El documento resume los antecedentes históricos, concepto y definición del derecho de superficie en el derecho romano y códigos posteriores. Explica que el derecho de superficie permite construir y mantener edificaciones u obras en terreno ajeno por un plazo determinado, y otorga la propiedad de lo construido. El Código Civil Peruano de 1984 regula este derecho en 5 artículos.

1.  . VALORACIONES Y ANÁLISIS SOBRE EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 SUÁREZ VÁSQUEZ CINDY VANESSA
Universidad Particular de Chiclayo - Derecho Civil V – Asesor Dr. Toro Castro Alberto
RESUMEN: El derecho de Superficie es un derecho real, temporal, enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no
puede exceder al máximo fijado por ley, en virtud del derecho de superficie el propietario
del suelo o dominus soli constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo
faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Sus
elementos son de carácter personal y real, el primero se le denomina superficiente quien es
el dueño del suelo, titular del derecho de superficie, y el segundo está referido a la cosa
sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma que debe tratarse de una
edificación propio sobre inmueble ajeno y autónomo en sentido funcional o de las
plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. En efecto surgen derechos y
obligaciones nacidas de la relación superficiaria entre los sujetos del elemento personal. En
tal sentido el Código Civil Peruano de 1984 regula el ejercicio de este Derecho en 5
artículos que versan sobre la definición, plazo, constitución, transmisibilidad, extensión,
pervivencia, y extinción del Derecho de Superficie. PALABRAS CLAVE: Derecho de
Superficie – propiedad superficiaria – concedente – superficiario – propiedad – edificación
– enajenable – trasmisible – plazo – extinción. SUMARIO INTRODUCCIÓN. I.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE. II.CONCEPTO Y
DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. III. ELEMENTOS. IV.
CARACTERÍSICAS. V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA
RELACIÓN SUPERFICIARIA. VI. ANÁLISIS DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO DE 1984. 1. VII. CONCLUSIONES
 2. INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene como finalidad dar a conocer los
conceptos básicos y generales del Derecho de Superficie así mismo supone un análisis
pormenorizado de los artículos 1030 al 1034 en dónde está regulado el Derecho de
Superficie con el objeto de proporcionar un enfoque completo sobre el Derecho de
superficie en el Perú su aplicación, no obstante señala sus principales características para
lograr una mayor comprensión de la referida figura. Por lo tanto el conocimiento de este
tema es de suma importancia y utilidad para nosotros estudiantes de derecho ya que en los
últimos años y en la actualidad, la propiedad inmobiliaria ha acrecentado de forma
comercial en consecuencia sugiere un incremento en su valor económico; puesto que se han
presentado varias figuras que el Código Civil aún regula. Es por ello menester presentar
este artículo que data desde los antecedentes históricos hasta la extinción del Derecho de
Superficie esperando que sea de utilidad en la práctica y ejercicio para el operador del
Derecho; y cumpla las expectativas del Docente quien impulsó la investigación como
requisito de su curso Derecho Civil V (Derechos Rales).
 3. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE Para
entender con plenitud una institución jurídica, y como consecuencia sus posibles utilidades,
un ejercicio muy interesante es conocer la razón por la que nació. El derecho de propiedad
sobre la tierra, ha sido desde tiempo inmemorables, lo que ha distinguido económicamente
a los hombres. Los romanos conocedores de esta situación, protegieron a la propiedad
mediante el principio superficies solo cedit, es decir, lo que técnicamente conocemos con el
nombre de accesión. La accesión consiste en que lo edificado, plantado o sembrado se
presume realizado por el dueño del suelo, de tal manera que éste hará suyo todo lo

2. edificado, plantado o sembrado en el suelo de su propiedad, aunque haya sido realizado por
otra persona. Es importante exponer esta situación ya que ésta va a ser la esencia del
derecho de superficie. Y esto es así, porque llegados a este punto, parece deducirse que el
propietario del suelo tiene dos facultades: De un lado el derecho de propiedad sobre el
suelo, y de otro el derecho de propiedad sobre edificado, plantado o sembrado en ese suelo.
Fue por esta razón que los romanos (por las circunstancias económico-sociales que más
tarde se comentarán) consideraron que si el propietario podía negociar o transmitir el suelo
de su propiedad, también podía hacer lo mismo con ese derecho a permitir que alguien
edificase o plantase en su finca, facultando a esa persona para que use y disfrute esa
construcción o plantación, por un determinado período de tiempo, naturalmente a cambio
del pago de un precio o canon. Y eso es el derecho de superficie. Pero, ¿cuál fue la razón
que llevó a los romanos a esta conclusión?, es decir, ¿qué impulso a los propietarios a
negociar con su derecho de accesión? Debemos situarnos en la época republicana. En ese
momento llegaban muchas personas a la ciudad, y aunque Roma crecía en territorio, el
aumento de la densidad poblacional generó un grave problema de escasez de viviendas. La
superficie se constituyó, en ese contexto histórico y socio-económico, como la solución al
problema. Pero del planteamiento expuesto: ¿qué entendemos que es la superficie?, ¿una
especie de propiedad que puede transmitirse? O por el contrario: se trata de un gravamen,
autoimpuesto por el propietario dueño del suelo, a cambio de un precio? Pues esta
 4. pregunta tiene respuestas diferentes, según el momento histórico en que se realice.
Siguiendo con los romanos, éstos entendieron a la superficie, no como una propiedad
separada, sino como un gravamen del suelo. El derecho de superficie fue evolucionando y
ganando identidad propia hasta que Justiniano la consideró como un derecho real
equiparable a las servidumbres y a la enfiteusis. Además, y al igual que se hacía con otros
derechos como el de propiedad, se empezó a proteger a los superficiarios. Esta protección
surgió, en relación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir.
Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas:
Livio, 26.27.2; Ulpiano 44 Sab.D. 18.1.32: “El que vende el establecimiento de banca u
otros de los que se hallan en terreno público, no vende el suelo, sino el derecho, porque
estos establecimientos son de propiedad pública, aunque su uso pertenece a los
particulares”.1 Esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Si el
derecho de superficie era la solución al problema de escasez de viviendas, era lógico que
poco a poco se protegiese a los superficiarios. Ya se ha avanzado que la superficie ha sido
considerada de formas diferentes a lo largo de la historia. Después de la época romana,
empezó a concebirse a la superficie como una propiedad separada. Fue por esta razón que
en la Revolución Francesa, defensora del individualismo, no se admitieron restricciones al
derecho de propiedad, lo que captado por el Código de Napoleón, tuvo como consecuencia,
el no reconocimiento del derecho de superficie. Esta fue en general la política de los
códigos decimonónicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios
a la propiedad dividida. El resurgimiento de esta institución se produjo como consecuencia
de la desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales, sobre todo
la segunda, ya que se hacía necesario regenerar el parque de viviendas en las ciudades. Por
esta razón la mayor parte de los países europeos actualizarían normativamente el derecho
de superficie. Por lo que se refiere al caso concreto de España, hay que esperar 1 GARCÍA
GARRIDO, M.J. Derecho privado romano. Páginas 370 y 371.

3.  5. a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 16 de mayo de 1956, para
que se regule autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. Así se
expresaba en la propia Exposición de Motivos de la Ley: “El fomento de la edificación no
precisa, ni a veces aconseja, la enajenación de los terrenos; basta la constitución del
derecho de superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta
figura jurídica que, a la vez que facilita la construcción, evita la especulación de edificios y
terrenos de reserva. De aquí que se admita la constitución del derecho de superficie por
entidades públicas y por particulares”. Nuevamente resurgía el derecho de superficie, en un
contexto histórico de crisis inmobiliaria. II. DEFINICIÓN Y CONCEPTO DEL
DERECHO DE SUPERFICIE Se puede definir como derecho real temporal que comprende
la facultad de construir sobre el suelo o en el subsuelo de otro, con derecho a apropiarse
indefinidamente de lo que ha sido construido en plazo. “El sobresuelo, etimológicamente
significa suelo que estás encima de otro suelo. Desde el punto de vista jurídico, sobresuelo
es la porción área que corresponde a toda la superficie terrestre. Lo que se encuentra arriba
o encima del suelo. Algunos denominan “aires”, aunque es preciso advertir que no es
sinónimo de “espacio aéreo”. Sobre suelo es lo que está encima de un bien o propiedad
particular.”2 Diez Picazo y Gullón, dicen que es: “el derecho real que confiere al titular el
poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido”.3 Para
Barbero, es un derecho de propiedad sobre la superficie integrado por un derecho real
funcionalmente conexo, inseparable sobre el suelo; consiste en el poder de mantener el
suelo sometido a la sustentación de la superficie”4 Cárdenas Quirós afirma que es el
“derecho real enajenable y transmisible por plazo determinado que no puede exceder al
máximo fijado por la ley la facultad de tener y 2 Cfr. RAMIREZ CRUZ, Eugenio, Tratado
de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2003, p. 134. 3 Cfr. DÍEZ PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tomo III, 3ª ed, Editorial Tecnos,
Madrid, 1985, p. 210. 4 Cfr. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Tomo
II, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1967, p.516
 6. mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en
propiedad separada”. 5 La definición dada por Roca Sastre no dice que es el “derecho real
de tener y mantener temporalmente el inmueble ajeno una edificación en propiedad
separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o por medio de un
acto adquisitivo de la edificación ya existente” 6 El Derecho de Superficie es el derecho de
construir no es sólo eso, sino que también conlleva la potencialidad de hacer propia la obra
edificada. En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo, o dominus soli,
constituye sobre éste un derecho real a favor de un tercero, que adquiere de ese modo una
parte del ius aedificandi7 que le faculta a levantar y mantener construcciones sobre la
misma, o por debajo de ella. Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho
de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros. La superficie,
siguiendo a Messineo; no se refiere al estrato necesariamente sutilísimo y en rigor sin
espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que está en contacto
con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo
construcción o en su caso plantación o forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo
(superfaciem). El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el
derecho real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el
otro la propiedad superficiaria. El derecho de construir no es sólo eso sino que también
conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del

4. derecho. Es la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad
superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad
superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al
terminar la 5 CÁREDENAS QUIRÓS, Carlos, El Derecho de Superficie, en “Revista de
Derecho”, Pontificia Universidad Católica del Perú, nº 37. Lima- Perú, p.27. 6
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos
Aires, 1989, p. 10. 7 Expresión latina, que proviene del Derecho romano, y literalmente se
traduce como: derecho a edificar, aunque su verdadero significado, entendido de manera
más precisa, sería: derecho a edificar haciendo propio lo edificado.
 7. construcción, aquella potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente la
facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construcción independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la
denominación genérica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la
propiedad superficiaria. Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-
Schreiber y Cárdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no
puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de
tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por
medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno." 8 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo
o dominus soli constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener
y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores
antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogación
del principio de accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueño del suelo
y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo
que se edifique". Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien
adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la edificación
en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. Cuando éste edifica de buena fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al
invasor a que le pague el terreno (artículo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala
fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo
edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo edificado
sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de
mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer 8 ARIAS-SCHEREIBER PEZET,
Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica,
Lima, 2001
 8. suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el
valor de lo edificado (artículo 942 del CC). Nótese que la buena fe del invasor no es más
que el desconocimiento que éste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho
argumento será insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo
2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el
invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado. Como se ha visto, en la
accesión que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se edifica en terreno ajeno no
existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunión de voluntades entre las partes;

5. por tanto, en la accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC)
y, por eso, sus consecuencias jurídicas están determinadas por las normas antes citadas; sin
embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto
jurídico, instituido conforme a la libre determinación de las partes, siendo válido siempre
que reúna los requisitos exigidos por el artículo 140 del CC y que no contravenga las
normas de orden público o a las buenas costumbres (artículos V y 1354 del CC). En ese
sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de superficie pondría en
suspenso el principio de accesión, toda vez que, concluido el plazo establecido para el
mencionado derecho, lo edificado finalmente pasaría a propiedad del dueño del terreno,
previo pago de su valor; aunque, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo
1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposición admite pacto en
contrario. Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la
propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica que, "hay entre los dos
una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la
propiedad superficiaria." Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie,
Albaladejo señala lo siguiente: "En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por
el que ni uno paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece que hay
otros muchos
 9. caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razón por la que
mucho es de temer que la figura prospere poco en la realidad." 9 Sin embargo, Arias-
Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión discrepante; ellos manifiestan,
convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios más idóneos y
relevantes para resolver, y no tan sólo para paliar, el grave problema que les significa a las
personas con economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el
déficit habitacional." Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes
condiciones en el modo de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la
movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece
un nuevo modo de producción destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que
mediante una inversión menor –en relación con la compra del inmueble– puede generar un
beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se
transforma en un valor de renta autónomo, como nuevo modelo de producción. El artículo
1030 del Código Civil señala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de superficie por
el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de
noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto." Respecto al objeto del derecho de
superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente comentario: "Discrepamos de quienes sostiene
que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones, es decir predios rústicos. La
posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los
graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se seguirían de ello para el incremento
de la agricultura." 10 9 ALBALADEJO, MANUEL,Derecho Civil, t. III, v. 2, Derecho de
bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994, P 340. 10 VÁSQUEZ RÍOS, ALBERTO, Los
derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003, P. 410.

6.  10. III. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE A) ELEMENTO
PERSONAL Se compone por los sujetos parte del contrato constitutivo del derecho real,
ellos son a saber el superficiante, concedente o dueño del suelo y el superficiario o titular
del derecho de superficie. Ambos tendrán una serie de facultades y obligaciones, la mayoría
de ellas correlativas. El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del
contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la
constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deberá
ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se constituirá dicho derecho–, tener poder
de disposición sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario,
bastará que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el círculo
contractual y surja válidamente el derecho de superficie. B) ELEMENTO REAL U
OBJETIVO Se refiere a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma
que debe tratarse de una obra (edificación) propio sobre inmueble ajeno y autónomo en
sentido funcional o de las plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. Entre los
elementos reales se encuentran el suelo y la edificación. El objeto básico del derecho de
superficie es tener y mantener una edificación de propiedad del superficiario (propiedad
superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
 11. En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;
entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y periódicos,
casetas de baños o de feria, etc. El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso
o gratuito. IV. CARACTERÍSTICAS Las principales características de la superficie son las
siguientes: 1) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo. 2) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. 3) La superficie
en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación comparada se admite
la superficie respecto de plantaciones. 4) Otorga al superficiario derecho de propiedad
sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario-
todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar,
disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad
de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. 5) Tiene carácter predial. A
diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las
servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división
de la superficie terrestre. 6) En el Perú es un derecho temporal. Su plazo máximo de
duración es de noventa y nueve años. 7) Transmisible por cualquier vía ajustada a derecho
sea intervivos sea a título oneroso o gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado,
hipoteca que será eficaz solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de
Superficie no pudiendo exceder de él, embargable en el tanto se trata de un
 12. elemento integrante del patrimonio y es además divisible por lo que admite la
cotitularidad.11 V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIÓN
SUPERFICIARIA A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Dentro de
sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un derecho debajo del suelo
–cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u
obstruyan mutuamente–. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de superficie es
dedicado a la edificación de bodegas, sótanos, etc. Por otra parte, dentro de sus
obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que

7. presuponga perturbación u obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo,
la de impedirle realizar la construcción. B) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
SUPERFICIARIO El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación. Siendo el derecho
de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en aptitud de
enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artículo 882 del CC
establece que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho
de superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia, contractualmente
no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una norma que lo
autorice. El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los términos
del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por
Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "si el derecho de superficie ha sido
constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones 11
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos
Aires, 1989, p. 15.
 13. industriales y, como en ello va implícita la denegación del principio de accesión, toda
extralimitación del superficiario o de sus causahabientes supone una infracción de los
términos de la concesión." No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los
derechos reales de garantía. El pago de un canon o “solárium”12 por parte del superficiario
que puede consistir en un pago periódico, el pago de un precio en dinero o en la entrega de
una cosa, otra sería la obligación del mismo de pagar las obligaciones tributarias en lo que a
su derecho respecten. VI. ANÁLISIS DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO DE 1984. 1. Definición y Plazo. Art. 1030. “Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no
puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere
la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.” En principio
cómo acotábamos en notas anteriores el dueño del suelo es propietario de lo construido por
encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo
construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del
suelo, estamos en presencia del derecho de superficie. Debe distinguirse entre el derecho de
superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el
dueño del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad
superficiaria es el derecho que surge en el 12 Voz latina. Renta que le pagaba al Estado
romano el que edificaba en terreno público. | De ahí, el canon pagado por el superficiario al
propietario del terreno en que edificaba, con la consiguiente división dominical entre el
dueño del suelo y el del vuelo.
 14. superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad
superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad
superficiaria. El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un
derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el
artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras
edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios

8. que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior,
podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será
de la propiedad del dueño del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie,
y por eso este último derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984.
La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el
propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En
la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es
propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por
un plazo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo
puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, mientras que la
superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. La superficie puede
constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. Es un derecho temporal. Su plazo
máximo de duración es de noventa y nueve años, usufructo sobre tierras edificables, a
efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante";
y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá
constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la
propiedad del dueño del suelo".
 15. 2. Constitución y Transmisibilidad. Art. 1031. “El derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo
prohibición expresa.” La primera parte del artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958
del Código de 1936, diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación
que este último confería al tema de los modos de constitución del derecho de superficie. En
efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie podía constituirse
únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen vigente que permite la
constitución de este derecho también por acto de última voluntad o mortis causa, es decir
por testamento, a través del cual se instituye un legado específico. En la práctica no cabe
duda de que la forma, no solo más conveniente sino más común y frecuente, de constituir el
derecho de superficie es por acto inter vivos; empero más específicamente mediante
contrato, aunque nada impediría que se constituya también por acto unilateral, dada la
expresión genérica que se emplea en el artículo 1031; sin embargo, esta última posibilidad
resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendría
posibilidades de negociar las condiciones y términos del derecho de superficie, dada la
unilateralidad de su constitución. Se distinguen tres situaciones o modalidades de
constitución del derecho de superficie: 1) por efecto de la concesión ad aedificandum o
derecho de construir; 2) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o 3)
como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. El primer caso es
el supuesto típico, consistente en que el propietario concede al superficiario la posibilidad
de edificar una construcción, por encima o por debajo del suelo, la que una vez concluida
será de propiedad del superficiario, generándose así la desmembración del derecho de
propiedad que tenía inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de
adquirir la propiedad superficiaria.
 16. El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una
construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o también
cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La adquisición de la
propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo. Y el tercer caso se

9. configuraría cuando el propietario cede a título de arrendamiento el suelo, concediendo al
arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del terreno, siendo la
edificación de su propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento. El Código Civil
de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad aunque sin referirse al título de la misma,
por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y también mortis causa. No
obstante lo señalado, se incluye al final del artículo la frase "salvo prohibición expresa", lo
que supone una limitación a dicha trasmisibilidad. Cárdenas, explicando este extremo de la
norma, sostiene que de acuerdo al artículo 882 del Código Civil la regla general es que "no
se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley
lo permita", sin embargo la segunda parte del artículo 1031 admite la posibilidad de que,
por pacto, pueda establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad del derecho de
superficie. Nos permitimos discrepar de esta posición, pues la norma no dice "salvo pacto
en contrario", sino "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal prohibición (a
la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento
que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley
permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artículo 882 antes citado.
Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe señalar que
aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el superficiario está
facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con
alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros derechos reales o personales que
supongan efectos menos gravosos que el acto de disposición, tales como
 17. entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre
otros de semejante naturaleza.13 3. Extensión. Art. 1032. “El derecho de superficie puede
extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si
dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.” Se precisa que el derecho de
superficie no se circunscribe únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye,
sino que puede comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que por
extensión el superficiario podría tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le
corresponden propiamente para la construcción sobre o bajo el suelo. Es importante dejar
en claro que la referida extensión a favor del superficiario no se da automáticamente, es
decir con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta
que la norma del artículo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino
que "puede extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido
expresa o tácitamente por el propietario del suelo, en consideración "a las necesidades
presentes y futuras de la construcción que se planea" . En suma, lo señalado en la norma
permite afirmar que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el
mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o
menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." Tal decisión
concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la autonomía de la
voluntad. Y aunque es así sin lugar a dudas, la última parte del artículo parecería no ser
coherente con esto, pues la mentada extensión del derecho de superficie a otra parte del
suelo no necesaria para la construcción, parece estar supeditada a la circunstancia de que
"dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor 13 ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Gaceta Jurídica, Lima,
2002; p. 250 - 282.

10.  18. utilización" (de la construcción). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia
descrita (la ventaja) ¿acaso no podrían las partes extender el ámbito del derecho de
superficie? A nuestro modo de ver no habría razón plausible para limitar o condicionar el
pacto relativo a la extensión del derecho de superficie.14 4. Pervivencia. Art. 1033. “El
derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.” Puede observarse
que la norma no es sino una expresión de la diferencia que existe entre el derecho de
superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por Cárdenas, en el sentido
de que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se hace titular del derecho
de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de
propiedad sobre la construcción. Como se dijo al comentar el artículo 1031, puede haber,
pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la
construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado
previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de superficie. Cabe mencionar
que la posición expresada en el artículo bajo comentario, en el sentido de que la destrucción
de la edificación no conlleva la desaparición del derecho de superficie, ha sido materia de
debate a nivel de doctrina, sosteniéndose, por un lado, que frente a tal eventualidad el
derecho de superficie debía extinguirse puesto que la edificación se ha levantado bajo
condición, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condición ya cumplida
(Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio no causa la extinción del derecho
de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificación. Esta
postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza adecuadamente con la
distinción que hay entre este y la propiedad superficiaria aun 14 MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del
Código Civil y Exposición de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982, p. 179.
 19. cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extinción
del derecho de superficie si ocurriera la destrucción de lo construido. De otra parte, se
aprecia que el artículo 1033 contiene una norma redactada en sentido negativo; es decir que
se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extinción del derecho de superficie,
resultando huérfanos de regulación los supuestos en que sí se produce tal extinción. Sobre
este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artículo 255 del
Proyecto de 1982 en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de extinción:
- Por resolución del derecho de propiedad del constituyente. - Cuando el superficiario no ha
concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este, dentro del término de diez años desde
la constitución del derecho. - Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al
pactado o si viola las obligaciones contractuales. - Por el no uso durante veinte años. - Por
el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta años de constituido. - Por
la desaparición o inutilización del suelo. - Por consolidación en una sola persona de las
calidades de propietario y superficiario. - Por expropiación. Solo después de la
enumeración de estas causales, el artículo 255 antes mencionado incluye un párrafo en el
que se ocupa del supuesto en que no hay extinción por razón de perecimiento o destrucción
del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede
reconstruirlo y gozar de él por el tiempo que esté vigente su derecho. El actual artículo
1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstrucción del
bien, en nuestra opinión correctamente sugerida en el Proyecto de 1982.15 15 Ibidem 14.
 20. 5. Extinción del Derecho de Superficie. Art. 1034 “La extinción del derecho de
superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor

11. de tercero.” En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general,
conviene citar la correcta descripción que realiza Cárdenas manifestando que son cuatro los
efectos fundamentales: Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez
extinguida la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena
vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificación es
adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificándose así en un solo titular
suelo y edificio. Este efecto está contemplado en la parte final del segundo párrafo del
artículo 1030. Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus solí; se trata aquí
de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condición de tal, puede
haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o
garantías reales), antes o después de la constitución del derecho de superficie, considerando
que está plenamente facultado para ello. La extinción del derecho de superficie generará
efectos jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de
la circunstancia de haberse constituido antes o después del propio derecho de superficie.
Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el superficiario; pues
si bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad en la persona del dominus
solí, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extinción del
derecho de superficie, tales como la indemnización al superficiario, el valor de la misma,
entre otras. Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se trata aquí de
 21. los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extinción del derecho de
superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este haya
celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en superficie,
como podría ser el caso de haberse arrendado la edificación o constituido sobre ella una
hipoteca. Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá consecuentemente
el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la hipoteca que este gravando el bien,
pues la norma es genérica y abarca la extinción de todo tipo de derechos sin distinción
alguna e independientemente de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el
dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de
terceros, lo que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie. VII.
CONCLUSIONES. 1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo
constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable,
transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede
exceder al máximo fijado por la ley). 2) Se debe distinguir entre la propiedad superficiaria,
es decir, la propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a
tener dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie. 3) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve
años. Las partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo el
total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando
que a partir de la renovación no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años
 22. 4) La referida extensión a favor del superficiario no se da con la sola celebración del
acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artículo
comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse",
lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el

12. propietario del suelo, en consideración "a las necesidades presentes y futuras de la
construcción que se planea" . 5) La destrucción de la edificación no conlleva la
desaparición del derecho de superficie de modo que destruido el edificio no se puede
reiterar la condición ya cumplida (Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio
no causa la extinción del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de
reconstruir la edificación, salvo este pactado por las partes. 6) Una vez extinguida la
relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el
principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificación es adquirida
de pleno derecho por el propietario del suelo, unificándose así en un solo titular suelo y
edificio. Este efecto está contemplado en la parte final del segundo párrafo del artículo
1030. 7) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la esfera contractual, deberían
inscribir la constitución de este derecho. No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso
de predios no registrados, pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la
presunción de propiedad basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del
propietario.
 23. BIBLIOGRAFÍA  Albaladejo García, Manuel: Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho
de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994.  Diez Picazo y Ponce de León, Luis y
Gullón Ballesteros, Antonio: Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho
Inmobiliario y Registral. 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1998.  Suárez Blázquez Guillermo: "
EDIFICACIÓN EN ALTURA. El negocio urbanístico - inmobiliario de la superficie en el
derecho clásico", Editorial Círculo Rojo - Investigación, Almería, 2011.