parricidio por omisión - homicidio preterintencional- comunicabilidad de la circunstancias en el homicidio calificado - eutanasia - ANÁLISIS DOCTRINARIO Y CRITICO
3. “Solicito hablar urgente con la Presidenta porque estoy cansada de
vivir con esta enfermedad y ella puedeautorizar la inyección para
quedarme dormida para siempre, ya se me murió un hermano mayor,
Michael, de la misma enfermedad…”
Valentina Maureira (14 años de edad), Santiagode Chile, padecía
FibrosisQuística, afección hereditaria causadapor ungen defectuoso
que lleva al cuerpoa producirun líquidoanormalmenteespeso y
pegajosoque se acumula en las vías respiratoriasy en el páncreas,
ocasionandodolorosasinfeccionespulmonaresy en las vías digestivas;
provocandoinevitablementeunamuerte lastimosay dolorosa.
“Fue dejadaen sucuna por sumadre, en un domicilio del sector Las
Salinas, boca abajo con un biberónen la boca. La progenitora dijo
haberse ido de viaje y cuando volvió el martes, ya estaba muerta. Pero
el Ministerio Públicosostiene que durante esas 48 horasla madre estuvo
de juerga, en el Barrio Estaciónla noche del domingo, enun departamento
en Concepción el lunesy martes. Undescuidofatal e inexcusable…”
Natalia Vásquez, 21 años, madrede Ignacia, lactante de 2 meses, que de
acuerdo al informe del Servicio Médico Legal falleció porasfixia por
sofocación. Formalizadapor parricidio por omisión.
“Dennix Castillo Bascur, fue agredido con golpesde puño
en reiteradas ocasiones por Jonathan Aravena Gamboa, tras
un altercado en plaza Belén, donde el agresor le propinó en el
suelo, además, un violento cabezazo en el cráneo. Trasel incidente,
agresor y víctima tomaron su propio rumbo, pero dosdías después
Castillo murió producto de un trauma y hematoma subdural y
subaracnoideo (lesiones intracraneales), conforme a los hallazgos
efectuadosen la autopsia…”
JonathanAravena, condenadoporhomicidiopreterintencional,
20 de Mayode 2011
“Zamudio sufrió golpes de piesy puños;cortes en su oreja y rostro;le
dibujaron esvásticas con trozosde vidrio en el abdomen, y con una piedra
de 8 kilosle fracturaron su pierna derecha a la altura dela tibia y peroné, y luego
le hicieron palanca, aumentando inhumanamentesu sufrimiento (…) sin que Daniel
pudiera oponer resistencia…”
Homicidio Calificado, víctima Daniel Zamudio, año2012 Santiago
4. La Eutanasia
“Una inyección para dormir para siempre…”. Esa fue la petición que Valentina Maureira de tan solo 14
años de edad, hizo a la Presidenta Michelle Bachelet mediante un video que subió a su cuenta de
Facebook en orden obtener una autorización de su parte para aplicar la eutanasia.
Lo dramático de la situación impactó a la opinión pública no sólo en nuestro país sino que también en el
extranjero. El gobierno, a través del ex- Ministro Álvaro Elizalde, dio respuesta argumentando que una
petición de esa magnitud no está admitida por la ley chilena, aunque se harán los esfuerzos para apoyar
el tratamiento de la enfermedad de la menor.
En efecto, y en términos generales, si un médico o cualquier otra persona suministran una sustancia o
fármaco para poner fin a la vida de otra, incurriría en homicidio, tipificado por el artículo 391 del Código
Penal. El consentimiento de la víctima tampoco tiene mucha relevancia en nuestro actual ordenamiento
jurídico penal, ya que se trata de un bien jurídico indisponible, la vida. Por otro lado, si fuera la niña la que
se provocara la muerte al ingerir una sustancia proporcionada por un médico u otra persona, incurriría
en el delito de auxilio al suicidio tipificado por el artículo 393 de nuestro Código Penal.
Precisamente en esto consiste la primera parte de mi trabajo, analizar la regulación de la Eutanasia tanto
en nuestro país como en la legislación comparada. Para ello se analizarán las normas de nuestro Código
Penal, un análisis del bien jurídico “vida” frente a las pretensiones de disponer de él como titular del
mismo, una pequeña referencia al proyecto de Ley que pretende modificar el Código Sanitario y regular
la eutanasia, jurisprudencia y comentarios asociados al tema en cuestión.
La Eutanasia es un tema que ha generado conflictos en tiempos pretéritos y presentes, tanto en Chile
como en gran parte del mundo, tipificado por unos y despenalizado por otros. Por ende diversas posturas
han surgido al respecto, las que son consecuencia del punto de vista desde el cual se enfoque; religioso,
jurídico, médico, ético, cultural, etc. Por lo mismo y atendiendo a la pluralidad de las formas en que se
puede apreciar la discusión es importante señalar que en este trabajo se abordará la Eutanasia desde la
perspectiva netamente ética - jurídica.
Concepto de Eutanasia
La Eutanasia por esencia es materia de un debate permanente y como en toda discusión es necesario
delimitar claramente el ámbito de lo debatido, en otras palabras, abordar conceptos que permitan
adecuadamente determinar los alcances de la figura en estudio. En este sentido, cabe precisar que el
término Eutanasia proviene del griego “eu” y “tonatos” que significan bien y muerte, respectivamente;
términos que aluden a la noción de “buena muerte” en el sentido de aliviar el sufrimiento del afectado.
Son múltiples las definiciones que en doctrina se han querido atribuir al término “eutanasia”, a
continuación expondré los más importantes y aceptados, sin perjuicio de opiniones dispares:
1- “El acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece de una enfermedad incurable,mediante la
aplicación o la omisión de un tratamiento médico, con el propósito de ahorrar una muerte dolorosa al
5. paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento”; Jean Pierre Matus – M. Cecilia Ramírez,
Lecciones de Derecho Penal Especial.
2- “Proporcionar una muerte “dulce y tranquila” a los enfermos incurables y a los moribundos antes que su
vida se extinga en una agonía amasada por sufrimientos y desesperanza”; Carmen Mazariegos Franco,
Docente de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad de San Carlos de Guatemala.
3- “Es una conducta activa u omisiva; es voluntaria, es deliberada; busca expresamente poner término a la
vida del sujeto pasivo que es una persona distinta de la que actúa, las causas que motivan al autor son
humanitarias,es decir, actúa movido por la piedad y puede o no mediar en ello la solicitud de la víctima”.
Ángela Vivanco, profesora de Derecho Penal, Vicerrectora académica de la Universidad Santo Tomás.
Como señalé anteriormente son diversas las definiciones que se han dado en doctrina en orden a unificar
el término eutanasia, lo cual escapa del estudio de este trabajo. Sin embargo, debo dejar en claro que
para los efectos de esta investigación debemos partir de la siguiente premisa:
“La eutanasia se refiere a aquellas acciones u omisiones generalmente de carácter médico que provocan
la muerte de otra persona en atención a ellas, por compasión y en miras a su bien, lo que tiene sentido
en los casos en que la vida ha alcanzado tales niveles de indignidad de manera irreversible que la
convierten en un mal”.
Clasificación de la Eutanasia y su pertinencia en el sistema chileno
Generalmente en la Eutanasia se distinguen las siguientes variantes:
a) Eutanasia pura;
b) Eutanasia indirecta;
c) Eutanasia pasiva; y
d) Eutanasia activa.
Eutanasia Pura
Se entiende que la eutanasia pura acontece en las situaciones en que la muerte ocurre en su debido
tiempo, ocupándose el entorno médico o familiar de simplemente acompañar al moribundo mediante la
aplicación de medios “paliativos” para enfrentar el dolor.
Esta variante de la eutanasia es, obviamente, un hecho no relevante jurídicamente, constituye una
conducta atípica que no le interesa al derecho penal. Por ende, en primera instancia se podría pensar que
no es merecedora de análisis, sin embargo, si se analiza la situación mirada desde el punto de vista de “los
cuidados paliativos” y de “la responsabilidad médica por aplicarse la eutanasia pura en contra del deseo
del paciente” podría interesar su punibilidad.
Los Cuidados Paliativos son aquellos que se administran para hacer más soportables los efectos de la
enfermedad y especialmente eliminar el dolor y la ansiedad respecto de personas moribundas o
gravemente enfermas. Se podría dar el caso de una omisión del alivio del dolor en contra de la voluntad
del paciente. Es decir, si a pesar de las peticiones del paciente aquejado de fuertes dolores y de
6. sufrimiento psicológico, el personal médico no le otorga la atención ni los cuidados requeridos y
adecuados de conformidad a la lex artis. En esta hipótesis, y en una opinión a priori, podríamos estar en
presencia de un delito de lesión por omisión, o incluso, a mi parecer, frente al delito de homicidio por
omisión, en su caso; ya que el médico se encuentra en posición de garante y es responsable penalmente.
Eutanasia Indirecta
Esta variante de la eutanasia se refiere a aquellos casos en que el médico en su propósito de aliviar los
síntomas del dolor aplica medicamentos o tratamientos que tienen como efecto colateral un
acortamiento de la vida del paciente. Apunta a la aceleración no artificial, de la muerte del paciente a
consecuencia de la administración de fármacos cuando, no siendo posible la curación de la enfermedad
mediante un tratamiento terapéutico, sólo es al menos el alivio de sus penosos y dolorosos efectos.
La admisión de la eutanasia indirecta encuentra, entre algunos de sus fundamentos, en primer lugar el
artículo 23 del Código de ética del Colegio Médico de Chileque señala: “El médico procurará siempre aliviar
el sufrimiento y el dolor del paciente aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida”.
Por otro lado,granpartede la doctrina jurídica nacional adopta la idea deque la eutanasia indirecta podría
admitirse en razón de una causal de justificación, concretamente la señalada en el artículo 10 N° 10 del
Código Penal, según el cual “están exentos de responsabilidad criminal: el queobra en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.
En este último caso, la acción sería legítima ya que no cumpliría con el requisito de la antijuridicidad que
constituye un presupuesto de todo delito (acción u omisión, típica, antijurídica y culpable).
Como por ejemplo, el caso de Laura Guajardo, una mujer de 84 años que falleció en noviembre del año
2006. Se investigó si la causa probable fue una sobredosis de insulina a manos de una auxiliar y una
estudiante de enfermería. En el debate entre defensor y fiscalía, existió consenso de que no habría delito
ante el evento de una muerte ocasionada como efecto colateral de la aplicación del medicamento.
Eutanasia Pasiva
Se define la eutanasia pasiva como el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece de una
enfermedad incurable, mediante la omisión de un tratamiento médico, con el propósito de ahorrar una
muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento. En este sentido, la Ley
20.584 relativa a los derechos y deberes de las personas en atención de salud, legaliza la eutanasia pasiva
al otorgar a los pacientes el derecho a denegar el llamado encarnizamiento terapéutico, esto es, el
conjunto de procedimientos de sobrevida, incluyendo la conexión a máquinas que prolonguen
artificialmente la vida del paciente, sin un diagnóstico de sobrevida posterior a su desconexión.
En este caso, la renuncia a estos medios no equivale a suicidio o a la eutanasia expresa sino que más bien
a la aceptación de la condición humana ante la muerte. El principio básico en este tema es el derecho que
tiene el paciente a rechazar total o parcialmente una prueba o un tratamiento (artículo 28 del Código de
ética del Colegio Médico de Chile). Esto se encuentra reforzado por el artículo 16 de la Ley 20.584, según
el cual, “la persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o
denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario”.
7. Sin embargo, existen casos extremos en donde, se debe compatibilizar el derecho al rechazo de los
tratamientos médicos con la intangibilidad del bien jurídico “vida”. Esto podría suceder, por ejemplo, con
los testigos de jehová.
Eutanasia Activa
La Ley 20.584 prohíbe expresamente en su artículo 14 la realización de prácticas eutanásicas en pacientes
que no se encuentran en estado de salud terminal. Se trata de la situación en que el médico que obrando
consensuadamente y en interés exclusivo de su paciente, cuyo curso de vida se encuentra
extraordinariamente comprometido por una severa patología; una dolencia irreversible de la vejez o un
grave accidente, resuelve abreviar dicho curso, clausurándolo activa y directamente, con el fin de evitarle
crecientes padecimientos físicos o psíquicos. En tales casos no se trata de omitir un tratamiento en
principio inútil o de aliviar los sufrimientos de un paciente en estado terminal, sino de abreviar la vida de
quien teniendo aún amplias perspectivas de sobrevivencia no puede, sin embargo, llevar esa
sobrevivencia dignamente.
Desde el punto de vista jurídico, la opinión dominante de la doctrina nacional es que la “eutanasia activa”
es una figura típica de conformidad con el Derecho Penal Chileno, asimilable al homicidio simple o al
auxilio al suicidio. Por lo tanto, es importante para los efectos de esta investigación determinar algunas
diferencias:
En cuanto a la punibilidad del auxilio al suicidio, se castiga con presidio menor en su grados medio a
máximo,al que con conocimiento, es decir,a sabiendaspreste auxilioa otro para que se suicide, debiendo
para ello concretarse el efecto o consecuencia de muerte; artículo 393 del Código Penal. Por otro lado si
un médico o cualquier otra persona suministra una sustancia o fármaco para poner fin a la vida de otra,
incurriría en el delito de homicidio, tipificado por el artículo 391 del Código Penal.
La eutanasia a petición del sujeto pasivo es una especie de auxilio al suicidio, pero aquella en la que no
medie tal petición, es una especie de homicidio, sin más.
Sin perjuicio de lo anterior, me parece importante señalar un fallo del año 2001 emanado de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, que se aparta del criterio general. El Tribunal de Alzada sobreseyó
completamente a un médico y la esposa de un paciente, pues ambos habían respetado la voluntad del
enfermo. El paciente, quien no era un Testigo de Jehová, padeció de una hemorragia digestiva alta y se
negó a la transfusión de sangre. El médico y la esposa del paciente, quien sí era Testigo de Jehová,
respetaron la voluntad expresada por el paciente. Luego el paciente murió. Los familiares se querellaron
contra el médico y la esposa del paciente. “Dos años más tarde la Corte absolvió completamente a
aquellos que respetaron la voluntad del paciente, el consentimiento informado, la autonomía, la dignidad
y su libertad. La enfermera había escrito en la ficha clínica que el paciente no había consentido con la
transfusión sanguínea.
Disponibilidad del bien jurídico vida en la doctrina nacional
8. La doctrina tradicional chilena ha sostenido de modo prácticamente absoluto, al bien jurídico vida, como
un valor indisponible, considerando en el concepto de “el que mate a otro” la vida del ajeno sin importar
que su titular sea hombre o mujer; niño o anciano, de cualquier color o raza, viable o no viable con o sin
capacidad de sobrevivir después de haber nacido.
Asimismo, el criterio absoluto de la indisponibilidad del bien jurídico vida ha sido objeto de múltiples
críticas, más allá del caso emblemático de la legítima defensa en el cual la situación de protección al bien
jurídico es un argumento razonable. La existencia de otras situaciones como la pena de muerte; la guerra
o agresión armada, etc. crean desde la perspectiva del ciudadano que pide autonomía y del Estado que la
niega una situación de controversia.
Es por ello que algunas legislaciones europeas han decidido; reconocer que el principio absoluto cede
frente a la realidad y fundados en las razones de humanidad; dignidad y libertad o autonomía personal
han resuelto despenalizar acciones en que se dispone o afecta la vida de un tercero.
Legislación Comparada: Países en que se ha legalizado
1. Holanda:
Al hablar de eutanasia es imprescindible mirar hacia Holanda, un país que lleva más de treinta años
debatiendo públicamente sobre la muerte digna. En este proceso ha sido fundamental el papel de
médicos y jueces. Luego de años de esfuerzos, finalmente en el año 2001 se aprobó la Ley de
comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, en vigor desde el 1 de
abril de 2002, que establece los requisitos que hacen impune la eutanasia, que sigue prohibida en el
Código Penal:
Art. 293: El que disponga de la vida de otro, respondiendo a una petición seria y explicita de éste, será
castigado con pena de cárcel de hasta 12 años y multa. No será punible si la acción la ha llevado a cabo
un médico cumpliendo los requisitos del artículo 2 de la Ley de comprobación de la finalización de la vida
a petición propia y del auxilio al suicidio, y esto lo ha comunicado al forense municipal.
Art. 294: Aquel que intencionadamente induzca a otro al suicidio, le preste auxilio o le facilite los medios
necesarios para hacerlo, si el suicidio se consuma, será castigado con pena de cárcel de hasta tres años y
multa. No será castigado si la ayuda es prestada por un médico cumpliendo los requisitos del artículo 2 de
la Ley de comprobación de la finalización de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio.
Los requisitos que no hacen punible la práctica de la eutanasia en Holanda son los siguientes:
1. Que la persona objeto de la eutanasia o auxilio al suicidio sea residente en Holanda.
2. Que el médico esté convencido de que la petición es voluntaria, está bien meditada y expresa los
deseos del enfermo, o sea, que es plenamente capaz y se ha reiterado en su voluntad. Ésta puede
haber sido manifestada en un documento de voluntades anticipadas.
3. Que se constate un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora.
4. Que se haya informado al paciente de su situación y de las perspectivas de futuro.
9. 5. Que se haya consultado a otro facultativo y que éste haya corroborado el cumplimiento de los
requisitos. En caso de sufrimiento psicológico se tienen que consultar dos médicos. Los médicos
consultores tienen que ver al enfermo y elaborar un informe por escrito sobre la situación.
6. Que la realización de la eutanasia o auxilio al suicidio se haga con el máximo cuidado y
profesionalidad.
2. Bélgica
En mayo del año 2002 se aprobó una ley que despenalizó la eutanasia. A diferencia de Holanda, la ley
belga no menciona el suicidio asistido que se considera una práctica eutanásica. El primer informe de
la Commission Fédéralede Contrôleet d’Évaluation de l’Euthanasie,referido a los quince primeros meses
de aplicación de la ley, precisaba que algunas eutanasias fueron en realidad casos de suicidio asistido en
los que el propio paciente ingirió por su propia mano el producto letal o activó el mecanismo instaurado
con este fin.
Los requisitos que la ley belga establece para la eutanasia son:
1. Que el paciente sea mayor de edad o menor emancipado, capaz y consciente de su petición.
2. Que la petición sea voluntaria, reflexionada y reiterada sin presiones exteriores, pudiendo haberla
manifestado en un documento de voluntades anticipadas que tenga una vigencia inferior a cinco
años. La posibilidad de solicitar la eutanasia mediante un documento de voluntades anticipadas
está regulada por un decreto de 2 de abril de 2003.
3. Que haya padecimiento físico o psíquico constante e insuperable ocasionado por una condición
patológica grave e incurable.
El médico tiene que:
1. Informar al paciente sobre la existencia de cuidados paliativos.
2. Reiterar el diálogo en los plazos de tiempo razonables.
3. Consultar a otro médicoindependiente que tieneque visitar el paciente y redactar un informe que
esté de acuerdo o en desacuerdo con las primeras valoraciones.
4. Recopilar información del equipo cuidador si es que existe.
5. Procurar que el enfermo consulte con otras personas de su entorno.
6. Dejar pasar un mes entre la petición y la realización de la eutanasia.
3. Luxemburgo
En febrerodel año 2008Luxemburgoseconvirtióenel tercer paísdel mundo en despenalizar la eutanasia,
aprobando la ley sobre el derecho a una muerte digna. La experiencia de Holanda y Bélgica, países
pertenecientes a la unión fronteriza Benelux, demostraba que no hay riesgo de abuso en una legislación
similar a la de Bélgica.
10. 4. Suiza
En Suiza la eutanasia es delito, pero no el auxilio al suicidio, con la peculiaridad de que no tiene que contar
con la asistencia del médico, necesario únicamente para la prescripción del fármaco letal, quedando en
manos de organizaciones no gubernamentales. El requisito ineludible del auxilio al suicidio en Suiza es
que detrás de la actuación de quien ayuda no haya ninguna motivación egoísta ni de tipo personal o
económico. Si esto se llegase a acreditar, el responsable sería perseguido penalmente, de acuerdo con el
artículo 115 del Código Penal.
4. EE.UU: Oregón, Washington, Montana y Vermont
En el año 1994 se aprobó por referéndum, con el 51% de los votos, la Oregon Death with Dignity Act
(ODDA), que legalizaba el suicidio asistido. En 1995 fue declarada inconstitucional, pero el año 1997 se
aprobó nuevamente, esta vez con el 60% de votos.
Se trata de una despenalización muy tímida de conductas eutanásicas, muy alejada de las legislaciones
belga y holandesa, que permite a los médicos recetar a sus pacientes un fármaco letal, siempre que el
pronóstico sea inferior a seis meses de vida y que sea éste el que se quite la vida por sí mismo. En el año
2008 en Washington, el electorado votó a favor de la Iniciativa para legalizar el suicidio asistido en el
Estado aprobando la Washington Death with Dignity Act.
El 5 de diciembre de 2008 un Juez del Estado de Montana, a propósito de una demanda de un enfermo
terminal apoyado por una asociación pro-muerte digna, dictaminó que los enfermos terminales tienen el
derecho a la libre administración de dosis letales de medicamentos recetados por un médico, sin que
pueda haber sanción legal contra los profesionales. En diciembre del año 2009, la Corte Suprema de
Montana sostuvo que ningún precedente legal indica que la asistencia médica en la muerteesté en contra
de las políticas públicas, por lo que, por una vía diferente al referéndum, el suicidio asistido es legal es
este Estado.
En mayo del año 2013 el estado de Vermont,seconvirtióen el tercer estado del paísen permitir el suicidio
asistido por médicos, habilitando a los pacientes terminales a solicitar medicación letal.
La legislación incluye varias salvaguardias: el requisito de dos opiniones médicas, la opción de una
evaluación psiquiátrica y un período de espera de 17 días antes de la prescripción para poner fin a la vida.
6. Quebec
El 5 de junio del año 2014 la Asamblea Nacional de Quebec aprobó la ley de la ayuda médica al final de la
vida. El principio fundamental de la ley es “asegurar cuidados a las personas al final de la vida respetando
su dignidad y su autonomía”. Con esta ley el Estado queda comprometido a prestar o a que se presten
estos cuidados finales que necesite el enfermo con respeto a su voluntad.
El derecho a morir con dignidad aparece en la ley como la expresión de un derecho fundamental, es decir,
el derecho a terminar libremente la propia vida cuando esta se hace invivible. En el debate de la ley ha
11. quedado claro que los legisladores respetan la diversidad ideológica y de creencias en la sociedad y, por
tanto, se presenta la posibilidad de la eutanasia entre los cuidados al final de la vida y cada uno será libre
para optar.
La ley prescribe las condiciones que permitan que el médico realice la sedación paliativa y la ayuda para
morir. La persona enferma debe cumplir las siguientes condiciones:
ser mayor de edad, con capacidad para dar el consentimiento y estar afectada por una
enfermedad grave e incurable;
estar en una situación médica de declive avanzado e irreversible de sus capacidades;
soportar sufrimientos físicosy psíquicos constantes, insoportables y que no pueden ser calmados;
de manera libre y lúcida ha de formular por sí misma la solicitud de ayuda médica para morir
mediante un formulario que será firmado ante un profesional sanitario o de los servicios sociales
y que no ha de ser el médico que le asiste.
7. Colombia
Es el único país del mundo en el que la práctica de la eutanasia ha sido reconocida como un derecho
fundamental por el Tribunal Constitucional,enuna sentencia de 1998queentiende que la eutanasia activa
(ya sea en su forma de producción directa de la muerte, ya en la de auxilio al suicidio) constituye un
derecho de los enfermos directamente derivado del reconocimiento constitucional de la dignidad y la
libertad individuales. Según dicha sentencia, siempre que el sujeto sufra una situación terminal con
dolores insoportables, el Estado no puede oponerse ni a su decisión de morir ni a la de solicitar la ayuda
necesaria para ello; obligarle a seguir viviendo en tales circunstancias equivale no sólo a un trato cruel e
inhumano, sino que también a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. Sin
embargo, el nuevo Código Penal hace caso omiso del alto tribunal penalizando la eutanasia, por lo que la
situación no está nada clara.
8. Otras iniciativas
En el año1995 se legalizó la eutanasia voluntaria en el Territorio del Norte de Australia, que tiene como
capital la ciudad de Darwin (200.000 habitantes), mediante la Ley de los derechos de los enfermos
terminales, en vigor nueve meses hasta que fue declarada ilegal por el Senado australiano.
Proyecto de Ley que pretende regular por primera vez la Eutanasia en Chile
Los Senadores Fulvio Rossi y Alfonso De Urresti redactaron un proyecto de Ley, en el año 2014; proyecto
que ingresó por moción al Congreso Nacional y cuyo objeto fundamental es modificar el Código Sanitario
y regular por primera vez la eutanasia en nuestro país.
El tema fue puesto en la palestra a raíz del enorme debate público que originó la petición que Valentina
Maureira, hizo a la Presidenta Michelle Bachelet en donde solicitaba autorización para dormir para
siempre.
12. Ingresó a tramitación el 24 de Septiembre del año 2014 (sin urgencia) y actualmente se encuentra en
trámite (discusión general, en primer trámite constitucional, Senado).
Opinión y análisis crítico
Está claro que la Ley dispone que no puede emprenderse, ya sea por acción o por omisión, una conducta
encaminada a poner término a la vida de la persona enferma: “En ningún caso, el rechazo de tratamiento
podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte” (artículo 16 inc. 1º de la Ley
20.584). En el mismo sentido, un argumento esencial para descartar que la legislación chilena considere
la posibilidad de la eutanasia activa es el hecho de castigar penalmente la colaboración o asistencia al
suicidio, como fuente innegable del argumento de que el consentimiento del interesado no es relevante
en esta materia.
Por otro lado, es probable que nos impresione de sobremanera que alguien invoque a la muerte como un
bien, pero en nuestra vida es posible que no sólo se tema a la muerte, sino que también a vivir una vida
sin dignidad. Por tanto, también debemos tener en cuenta el reconocimiento a la autonomía y a la
dignidad del ser humano. Por ello creo que la eutanasia activa requiere de una regulación, porque si bien
se trata de una situación que afecta a una mínima parte de la población, su ocurrencia no se puede
descartar; de hecho, es probable que se practique en los establecimientos hospitalarios y asistenciales (al
igual que el aborto), lo cual sólo se podría corroborar mediante cifras negras y datos que sólo podríamos
obtener de la revelación de los profesionales de la salud que la hayan practicado.
Además, a mi parecer, ser partidario de la eutanasia activa no tiene nada que ver con no ser partidario de
la vida; de hecho si aplicáramos ese razonamiento extremista también debiéramos eliminar la eximente
penal de dar muerte a otro en legítima defensa, por ejemplo.
También me interesa proporcionar algunos datos estadísticos respecto a una investigación del turismo de
eutanasia quese realiza en Suiza. Según este informe la eutanasia turística, como se le ha denominado, se ha
duplicado en cuatro años, concretamente entre 2008 y 2012. Los investigadores querían saber más sobre
aquellos que optan por viajar a Suiza para dar fin a sus vidas y comprobar si la posibilidad del “turismo de
eutanasia en Suiza” ha supuesto cambios en las leyes sobre suicidio asistido en otros países.
En primer lugar, buscaron en la base de datosdel Instituto de Medicina Legal de Zurich exámenes post mórtem
de aquellos ciudadanos no suizos a quienes se les ayudó a terminar con sus vidas entre 2008 y 2012. En el país
hay seis organizaciones de suicidio asistido, de las cuales cuatro permiten que nacionales de otros países
recurran a ellas.
La investigación revela que 611 personas no residentes fueron asistidas para morir entre 2008 y 2012. Sus
edades comprenden entre los 23 a los 97 años, siendo el promedio las de 69. Más de la mitad, el 58,5%, son
mujeres, que además son en un 40% más propensas a elegir el suicidio asistido respecto a los hombres.
13. Son residentes de 31 países, representando Alemania (268) y el Reino Unido (126), dos tercios del total. Otros
ciudadanos que han optado por el “turismo de eutanasia” en Suiza son: Francia (66), Italia (44), Estados Unidos
(21), Austria (14), Canadá (12), España e Israel (cada uno con 4). Los aumentos han sido especialmente
significativos en algunos países como Italia: de 4 en 2009 a 22 en 2012. O el caso de Francia, que pasó de 7 en
2009 a 19 en 2012.
14. Parricidio por omisión
“El día 23 de Mayo del año 2010, aproximadamente a las 20 horas, la imputada Natalia Vásquez, salió de
su domicilio,dejando en el interior del inmueble solamente a su hija menor, lactante de dos meses de vida,
sin el cuidado ni atención de ninguna persona, regresando posteriormente al mismoinmueble, el martes 25
de Mayo del año 2010, aproximadamente a 19 horas, encontrando en el interior del inmueble el cuerpo sin
vida de su hija, fallecida por asfixia por sofocación, agravado por la inanición prolongada a que estuvo
expuesta la menor…”
El parentesco como fuente de la posición de garante en el parricidio por omisión
A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, en el parricidio la posibilidad de cometerlo por omisión,
es un punto que divide a la doctrina ya que un ampliosector sostiene la imposibilidadde un parricidiopor
omisión,ya que se infringiría el principio non bis in ídem. En efecto, sostienen que para estimar que hay
parricidio por omisión se debe considerar dos veces el parentesco, una para determinar la posición de
garante y otra para agravar el hecho: de homicidio a parricidio. Así, el parentesco es la fuente de la
posición de garante,por lo que si esta fuente es usada para la atribución del resultado (muerte),nopodría
volver a considerarse como fuente de la agravación.
Esto es importante ya que para estar en presencia de un delito por omisión, el sujeto activo no puede ser
cualquier persona,sino aquel que se encuentra en posición de garante,es decir,aquel a quien se le puede
exigir que actúe para impedir la afectación del bien jurídico puesto en peligro. Sin embargo, esta
atribución no puede pretenderse respecto de cualquier sujeto, sino que debe ser uno que tiene la
posición de garanterespecto de la víctima,estoes,aquellos que tenían la obligaciónde actuar para evitar
el resultado.
Para determinar la posición de garante, o dicho de otro modo, para determinar si el sujeto tenía la
obligación de actuar para evitar el peligro,tradicionalmente se ha recurrido a fuentes formales:
- la ley,
- el contrato,
- el actuar precedente y;
- la comunidad de peligro de ciertas actividades riesgosas.
Otros, postulan las fuentes materiales, pues las formales pueden conducir a paradojas, tales como la
obligación de actuar del cónyuge separado de hecho hace muchos años o, por el contrario, la no
obligación del tío respecto del sobrino que ha criado y viveconél.
Para el caso mencionado de la señora Natalia Vázquez,la posiciónde garantedela madrela adquiereen
razón de las relaciones familiares de cuidado de los padres con los hijos, pues en el caso concreto la
madre vivía con su hijo y éste, evidentemente, no estaba en condiciones de subsistir por sí mismo. De
esta forma,tanto con los criterios de las fuentes formales como materiales,la madre tiene la posición
de garante respecto de su hijo menor de edad.
15. De esta manera para los que sostienen la imposibilidad del parricidio por omisión,la conclusión en
este caso sería que no se puede considerar dos veces el parentesco entre la imputada y la víctima, ya
que se considera para poner a la imputada en posición de garantede la víctima yluego, para considerar
que no se trata de un homicidio, sino de un parricidio.
Sin embargo, en este caso el parentesco no se ocupa para agravar la responsabilidad en el parricidio,
sino que es un elemento del tipo. No hay una doble valoración penal y por ende no se vulnera el
principio non bis in ídem.
Por ejemplo, comete el delito de parricidio aquella madre que mata a su pequeño hijo mediante
estrangulamiento. Pero sería imposible afirmar que no comete parricidio aquella madre que con
crueldad deja morir de hambre a su hijo. Ambas conductas son parricidas, una por acción y la otra por
omisión.
Antes de continuar con el análisis del caso en particular, es necesario hacer breves precisiones en cuanto
al parricidio, lo cual no deja de ser importante, para los efectos de determinar el sujeto activo, sujeto
pasivo, bien jurídico protegido, etc. :
Históricamente se ha considerado el parricidio como uno de los delitos de mayor gravedad y se ha
sancionado con penas de máxima severidad; en el Código nacional se ha mantenido este criterio. En este
sentido el Código Penal al iniciar el párrafo “Del Homicidio”, señala en su artículo 390:
“El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado…”
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 394 del Código Penal, que describe el infanticidio, del cual
se desprende que está excluido del parricidio la muerte causada a los descendientes dentro de las 48 horas
después del parto.
El parricidio es un delito autónomo, independiente, no es una figura agravada de homicidio, lo que
corresponde tener en consideraciónpara resolver problemascomo los que crea la participaciónyel error.
Es un delito independiente por razones tanto formales como substanciales. Formalmente, porque el
artículo del Código que trata el parricidio está ubicado antes del homicidio e inicia el título VIII del Libro
2º, lo que es demostrativo de la voluntad de reconocerle autonomía. Además, el artículo 390 expresa que
el responsable de la muerte allí descrita se castigará “como parricida” (y no como homicida); por otra
parte, el parentesco a que se refiere la disposición es diverso al que señala como circunstancia
modificatoria de responsabilidad el artículo 13 del Código.
¿Cuál es el bien jurídico protegido?
Está claro que el bien jurídico protegido por esta figura penal es la vida de los ascendientes y
descendientes o de quien es o haya sido el o la cónyuge o conviviente del agresor. Es importante señalar
que a estas vidas se les otorgó una mayor protección (desde el punto de vista de la sanción penal) que a
16. la vida de un tercero o extraño debido a que en este delito además de atentar contra el bien jurídico
“vida”, lo hace contra dos órdenes de vínculos:
b) Por un lado, afecta la unión que la naturaleza crea por la paternidad y maternidad.
c) Y por otro, el vínculo que se crea a través de la familia, matrimonial y no matrimonial.
En cuanto a su tipicidad:
1. Los sujetos
Son tres los grupos de sujetos activos y pasivos que contempla la Ley:
a) Los ascendientes y descendientes (incluyendo al padre, la madre o el hijo);
b) Los cónyuges actuales o pasados y;
c) Los convivientes actuales o pasados.
A propósito del sujeto activo es importante señalar que debe concurrir un requisito de carácter subjetivo:
debe tener conocimiento de la relación que lo liga a la víctima, previo a la comisión del delito. Es decir,
no sólo debe tener la seguridad de que está dando muerte a otro sino que también que ese otro es una
de dichas personas.
En cuanto a la penalidad asignada al delito, el artículo 390 del Código Penal establece la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Por otro lado la situación del adoptante -adoptado, que se encuentra reglada enla Ley Nº 19.620, plantea
ciertas dudas en relación al delito en estudio. La doctrina extranjera se inclina por rechazar la posibilidad
de un parricidio en este caso; en nuestra legislación una parte de la doctrina excluye categóricamente
esta situación, ya que según ellos el fundamento del parricidio está dado fundamentalmente por los
vínculos de sangre; en cambio, otra parte de la doctrina estima que no hay razón para excluirlos, ya que
existen relaciones jurídicas protegidas (los cónyuges), se puede compartir con la ascendencia o
descendencia sanguínea la vida en común (familiar) y el artículo 24 de la Ley 20.066 (sobre violencia
intrafamiliar) considera ascendientes o descendientes a los adoptantes y adoptados.
Conclusión del tema y análisis del caso de Natalia Vásquez
En torno a la figura del parricidio aparecen varias cuestiones controvertidas, partiendo por su propio
fundamento, las relaciones incluidas o que se deberían incluir en la descripción típica, la posibilidad de
sancionar su comisión por omisión, etc.
Es normal y frecuente que esta clase de controversias se desarrollen a propósito de toda figura penal,
pero en el caso del parricidio la discusión adquiere cierto dramatismo y está especialmente condicionada
por la severidad de la pena. En efecto, muchos de los debates en torno al delito de parricidio se explican,
en gran medida, como manifestación del esfuerzo por restringir el ámbito de aplicación de esta figura.
17. Pero, ¿Existela posibilidad de sancionar el parricidio por omisión? Sobreestetema la doctrina está dividida:
La mayoría de la doctrina rechaza la posibilidad de la comisión por omisión en el parricidio, porque el
parentesco o el matrimoniosería la fuentede la posición de garantey, por lo tanto, no podría considerarse
nuevamente como una circunstancia de calificación de la muerte del pariente, por el principio non bis in
ídem.
Para otro sector minoritario de la doctrina el parentesco en el parricidio no es una circunstancia de
agravación, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas, la obligación civil de actuar que tiene su
origenen un contrato o en la relaciónparental,enlo cual no intervienela ley penal,y el estado civil mismo
como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violación del
principio non bis in ídem, porque la fuente de la atribución de la muerte al agente incide en la violación
del deber civil que tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay
una doble valoración penal de una misma circunstancia. Hay una valoración civil, la obligación de
asistencia entre cónyuges, y una vez establecida la misma, se valora en el ámbito penal como elemento
del tipo; no existe en consecuencia una doble valoración penal, que es lo prohibido por el principio que
se invoca.
De todo lo anteriormente dicho puedo señalar, finalmente, que a mi parecer el caso de Natalia Vázquez, la
madre deja solo a su hijo de escasos dos meses de edad, en una habitacióncerrada con llave,sin encargar
su cuidado a persona alguna, sabiendo por la edad de la víctima, que ésta estaba imposibilitada
absolutamente de pedir ayuda o de subsistir por sí misma por más de 2 días. En cuanto a la conducta
posterior, la inactividad de la madre en orden a preocuparse por su hijo durante dicho plazo constituye la
prueba que demuestra que su voluntad, al momento de cerrar la puerta, no era otra que causarle la muerte
(o al menos se lo representó y aceptó).Cumple con el requisito de parentesco,estaba en posiciónde garante,
se verifica el presupuesto subjetivo que exige al sujeto activo conocer las relaciones que los ligan con la
víctima; por lo tanto, sin entrar en un análisis más profundo constituiría un claro caso de ´parricidio por
omisión tipificado y sancionado por el artículo 390 del Código Penal arriesgando una pena de 15 años y un
día a presidio perpetuo calificado.
18. Homicidio Preterintencional
“Dennix Castillo Bascur, fue agredido con golpes de puño en reiteradas ocasiones por Jonathan Aravena
Gamboa, tras un altercado en plaza Belén, donde el agresor le propinó en el suelo, además, un violento
cabezazo en el cráneo. Tras el incidente,agresor y víctima tomaron su propiorumbo, pero dos días después
Castillo murió producto de un trauma y hematoma subdural y subaracnoideo (lesiones intracraneales),
conforme a los hallazgos efectuados en la autopsia”…
Tal como se desprende del párrafo anterior, esta figura existe cuando, el sujeto activo queriendo dañar la
integridad corporal o la salud de su víctima, le causa, sin embargo, la muerte, no querida ni prevista por
el actor, pero previsible, aunque no sea consecuencia ordinaria y común del actuar doloso.
De esta manera, en este caso existe un antecedente doloso, pero el resultado es más gravoso del
esperado, es decir,el sujeto activoha causado la muerte culposamente, con motivo de su conducta dolosa
de lesionar.
El profesor Garrido Montt lo define como “una progresión del mal en la misma línea de la lesión que el
agente pretendía causar a su víctima”.
Respecto de este delito en doctrina se distinguen los siguientes elementos para su configuración:
a) Ausencia de dolo homicida.
b) Muerte del sujeto pasivo.
c) Acción simultánea dolosa, en relación a las lesiones perseguidas, y culposa, en relación a la muertedel
sujeto pasivo.
d) Relación de causalidad entre la acción del agente y la muerte del sujeto pasivo.
A modo de ejemplo se puede citar el típico caso en el que el sujeto activo tiene como finalidad causar
lesiones, despliega la acción orientado a aquello, pero como resultado de esta acción obtiene la muerte
del sujeto pasivo. En otras palabras:
A quiere lesionar a B, pero producto de su actuar se produce la muerte de B.
En este caso surge la siguiente problemática ¿cómo lo resolvemos?
Siendo que en nuestro ordenamiento jurídico- penal no está tipificadoeste delito, ya que es una cuestión,
al menos en Chile, netamente doctrinal, los criterios de solución han sido diversos, dentro de los cuales
podemos señalar los siguientes:
- La existencia de culpa calificada.
- La existencia única del delito doloso.
19. - La coexistencia del delito doloso y el culposo.
Sin embargo,es absolutamente dominante la tesis de que en tales circunstancias,probada la falta de dolo
homicida, no puede atribuirse al autor el homicidio a título doloso, sino a lo más culposo, si el resultado
era previsible. Además como en estos supuestos un mismo hecho constituiría dos o más delitos (las
lesiones dolosas más la muerte culposa) se ha estimado que debe castigarse al autor según la regla del
artículo 75 del Código Penal. Esto es concurso ideal de delitos, conforme al cual en un solo hecho se
realizan las exigencias de dos o más tipos penales o de uno varias veces,obien cuando un ilícitoes el medio
necesario para cometer otro, en este caso se impondrá la pena asignada la delito más grave.
Jurisprudencia referente al homicidio preterintencional
En la jurisprudencia del Antiguo Sistema Penal, la tendencia mayoritaria era considerar esta figura de la
misma forma que alude la doctrina, es decir, como un concurso ideal de delitos; es así como un fallo
señala que dado que la intención de los procesados ArmínCanalesy PatricioGalazno era causar la muerte
de la víctima, sino solo lesionarlo gravemente (ya que se trató de una pelea entre ebrios en donde
golpearona la víctima con piesy manos), loque unido a lascondiciones físicasyfalta de atención oportuna
produjeron su fallecimiento,por tanto concluye que en presencia de un delitopreterintencional,“el hecho
delictual debe sancionarse como un concurso ideal de delitos, en el que existe el delito de lesiones graves, en
cuanto al hecho querido por los agentes y cuasidelito de homicidio en cuanto a las consecuencias ulteriores
y más graves no deseadas por los autores.”
Reafirmando lo anterior, otro fallo emanado del Sistema Penal anterior concluye que no existe
preterintencionalidad si el agresor premunido de dos armas, dispara cinco tiros al occiso, uno de ellos
directamente a su cuerpo, el que en definitiva le causó la muerte, por ello castiga al procesado por el
delito de homicidio, señalando que “no se dan las exigencias que doctrinariamente y también en la
jurisprudencia se exigen para calificar este homicidio como preterintencional, ya que no existe dolo de
lesiones graves ni culpa proveniente del cuasidelito de homicidio.
En los fallos emanados del Nuevo Proceso Penal, la tendencia ha sido similar, ya que mayoritariamente estos
casos son tratados como concurso ideal de delitos y sancionados según el artículo 75 del Código Penal:
Es así como un fallo en que el imputado luego de haber bebido, agredió a Haroldo Rojas con la culata de
un rifle de aire comprimido, ocasionándole un traumatismo encéfalo craneano, el que le provocó la
muerte tres días más tarde, hace aplicable la figura del homicidio preterintencional, puesto que “el sujeto
con dolo de lesionar (y no de matar) agredió a otra persona causando su muerte,sobrepasando su voluntad
el resultado de su conducta”; por tanto castiga al imputado por el concurso ideal del delito de lesiones
dolosas y el de homicidio atribuible a culpa, aplicando el artículo 75 del Código Penal.
En el mismo sentido concluye otra sentencia del Nuevo Proceso, en la que los imputados Hernando
González y Celso Salgado, con golpes de pies y puños y una tranca de madera agredieron a la víctima, lo
que le provocó principalmente un traumatismo encéfalo craneano cerrado, por tanto tuvo que ser
conectado a un respirador artificial, el que además le provocó neumonía, sin embargo recuperado
parcialmente de sus lesiones fue dado de alta, falleciendo 15 días después, teniendo como causa inmediata
de ella la neumonía, pero como causa originaria el traumatismo encéfalo craneano; esto constituye a juicio
20. del Juez de Garantía un homicidio preterintencional, que a falta de disposición debe ser tratado “como un
concurso o pluralidad de delitos,distinguiendo en él una sola acción que produce dos hechos diversos,uno
doloso y otro culposo, regulándolo de acuerdo al artículo 75 del Código Penal”.
En relaciónal caso enunciado en el comienzo de este apartado referente al homicidio preterintencional (Caso
Castillo/Aravena):
Luego de la prueba presentada por la Fiscalía de Villa Alemana, los jueces concluyeron que se trató de un
caso de homicidio preterintencional, donde el objetivo perseguido por el acusado era lesionar, pero la
consecuencia fue la muerte de la víctima, no pretendida por el autor del delito.
Bajo esta premisa el Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar optó el tribunal optó por aplicar el artículo
75 del Código Penal e imponer por ello la pena mayor asignada al delito más grave, que en el caso concreto
es inferior al de un homicidio intencional, pero superior al de lesiones menos graves.
Por últimoes importante señalar que sería apropiado que se legisle sobre la materia en orden a establecer
una justa solucióny tipificar esta figura tomando como base la jurisprudencia que constantemente se ha ido
unificando en esta materia.
21. 20
Comunicabilidad(en la participación) de las circunstancias agravantesen el homicidio calificado(calificantes)
“Zamudio sufrió golpes de pies y puños; cortes en su oreja y rostro; le dibujaron esvásticas con trozos de
vidrio en el abdomen, y con una piedra de 8 kilos le fracturaron su pierna derecha a la altura de la tibia y
peroné, y luegole hicieron palanca, aumentando inhumanamente su sufrimiento (…)sin que Daniel
pudiera oponer resistencia…”
El Cuarto Tribunal Oral en Lo Penal de Santiago declaró hoy en forma unánime como culpables del delito
de homicidio calificado a los cuatro imputados por el asesinato de Daniel Zamudio. Patricio Ahumada
fue condenado a cadena perpetua, Alejandro Angulo y Raúl López a 15 años de cárcel y Fabián Mora
fue condenado a 7 años de cárcel, un año menos que el solicitado por la parte querellante.
El Homicidio Calificado se encuentra regulado en el artículo 391 N° 1 del Código Penal que dispone:
“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será penado:
N° 1: Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna
de las circunstancias siguientes:
1ra: Con Alevosía
2da: Por premio o promesa remuneratoria
3ra: Por medio de veneno
4ta: Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido
5ta: Con premeditación conocida
Antes de entrar en el análisis de las calificantes propiamente tales y su comunicabilidad en cuanto a la
autoría y participación,es preciso señalar algunos aspectos importantes:
Desde el punto de vista doctrinal,el homicidio calificado consiste en matar a otro con la concurrencia de
alguna de las circunstancias calificantes especiales del artículo 391 Nro. 1 del CódigoPenal, y sin que se
verifiquen los presupuestos propios del parricidio (artículo 390) o del infanticidio (artículo 394)”.
Concepto Jurisprudencial
La Excelentísima Corte Suprema, ha conceptualizado la figura del homicidio calificado, como la muerte dada
a una persona mediando alguna de las circunstancias agravantes que se mencionan en los números 1, 2, 3, 4,
5, del artículo 12 del Código Penal; factores estos que en semejante condición dejan de ser causales agravantes,
toda vez que pasan a ser elementos constitutivos de este determinado crimen, involucrándose entre sus
caracteres objetivos, como lo puntualiza el artículo 63 del Código Penal.
22. 21
Sujetos activo y pasivo
La ley no ha calificado el homicidio por la existencia de alguna calidad o carácter especial de los sujetos activoy
pasivo. Por consiguiente, uno y otro pueden ser cualquier persona que mate o sea muerta con la concurrencia
de alguna circunstancias calificantes consignadas en la ley, y sin que concurra el vínculo de parentesco propio
del parricidio y el infanticidio.
Penalidad
La penalidad aplicablese extiende desde los 15 años y un día de presidio mayor en su grado máximo hasta el
presidio perpetuo. El marco punitivo abarca, por consiguiente,un grado de una pena divisible (presidio mayor
en su grado máximo) y una pena indivisible (presidio perpetuo).
Así las cosas tenemos que establecer que la figura penal en comento al señalar si se ejecutare el homicidio
con alguna de lascircunstanciassiguientes, nos permite concluir que basta la concurrencia de una calificante
que este tipo penal comprende, para que estemos en presencia del homicidio calificadodel artículo391Nro.
1 del Código Penal, lo que significa que pueden asistir más de una calificante del tipo, pero ello no variará la
conceptualización tipológica del hecho ilícito, siendo un homicidio calificado, no pudiéndose agravar la
pena si concurrieran más de una, al ocupar o emplear a las demás como circunstancias agravatorias, por
existir norma expresa del artículo 63 del Código Penal; según el cual:
“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo ypenarlo. Tampoco lo producen
aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse”.
Estas agravantes fueron elevadas como parte integrante del tipo penal, por lo que no pueden ser
consideradas nuevamente en forma independiente, porque romperíamos el principio nom bis in ídem, y por
aplicación expresa del articulado 63 del Código Penal, no pueden agravar la pena. Así también lo opina la
Excelentísima Corte Suprema en su fallo de fecha 09 de Agosto de 1995.
Comunicabilidad de las Calificantes en particular
El homicidio calificado y sus partícipes criminales, abre una problemática sobre la comunicabilidad de las
mismas circunstancias agravatorias, para los demás coautores, cómplices o encubridores, solución que está
dada con el carácter subjetivo u objetivo que tenga o posea la calificante del tipo, como se expresa en el
artículo 64 del Código Penal.
Por tanto resulta de interés el poder determinar qué ocurre con la comunicabilidad de las calificantes, en el
evento que en el homicidio participemás de una persona. Sobre el particular suele clasificarselas calificantes
como objetivas o subjetivas, para luego dar aplicación a la regla del artículo 64 conforme a la cual son
circunstancias subjetivas las "...atenuantes o agravantes queconsistan en la disposición moral del delincuente,en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabi-
lidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran". En tanto, las circunstancias
23. 22
objetivas, que "...consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito" .
Por consiguiente,lascircunstanciassubjetivasseríanincomunicablesylasobjetivascomunicablesenlos términos
expresados relativos al conocimiento que se tuviera de ellas.
Para gran parte de la doctrina el actuar por premio o promesa remuneratoria no se comunica a los terceros
intervinientes, por ser una circunstancia eminentemente personal; respecto de la calificante de empleo de
veneno tampoco es comunicable,por tener un ingrediente de reprochabilidad como la insidia; en cuanto a la
premeditación, igualmente son partidarios de la incomunicabilidad a los co -partícipes. No se pronuncian
expresamente respecto de la alevosía y el ensañamiento, aun cuando existen buenas razones para pensar que
sus conclusiones se inclinarán hacia la incomunicabilidad de estas calificantes. Otros autores consideran que el
homicidio calificado es un delito autónomo y no una figura agravada de homicidio, razón por la cual no procede
dar aplicación al artículo 64 del Código Penal, relativo a la comunicabilidad, ya que éste se refiere a las
circunstancias modificatorias y las calificantes son elementos del tipo penal.
Analisis de las calificantes del homicidio calificado
Primera Calificante: Alevosía
La Alevosía está definida por nuestro legislador penal en el artículo 12 Nro. 1 del Código
Penal, “entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”. Por tanto no se debe buscar la
semántica de la alevosía, sino que comprender su ámbito en los vocablos “obrar a traición” o “sobre seguro”
pudiendo concurrir ambas o una sola de ellas al expresar la disyuntiva “o” entre éstas.
Los tratadistas comprenden que su incorporación como calificante del homicidio, denota un mayor grado de
peligrosidad por parte del autor, y una mayor reprochabilidad social en su actuar frente a una víctima que
no tiene o no pudo defenderse frente al ataque injusto e ilegal.
El sujeto activo que realiza la conducta típica y antijurídica, sabe que ésta representa un mayor injusto, al
actuar sobre seguro o traicioneramente, por loque indiscutibleque debe aplicarseuna mayor penalidad que
en el homicidio simple.
No se debe olvidar que la calificante es un concepto dual, de acuerdo a la definición que hace el legislador y
el diccionario de la RAE, comprende dos situaciones, “actuar sobre seguro” o “a traición”. Siendo la primera
de ellas una forma comitiva de asegurar los resultados ilícitos buscados (muerte) sin perjuicio o detrimento
para el que actúa, por ejemplo: aprovecharse de situaciones de desventajas objetivas como las facultades
mentales disminuidas, la edad, contextura física, etc. Pero existiendo aprovechamiento, para evitar la
reacción de la víctima o el auxilio de terceros. En cuanto a la segunda de ellas, la traición, acción comitiva
en donde se pueden ocultar el cuerpo o su intención, tenemos clarosejemplos de acercamientosa la víctima
por parte del hechor, conversándole amablemente y sonriéndole, ocultando a su vez entre sus ropas un
cuchillo con el que ultima a ésta, aprovechándose de su actuar encubierto y provocándose una ventaja
frente la víctima.En definitiva busca la indefensión de la víctima, como también que el hechor haya buscado
a propósito esa situación favorable, para cometer específicamente el delito en ese contexto.
24. 23
Finalmente sobre esta materia la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha inclinado que este elemento
agravatorio del tipo penal, es de naturaleza subjetiva, por lo que lo hace incomunicable a los demás partícipes
criminales del hecho, que no hubiesen actuado con alevosía, esto es a traición o sobre seguros y aprovechando
de esta circunstancia buscadas y queridas por ellos que maten o pretendan matar a otro.
Jurisprudencia: LAEXCELENTISIMACORTE SUPREMA, ha señaladoconde fecha 17 de Enero de 1979, Supuesto
de alevosía golpeandoen la cabeza a una víctima agachada. Tambiénel acusado hiere inopinadamente por la
espalda a un contertuliano con el que camina junto, dejándolo herido sobre las vías del ferrocarril, lugar en que
fallece despedazado por éste. El ataque por la espalda como constitutivo de alevosía.
Segunda Calificante: Por premio o promesa remuneratoria
Esta calificante tiene un gran significado en cuanto a la implicancia de ambos sujetos activos que acuerdan
el homicidio de un tercero. La preposición “por” denota la unión de los léxicos que a continuación se señalan
“…premio o promesa remuneratoria” no distinguiendo si es el autor inductor o el autor material.
En cambio la preposición “con” tieneuna significaciónnoneutral, sino que traeaparejada la forma o manera
de ejecutar o llevar a cabo una acción, por lo que en el terreno gramatical e interpretativo judicial y doctrinal
puede no alcanzar la tipología penal del homicidio calificado estructurado con la proposición “con premio o
promesa remuneratoria”, porquesólo afectaría al queactúa con premio o promesa remuneratoria, diferencia
de importancia entre ambas preposiciones en la estructura del tipo penal en estudio.
Es aquí donde el acuerdo entre el autor inductor y el autor material obra relevancia y surge la
interrogante de si afecta la agravante solo al sicario, o también al que encarga la muerte de otro. Tanto
la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformemente mayoritarias en condenar a ambos, al que
a través de un premio o promesa remuneratoria mate a otro, como también al que ofrece a través de
ellas matar a otro. (Sin ser necesario que muera el sujeto pasivo para la aplicación de esta calificante,
por la estructura del iter criminis). Por lo tanto la calificante se comunica entre coautores.
Jurisprudencia: La ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha señalado “Que la existencia de
premio o promesa remuneratoria, como calificante del homicidio, no puede darse por probada en los autos pues
sólo existe al respecto la declaración de dos de los propios acusados. La cuestión no es si ellos son o no dignos
de crédito a ese respecto o si sus versiones son contestes, si se contradicen o si van cambiando a lo largo del
proceso. La cuestiónesanterior a todo ello yde naturalezadecisiva: la circunstancia de mediar premio opromesa
remuneratoria es un elemento objetivo del tipo del delito de homicidio calificado. Así pues, no es una cuestión
relativa a la participación.Luego, ella no se puede acreditar con las confesiones de los acusados, por mandato
de los artículos 110, 111 y 481 del Código de Procedimiento Penal. Habría sido necesario investigar entonces las
supuestas entregas de dinero que refieren S.G. y V. C., pero la lamentable investigación de que da cuenta la
causa no arroja siquiera una diligencia encaminada a determinar si Rojas recibió dinero en cantidades
desacostumbradas, antes del homicidio. Es verdad que puede encontrarse una presunción en el hecho de que R.
participara, de la manera que lo hizo, en el homicidio de alguien que le era desconocido, y ello a instancias de
dos personas con las que tampoco le unía ningún vínculo,pero eso es demasiado poco para dar por probada la
calificante, sobre todo si con esa sola presunción no se puede determinar ni siquiera de manera aproximada el
supuesto premio o promesa que haya mediado”.
25. 24
Tercera Calificante: Por medio de veneno
Se diferencia de la redacción del artículo 12 Nro. 3 del Código Penal, al contemplar en esta última
otras formas comisivas que agravan y que producen alarma pública, como lo son el incendio y la
inundación y demás estragos que aumentan el mal inconmensurablemente, siendo el veneno una
agravante que causa repudio y horror en su empleo por ser insidiosa. En este caso se ha ocupado el
elemento veneno, como medio comisivo, no como medio estragoso en la ejecución de un punible.
Esta calificante es de carácter objetiva, que se emplea en la comisión del ilícito, por lo que se debe tener
en cuenta el significado de veneno, no definido legalmente, pero que la mayoría de la doctrina
entiende como cualquiera substancia introducida en el cuerpo o aplicada en él en poca cantidad, que le
ocasiona la muerte o graves trastornos, comprendiendo en ello, no tan sólo elementos químicos, sólidos,
líquidos, gaseosos, sino también biológicos y mecánicos.
Esta agravante al ser considerada objetiva por lo que se comunica a los demás
partícipes responsables en el delito que tienen el conocimiento requerido por el artículo
64 del Código Penal.
Jurisprudencia Administrativa: Cobran importancia en esta materia el Servicio Nacional de Salud y
Servicio Nacional de Energía, quienes a través de los leyes bases, Decretos Supremos o Reglamentos
enumeran las substancias o elemento dañinos para la salud pública.
Cuarta Calificante: Con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido
La doctrina y la jurisprudencia interpretando el sentido de la ley en esta materia, está de acuerdo que el
ensañamiento se compone de dos elementos:
a) Un elemento objetivo o material, que se estructura de males innecesarios, como el
dolor, sufrimiento, agonía, sin que la situación de sufrimiento tenga por fin directo causar la
muerte, sino que hacer sufrir a la víctima antes de su deceso.
b) Un elemento subjetivo, la intención deliberada del hechor que acompaña al dolo homicida de esta figura
penal calificada, el querer hacer sufrir a la víctima con crueldad antes de segarle la vida, que es propio
del ensañamiento.
No concurriendo los elementos anteriores nos encontraríamos ante un homicidio simple en las que
puedan concurrir agravantes comunes.
La naturaleza de la calificante es de carácter objetiva, por lo que deberá aplicarse la misma regla que para la
causal vista anteriormente en relación a los demás participes criminales, como lo dispone el Artículo 64 del
Código Penal (se comunica, accede a los demás partícipes).
Jurisprudencia: El Tribunal condenó por el delito de homicidio calificado circunstancia cuarta por la multiplicidad
y ferocidad de las heridas recibidas por la víctima en vida. Para ello consideró que ésta se encontraba casi sin
26. 25
capacidad de defensa, atendida la grancantidadde alcohol en su sangre, así como porque el primer golpe, en
la cabeza, la dejó con sus respuestas motoras disminuidas y en posición horizontal, circunstancias en las cuales
el acusado continuó propinándole golpes y Lesiones que la dejaron agónica, resultando del todo ileso en su
acción.
Quinta Calificante: Con premeditación conocida
Este elemento del tipo del artículo 391 Nro. 1 quinta, no es igual a la agravante común del artículo 12 Nro. 5
del Código Sustantivo Penal, porque en el primero se indica “con premeditación conocida” y en el segundo
articulado se expresa “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia,
fraude o disfraz” haciendo que la circunstancia del homicidio calificado sea más específica, aislándola de
otras formas comisivas del delito que se contienen en la agravante común.
Por su naturaleza se trata de una causal subjetiva, no comunicable que según el artículo 64 del Código Penal,
no afecta a aquellos partícipes criminales que no hubieran tenido conocimiento de la circunstancia de la
premeditación, requiriendo un desarrollo en el tiempo y una permanencia en la intención de matar a otro
bajo esta circunstancia del tipo.
Jurisprudencia: LA ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha señalado “Que todos los indicios
anteriores permitenpresumir asimismo que el crimen fue un acto preparado, para lo cual se permitió la ent
rada del hechor material al sitiode lacasa, dejandosinllave lapuerta de lareja,atándose los perros previamente
en otro lugar, lo cual concuerda plenamente con los dichos de María Angélica Reyes y desde luego con las
confesiones de los acusados S. G y V.C. Las presunciones reseñadas en los motivos tercero a quinto, entonces,
reúnen los requisitos del artículo488 del Código de Procedimiento Penal y permiten dar por establecido que los
terceros que dieron muerte a E. G. se concertaron previamente para hacerlo, planificando con cuidado los
detalles del ilícito, lo que constituye premeditación que permite estimar al delito como homicidio calificado,
previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, tal como se dice en el motivotercero de primer
grado, pero ello en atención a la circunstancia quinta a que se refiere la disposición legal recién citada ”.
