации: ее доля составляет 28% в общей структуре смертности и половину от всех болезней системы кровообращения.
При проведении таких операций используют высокотехнологичные медицинские изделия: коронарные стенты и баллонные катетеры.

Page  24
Дело № А45-5005/2012 ―Abbott‖ «26» марта 2012 года
Средняя ввозная цена стентов с лекарственным покрытием компании Abbott («Xience V» и «Xience Prime») в 2011 году составила 22,6 тыс. руб. в CIP ценах. А средняя цена в государственных закупках этих же стентов на территории России в 2011 году составила 66,6 тыс. руб. в контрактных ценах.
В результате сложившейся ценовой политики государство теряет ежегодно от 0,5 до 1,5 млрд. руб. только на закупках коронарных стентов, в то время как данные средства могли быть потрачены на оказание десяткам тысяч российских граждан высокотехнологичной и жизненно необходимой медицинской помощи, которая гарантирована им статьей 41 Конституции Российской Федерации.

Page  25
Шпионский скандал
"RUSSIAN AGENT AND 10 OTHER MEMBERS OF PROCUREMENT NETWORK FOR RUSSIAN MILITARY AND INTELLIGENCE, OPERATING IN THE U.S. AND RUSSIA, INDICTED". Lenta.ru называет арестованных подозреваемыми в шпионаже ("В США предъявили обвинения 11 российским шпионам"), но шпионажем там не пахнет совсем - арестованных обвиняют в организации сети по нелегальному экспорту в Россию товаров, которые по существующим законодательным ограничениям в Россию экспортироваться не должны.

Page  26
Шпионский скандал
Российские электронщики объявлены врагами США: 119 имен и компаний
Микросхемы DCP020507U (Texas Instruments), MAX1480EAEPI (Maxim), XCS20XL-4VQ100I (Xilinx) - по существующим таможенным и торговым ограничениям (International Emergency Economic Powers Act, Arms Export Control Act), относящиеся к Export Control Classification Number (ECCN), не должны поставляться в Россию.

Page  27
Антимонопольный акт
Япония, 1991 год
«Глава 3. Необоснованное препятствование параллельному импорту
(4) Создание препятствий продажам параллельно импортируемого товара путем объявления его контрафактным.
Обладатель права на товарный знак может потребовать прекращения и пресечения продаж контрафактных товаров в качестве меры по защите от нарушения права на товарный знак.
Однако если такие требования правообладателя к компании, оперирующей параллельно импортируемыми товарами, о прекращении и пресечении их продаж основаны на объявлении таких товаров контрафактными и нарушающими его право на товарный знак без достаточных на то оснований и, если эти действия осуществляются правообладателем для поддержания цен на товары по такому контракту, то такие действия являются незаконной недобросовестной торговой практикой» (ст. 15 Основного положения Антимонопольного акта Японии).

Page  28
Три условия, которые должны соблюдаться при импорте оригинальных товаров для того, чтобы это не считалось нарушением права на товарный знак в Японии:
(i).товарный знак должен быть размещен на параллельно импортируемом товаре самим иностранным правообладателем или его лицензиатом;
(ii).владельцы товарного знака (и в стране экспортера и в Японии) должны быть одним лицом или рассматриваться таковым с юридической или экономической точки зрения с тем. чтобы товарный знак на импортируемом товаре обозначал бы то же происхождение товаров, что и товарный знак, зарегистрированный в Японии (т.е. чтобы не нарушалась функция указания на источник происхождения товарного знака); и
(i).товары, которые ввозятся в рамках параллельного импорта, и товары с товарным знаком, зарегистрированным в Японии, не имеют существенных отличий в качестве.
Верховный Суд Японии
Постановление от 27 февраля 2003 года по товарному знаку "Fred Perry"

Page  29
22 апреля 1980 года Конференция ООН по ограничительной деловой практике, членом которой является, в том числе, Российская Федерация, утвердила
«Комплекс согласованных на многосторонней основе принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой»,
который был принят Генеральной Ассамблеей ООН 5 декабря 1980 г. на 35-й сессии (резолюция 35/63, п.1).

Page  30
Указанный Комплекс принципов и правил в пункте е) части 4 раздела D «Принципы и правила в отношении предприятий, включая транснациональные корпорации» требует от компаний воздерживаться от: «…ограничений импорта товаров, которые на законных основаниях были отмечены за границей товарным знаком, идентичным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, то есть принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен».

Page  31
КОНФЕРЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ТОРГОВЛЕ И РАЗВИТИЮ
ТИПОВОЙ ЗАКОН О КОНКУРЕНЦИИ 2000 год Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции
СТАТЬЯ IV «Действия или поведение, представляющие собой злоупотребление доминирующим положением на рынке»
II. Действия или поведение, считающиеся злоупотреблением:
d) ограничения на импорт товаров, которые на законных основаниях были отмечены за границей товарным знаком, идентичным или подобным товарному знаку, который защищен применительно к идентичным или подобным товарам в импортирующей стране, в тех случаях, когда данные товарные знаки имеют одно и то же происхождение, т.е. принадлежат одному владельцу или используются предприятиями, являющимися взаимозависимыми с экономической, организационной, управленческой или юридической точек зрения, и когда цель таких ограничений состоит в поддержании искусственно завышенных цен;

Page  32
Президент России Владимир Путин подписал Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 2012 г. №126-ФЗ «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.»[1].
В состав Марракешского соглашения входит Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) или Соглашение ТРИПС (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS)
___________________________________________________
[1] Опубликован 23 июля 2012 г. в "Российской Газете" - Федеральный выпуск №5839. Вступил в силу 3 августа 2012 г.

Page  33
В примечании №14 к статье 51 «Приостановление выпуска товаров в обращение таможенными органами» Раздела 4 «Особые требования в отношении пограничных мер» Соглашения ТРИПС указано: Для целей настоящего Соглашения: (а) выражение «товары с неправомерно используемыми товарными знаками» означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком, который идентичен товарному знаку, законно зарегистрированному для таких товаров, или который по существенным признакам нельзя отличить от подобного товарного знака и который в силу этого нарушает права владельца данного товарного знака в соответствии с законодательством импортирующей страны;

Page  34
СУВЕРЕННАЯ КОНТРАФАКТНОСТЬ
В соответствии со статьей 3 Регламента Совета Евросоюза
(Council Regulation (EC) No 1383/2003) от 22 Июля 2003 года
"По вопросу действий таможенных органов против товаров, подозреваемых в нарушении определенных прав интеллектуальной собственности и мер, предпринимаемых против таких товаров, нарушающих такие права"
меры по приостановлению оформления товаров, на которых
товарный знак нанесен самим правообладателем или с его согласия, не применяются.

? Окажет ли легализация параллельного импорта значимое влияние на финансовое положение и стратегии иностранных и отечественных инвесторов, в частности на реализацию инвестиционных проектов по размещению производственных и сбытовых мощностей в России?
Наличие монополии на импорт своих товаров в Россию позволяет правообладателям манипулировать ценой, качеством и ассортиментом без инвестиций в местное производство.
В ситуации конкуренции со своим собственным товаром правообладатель будет вынужден искать резервы рентабельности, которые состоят как правило в эффективной локализации.

? Каковы основные источники потерь от легализации параллельного импорта для инвесторов? Можно ли оценить эти потери количественно? Каким образом эти потери транслируются в потери для госбюджета и населения?
Потери для инвесторов - результат конкуренции со своими более качественными и дешевыми товарами из-за рубежа.
Текущие потери госбюджета и населения России составляют не менее 10% от стоимости импорта товаров, или с учетом структуры товарного импорта порядка 24 миллиардов долларов США в год.

? Существуют ли позитивные последствия легализации параллельного импорта для инвесторов? Можно ли оценить их количественно? Стоит ли ожидать расширения ассортимента импортируемых товаров и снижения издержек на закупку комплектующих и сырья?
Позитивными последствиями будет значительное снижение стоимости рабочей силы, бремени социальных выплат, стоимости банковских кредитов в завышенной цене товаров в размере не менее монопольной маржи в 24 миллиарда долларов в год, плюс кумулятивный синергетический эффект от роста активности малого и среднего бизнеса.
Цена, качество и ассортимент комплектующих придет в соответствие с развитыми странами.

? Приведет ли легализация параллельного импорта к увеличению импорта контрафактной продукции?
Если таможенные органы России по прежнему будут использовать в качестве критерия контрафактности исключительно ввоз неуполномоченным импортером, то рост импорта контрафакта после отмены такого критерия неизбежен.
Однако в случае перехода на лучшие таможенные практики, применяемые таможнями развитых стран ВТО, а также внедрения механизма страхования ответственности импортеров за причинение вреда в сфере интеллектуальной собственности доля контрафакта, мимикрирующего под параллельный импорт, будет незначительной, а многие нынешние контрабандисты перейдут к легальным безрисковым поставкам оригинальных товаров.

? Оправдывают ли цели легализации параллельного импорта, в частности развитие конкуренции, возможные потери инвесторов? Можно ли оценить общий баланс выгод и издержек от легализации параллельного импорта в масштабах национальной экономики?
Легализация параллельного импорта – это не самоцель.
Цель – повышение качества конкурентной среды и активности малых и средних предприятий, которым сейчас просто нет места на поделенном транснациональными корпорациями рынке России.
Снижение издержек на импортные товары, которые не производятся в России, приведет к уменьшению стоимости рабочей силы и, как следствие, росту конкурентоспособности.

? Кто является «бенефициарами» и «пострадавшими» от того или иного решения по легализации параллельного импорта?
Бенефициары наличия запрета на параллельный импорт – официальные импортеры и правообладатели. Пострадавшие – все остальные участники рынка и потребители.
При либерализации они меняются местами.

? Следует ли говорить о необходимости применения компенсационных мер в пользу «пострадавших» со стороны «бенефициаров» при принятии того или иного решения?
Действующий с конца 2002 года запрет на параллельный импорт не привел ни к качественному изменению ситуации на российском рынке, ни к росту конкурентоспособного на международном рынке отечественного производства, способного продавать товары на экспорт, так что о компенсации не может быть и речи.
Этот затянувшийся на 10 лет тепличный режим для иностранных компаний должен быть прекращен и заменен точечными ограничениями внутрибрендовой конкуренции в обмен на реальные и эффективные инвестиционные программы.

Page  42
Статья 1487 «Исчерпание права на товарный знак».
1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак осуществление вещных прав на товары, индивидуализированные и отчужденные самим правообладателем, под его контролем или с его согласия на территории государств, предоставляющих законную охрану тому же правообладателю или аффилированным с ним лицам на тот же товарный знак, охраняемый в Российской Федерации.
2. Правила пункта 1 не применяются к товарам, оборот которых может нанести вред деловой репутации правообладателя в силу изменившегося качества или потребительских свойств.

Page  43
"Не надейтесь, что единожды воспользовавшись слабостью России, вы будете получать дивиденды вечно.
Русские всегда приходят за своими деньгами. И когда они придут — не надейтесь на подписанные вами иезуитские соглашения, якобы вас оправдывающие. Они не стоят той бумаги, на которой написаны.
Поэтому с русскими стоит или играть честно, или вообще не играть"
Отто Фон Бисмарк
Правовая коллизия «параллельного импорта».

Паралельний імпорт: економіко-правові аспекти регулювання

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

Similaire à Паралельний імпорт: економіко-правові аспекти регулювання

Similaire à Паралельний імпорт: економіко-правові аспекти регулювання (20)

Plus de nadeh

Plus de nadeh (20)

Паралельний імпорт: економіко-правові аспекти регулювання