Esboço sobre a Filosofia do Direito Penal perante a sociedade de risco contemporânea, Do causalismo, passando pelo finalismo e chegando até ao funcionalismo de Roxin e Jakobs.

1. FILOSOFIA DO DIREITO PENAL
PERANTE A SOCIEDADE DE RISCO
CONTEMPORÂNEA

2.  O que é o Direito Penal?
 Por quais motivos há a necessidade de
punir?
 Quais as características do humano que o
leva ao erro/delito e portanto torna-se
necessário apenar?

3.  Apena-se em nome de quem e para quê?
 Quais os limites da pena? Ela é reparadora? Ela é
reeducadora? Quais são suas funções?
 O que é o crime? É um anti-valor em si, ou é uma ação
valorada negativamente pela sociedade?
 Estas são algumas questões que a Filosofia do Direito
Penal põe em pauta, e procura ofertar pontos de vista.

4.  Mas como a Filosofia do Direito Penal se manifesta?
 Diferentemente da dogmática penal, que trabalha no
campo do específico, a Filosofia procura vislumbrar as
determinantes de longa duração. Sua preocupação,
antes de solucionar casos ditos práticos, é fornecer
aparato crítico para questionar se o modo pelo qual se
resolveu determinado caso foi correto ou não, ou
mesmo elucidar os pensamentos e ideologias que estão
em torno da maneira pela qual se resolveu tal caso.

5.  Desta maneira, neste módulo de Filosofia do
Direito Penal, nossa preocupação será
questionar os pressupostos do Direito Penal
contemporâneo, e neste contexto, o brasileiro,
procurando captar suas determinantes de longa
duração, seus signos e significados, enfim, seus
valores e, se possível, ao final, emitir um juízo
crítico sobre sua adequação ou não.

6.  Para tanto, seguiremos as seguintes questões:
 1) Por quais motivos o homem erra/delinqüe?
 2) Como o erro/delito vem sido considerado na
história ocidental?
 3)Qual a natureza e as funções das penas?
 4) O Direito Penal contemporâneo dentro da
sociedade de risco.

7.  Estes passos, acredito, nos possibilitará perceber que
não existe um e tão somente um Direito Penal, mas
vários. Ao fim, acredito ser possível concluir que, antes
de possuir uma verdade dogmática, pura e cristalina, o
que comanda efetivamente o Direito Penal é a visão de
mundo, a percepção da natureza humana que o
intérprete do direito possui. Assim, ao permitir inquirir
sobre os pressupostos do modo de atuar do intérprete a
Filosofia do Direito Penal permite, em conseqüência,
elucidar de algum modo o significado do próprio
Direito Penal.

8. PARTE I
 O que é o Direito Penal?
 Por quais motivos o homem erra/delinqüe e
portanto tornar-se necessário puní-lo ?
 O erro (pecado), na tradição ocidental, nasce
como irmão gêmeo da autonomia e do livre
arbítrio do homem.

9.  Se o homem pretende ser livre para decidir
como agir, ele deve saber que, neste contexto, a
possibilidade do erro é uma condição inexorável.
Ora, havendo o erro, haverá a pena
correspondente,
 Assim, é da tradição do pensamento ocidental
ligar num mesmo contexto as palavras:
 Liberdade/Erro/Pena

10.  Se sou livre para decidir como agir, devo ser
capaz de suportar a pena a mim imposta caso
venha a errar.
 No mito grego de Prometeu, por exemplo, este
no desejo de dar o “fogo da sabedoria” ao
homem, e, portanto, dar a este conhecimento e
autonomia (cozimento dos alimentos) furta o
fogo de Zeus e como conseqüência será punido.

11.  Prometeu será acorrentado a um penhasco na
beira do mar, e a cada dia um abutre virá comer
seu fígado (órgão dos humores, e portanto da
felicidade, já que esta depende do bom humor) e
à noite, seu fígado se regenera, de maneira que o
castigo e o sofrimento derivado da
conquista/furto do conhecimento será eterno. A
labuta do dia estraga o humor que é regenerado
pela noite de sono, mas apenas como ilusão,
pois ao raiar o sol o ciclo se reinicia .

12.  Na tradição bíblica, o erro deriva do pecado original de
Adão.
 Ao comer o fruto proibido que lhe daria o
conhecimento e, portanto o livre arbítrio, Adão, pai da
humanidade, é condenado a sair do paraíso.
 Agora, livre para conhecer e escolher seus objetos de
desejo, o homem, fora do paraíso, não só deve assumir
a vergonha de sua condição de Ser que pode errar, mas
também, deve assumir a condição de Ser que pode ser
punido pelo seu erro/pecado. A pena/sofrimento e o
erro/pecado, são irmãos siameses.

13.  Neste contexto, o castigo, a pena, funciona
como um signo, um símbolo de purificação, de
limpeza, tudo na tentativa de apagar a chaga do
erro/pecado para permitir o retorno do homem
ao paraíso original.
 Purificação/retribuição aos erros/pecados, eis
os primeiros significados das penas.

14.  É interessante como a noção de pecado caminhará
juntamente como a idéia de crime/delito por boa parte
da história do Direito Penal ocidental.
 Por outro lado, também por boa parte da história,
mesmo a noção de livre arbítrio ligada à idéia de
responsabilidade será desprezada em nome de uma
responsabilidade pelo fato que não questiona o
conhecimento dos pressupostos do fato ilícito, mas o
liga ao réu tão somente por uma relação de causalidade
tosca.

15.  A noção de pecado juntamente com a noção de moral
dela derivada perpassará toda a história do Direito
Penal, e o Direito Penal moderno sempre será uma
tentativa de separar o campo da moral e do pecado do
campo do ilícito penal.
 Após um período clássico de otimismo com a função
do Direito Penal em restaurar, via razão que reeduca, o
homem em sua integridade perdida,
contemporaneamente, a idéia de que com a queda do
paraíso o homem está fadado ao erro/pecado/delito,
retorna com força com a chamada pós-modernidade,
pois agora, o homem decaiu de outro paraíso não mais
o divino, mas o paraíso da razão.

16.  Dado que a razão não pode controlar tudo, não
pode pela técnica restaurar na terra o paraíso
divino (holocausto, bomba atômica, devastação
do meio ambiente, desigualdades socias), cabe
ao homem novamente reconhecer que o erro é
parte intrínseca da natureza humana.

17.  Agora, não há nem a volta ao paraíso divino,
nem mesmo o sonho do paraíso da razão
ordenadora. Resta ao homem tão somente a vida
terrena, desmistificada. Moderna em seus
avanços técnicos, mas improdutiva em sua
capacidade de prevenir/restaurar/proteger o
homem dos erros/pecados/delitos e, portanto,
dar claros contornos a um ideal de Direito Penal
capaz de extinguir o risco inerente ao viver
humano.

18. “Não podemos afirmar a inocência
de ninguém enquanto pudermos
afirmar sem dúvida a culpabilidade
de todos”.
A QUEDA, Camus

19.  Como diz Camus, todos somos culpados, e
dependendo do grau do meu erro, devemos ser
punidos.
 Devemos ser punidos por uma ação
naturalística, uma ação ontológica, uma ação
contra-normativa, por uma ação inadequada
socialmente. É possível definir sem sombras de
dúvidas o conceito de ação?

20.  Muitas foram as escolas de Direito Penal que tentaram
definir o conceito de ação. Contudo, o que fica na
contempotaneidade, é que o Direito é linguagem. A
linguagem, para ser compreendida, exige interpretação,
donde, o Direito Penal, sendo linguagem, também exige
interpretação. Ora, toda interpretação está presa à pre-
compreensão do intérprete e ao contexto social em que
ela se vincula, donde, não se poder falar de uma
interpretação verdadeira, mas numa interpretação
possível. No caso do Direito Penal, como Direito e
linguagem, o conceito de ação criminosa que ele define,
não é verdadeiro, mas fruto de uma interpretação.

21.  Modernamente, esta interpretação se dá de
modo interdisciplinar. Vejamos a trajetória
histórica.

22.  Positivismo-naturalista:
 Define a criminologia como uma ciência causal-
explicativa do fenômeno da criminalidade (Lombroso-
Ferri-Garófolo, Augusto Conte). Por meio do método
experimental e estatísticas criminais pretendia explicar
as causas do crime via delimitação da figura do
criminoso natural( periculosidade congênita. Direito
penal do autor)
 Da ênfase à Sociologia Jurídica em detrimento da
dogmática jurídico-penal.

23.  Positivismo-mecanicista (causalismo).
 A ação pressupõe uma modificação causada no
mundo exterior ( Liszt)
 Para constatar que estamos frente a uma
determinada ação é suficiente saber que o autor
atuou ou não voluntariamente. O que ele queria
era irrelevante a este respeito.( Beling)

24.  O grande mérito desta corrente foi concluir que
a mera periculosidade, um querer, ou um pensar
do homem não caracterizam condutas humanas
para fins penais, tendo em vista que não
causavam modificação no mundo exterior (
Andrei Schmidt)

25.  Positivismo Jurídico ( Kelsen, Binding)
 Só é crime aquilo que é previsto na lei, sem
preocupação com o social ou com os atos de vontade
do individuo. Parte da noção do positivismo lógico de
que seria possível a criação, via purificação da
linguagem, de marcos de condutas não passíveis de
contradição. Assim, a regra jurídica sendo clara e pura,
demarcaria o campo do ilícito, sem se preocupar com
os valores. Marca a ênfase no tipo formal em
detrimento ao tipo material.

26.  O erro desta escola é que sua radicalização aplicada ao
Direito Penal legitima um tratamento acrítico da norma
penal o que gera incoerências, por exemplo:
 O crime de maus tratos a animais ( art. 32 da lei
9605/98 possui a mesma pena do crime de lesão
corporal ( aart. 129 do CP) 3 mese a 1 ano.
 O crime de soltar balões capazes de provocar incêndios
( art. 42 da lei 9605/98 possui a mesma pena do
homicídio culposo ( art 121 parágrafo 3 do CP . 1 a 3
anos)

27.  O Crime de adulteração de chassi de veículo automotor
( art 311 do CP) tem pena de 3 a 6 anos mais alta que a
pena de homicídio culposo praticado na condução de
veículo automotor ( art 302 da Lei 9503/97. 2 a 4 anos).
 Vê-se, portando, que estas incongruências normativas,
radicalizando-se o método positivista-normativo, não
poderiam ser corrigidas pelo intérprete, o que não é
razoável frente um Direito Penal que se queira justo.

28.  NEOKANTISMO: O método deontológico.
 Procura trazer a idéia de valor para dentro do Direito.
Para esta escola haveria um núcleo “a priori” de valores
que deveriam ser respeitados pelo legislador ao
normatizar as condutas. Possui o mérito de abrir o
direito para a questão de valores.
 A conduta humana deixa de ser um mero
comportamento físico para ser apreendida como um
significado social.

29.  O Tipo deixa de ser meramente descritivo
( Beling) para apreender sua significação enquanto
danosidade social por lesão a BENS
JURÍDICOS .
 Os valores fundamentais do homem teriam
supremacia ao próprio ordenamento jurídico(
ex. declarações de direito do homem e cidadão.
Radbruch).

30.  A Justiça está acima do Direito.
 Ex: o art. 117 da lei de execuções penais para
condenados em regime aberto e que estejam, dentre
outra hipóteses, acometidos de doença grave. Imagine-
se um preso em regime fechado com doença grave que
poderia ser mitigada caso fosse autorizado o
recolhimento domiciliar. O positivista diria impossível
por falta de previsão legal. Um Neokantiano iria
ressaltar os valores humanos e reconheceria a
invalidade do art 117 da LEP frente ao princípio da
humanidade da penas, valor fundamental do homem,
podendo ser autorizada a prisão domiciliar ( Andrei
Schmidt)

31.  FINALISMO:
 O finalismo de Welzel comunga com o
Neokantismo a crítica ao positivismo-
normativo, contudo crítica a alto grau de
subjetividade na apreciação dos valores, o
relativismo axiológico que, no seu entender,
marcaria a posição Neokantiana.

32.  Welzel utiliza o método chamado de
fenomenologia do direito.
 A fenomenologia é uma disciplina da filosofia
que pretende voltar às coisas mesmas fazendo a
ontologia do ôntico.
 O ôntico, ou seja, a realidade, as coisas, possui
valores, estruturas que não podem ser
modificadas pelo intérprete.

33.  No caso do Direito Penal, a ação finalista seria uma
estrutura ôntica-ontológica que não poderia ser
modificada quer pelo intérprete quer pela norma penal.
 Cabe à norma e ao intérprete, sempre que quiser
considerar a conduta humana, o fazê-lo tendo em vista
que toda conduta humana é voltada para fins, e que a
realidade do mundo circundante impõe limites ao
direito e ao intérprete.

34.  Por exemplo, nenhum legislador pode obrigar a
uma mulher que dê a luz no 6 mês de gravidez
ou que um piloto de aeronave, ao pousar, o faça
a menos de 30 Km por hora. São exemplos
simples que marcam o limites ônticos com os
quais o Direito Penal deve lidar.

35.  No campo da ação, o Direito Penal deve ter em
mente que toda conduta humana é voltada para
fins.
 O Ser humano, se quiser sobreviver,
desvinculado dos instintos, deve ordenar,
antecipar o futuro, e configurá-lo de acordo com
seus interesses, seus fins (Jakobs)
 A ação deve ser compreendida como “expressão
de sentido” ( Gehlen).

36.  O Finalismo recebeu várias críticas filosóficas.
 Wessels, por exemplo, afirma que a experiência ensina
que dificilmente se poderia dizer que a cada ação o
Homem antepõe a si mesmo todas as variáveis de sua
conduta. Diz Wessels que o homem não age
primeiramente visando o objetivo de sua ação depois de
ocorrido o desenvolvimento de uma refletida
mobilização de fatores causais. Ao contrário, afirma, ao
lado desta ação finalisticamente consciente, colocam-se
formas de condutas derivadas de fatores inconscientes e
omissões nas quais falta na maioria das vezes uma
direção consciente e finalística do acontecer causal.

37.  Como a fenomenologia do finalismo parece
não dar conta da realidade, o desejo de maior
rigor faz com que o normativismo retorne, agora
sob a roupagem do FUNCIONALISMO

38.  FUNCIONALISMO
 Dualista. ( Roxin).A confluência entre a política
criminal e o Direito Penal. (ainda guarda espaços para
os valores)
 Monista ( Jakobs). O Direito Penal é meramente um
mecanisno de aclopamente social que visa manter a
coesão e a autopoiese da sociedade, reduzindo a
complexidade via normatização sendo esta, entretanto,
neutra ao valor.

39. O FUNCIONALISMO DE ROXIN
 ROXIN ao operar a crítica do conceito de ação visa verificar se
este, tal como apresentado pelo finalismo, pode ainda prestar
serviços à dogmática penal, conclui que:
 “... se incluirmos a dimensão do sentido no conceito de ação,
este perde o seu caráter prévio, converte-se num produto
jurídico-normativo por excelência e não apresentando
igualmente utilidade. Sendo assim, é possível desenvolver as
teorias do dolo e da participação exatamente da mesma forma,
ou mesmo melhor, desligando-as totalmente do conceito de ação
e partindo dos conteúdos de sentido das mesmas”.



40.  Assim, não há uma determinação pré-jurídica, ontológica de
ações que devam ser valoradas positiva ou negativamente pelo
direito, sendo o caráter normativo do direito penal dependente
da atividade de escolha do que deve ou não ser punido,
determinada aquela escolha por motivos de política-criminal.
 Em passagem esclarecedora, ROXIN, mais uma vez, parece ter
chegado ao cerne da questão quando diz que:
 “a afirmação de uma lógica real pré-existente e imutável, em cuja
esfera, como defende WELZEL, se encontrarão ‘os resultados
permanentes do direito natural’, é freqüentemente contestada
afirmando-se precisamente o contrário, isto é, que o legislador é
completamente livre nas suas regulações e construções
conceituais”.

41.  Em sua configuração atual, a imputação
objetiva constitui mecanismo para limitar a
responsabilidade penal, perfazendo-se por meio
de um rol de critérios normativos expostos na
seguinte regra: só é objetivamente imputável um
resultado quando a ação é produzida por meio
de um risco desaprovado, desde que tipicamente
relevante, e que finde em resultado típico
pertencente ao fim de proteção da norma que
restou infringida.

42.  Para ROXIN os fenômenos jurídicos não se esgotam
em um simples processo causal e a dimensão destes
deve ser determinada social e juridicamente.
 ROXIN fez uma revisão de todo o sistema do delito,
assinalando o caráter dinâmico que adquire cada um
de seus componentes a luz de critérios políticos.
Para a tipicidade, o critério básico é o da determinação
legal, para a antijuridicidade, é o da solução social dos
conflitos, e para a culpabilidade são os fins da pena.

43.  Faz-se necessário, para a imputação objetiva,
que o autor tenha criado um risco não permitido
ou, no caso da existência prévia deste, que não o
tenha agravado. O risco pode ser criado ou
aumentado tanto dolosa como culposamente.

44.  Fazendo uma crítica às escolas do finalismo e do
Neokantismo, Roxin, portanto, dá ênfase à
adequação da conduta ao aparato normativo.
Entretanto, Roxin ainda possui traços otimistas
de que os valores sociais, fruto da política
criminal, podem servir para nortenar a idéia de
injusto. A política criminal estaria completando a
parte geral do código sem que alterasse com isto
a pate especial ( Andrei Schmidt)

45. FUNCIONALISMO DE JAKOBS
 Jacobs possui duas formulações. O
Funcionalismo monista que radicaliza o Direito
Penal como sub-sistema funcional cuja função
estruturadora da coesão social pode ser retirada
das teorias de Luhmann e, recentemente, num
víeis autoritário, formulou aquilo que se tem
chamado de DIREITO PENAL DO
INIMIGO,

46.  Quem são os inimigos?: criminosos econômicos,
terroristas, delinqüentes organizados, autores de
delitos sexuais e outras infrações penais
perigosas .Em poucas palavras, é inimigo quem
se afasta de modo permanente do Direito e não
oferece garantias cognitivas de que vai continuar
fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de
setembro de 2001 como manifestação
inequívoca de um ato típico de inimigo (LUIZ
FLÁVIO GOMES )

47.  Como devem ser tratados os inimigos?: o indivíduo
que não admite ingressar no estado de cidadania,
não pode participar dos benefícios do conceito
de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um
sujeito processual, logo, não pode contar com
direitos processuais, como por exemplo o de se
comunicar com seu advogado constituído.

48.  Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos,
“ainda que de modo juridicamente ordenado .
Contra ele não se justifica um procedimento
penal (legal), sim, um procedimento de guerra.
Quem não oferece segurança cognitiva
suficiente de um comportamento pessoal, não
só não deve esperar ser tratado como pessoa,
senão que o Estado não deve tratá-lo como
pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à
segurança das demais pessoas).

49.  Enfim, quem quebra o pacto social, tornando-se
inimigo da Sociedade, não deve ser punido por esta
como se súdito fosse, com todas as garantias, mas sim
como um outro, um estranho que merece ser extirpado
do convívio social, pois sua ação põe em questão a
própria sobrevivência da Sociedade.
 Vê-se com o Direito Penal do inimigo o quanto é
falaciosa a idéia de progresso da razão. Em pleno séc
XXI, surgem propostas de retorno à barbárie e
desprezo às garantias individuais frente ao poder do
Estado.

50. CONCLUSÃO
 Em conclusão, antes de possuir uma verdade
dogmática, pura e cristalina, o que comanda
efetivamente o Direito Penal é a visão de
mundo, a percepção da natureza humana que o
intérprete do direito possui. Na Sociedade de
risco, o Direito Penal só pode responder pelo
mínimo necessário para a preservação da
coesão social, sob pena de torna-se, ele
próprio, um fator de desestabilização

51.  Interessante a construção de Chaves Camargo da ação
no agir comunicativo, que expõe:"Podemos desta
forma, estabelecer um conceito para a ação, como
elemento do ilícito, como a exteriorização do mundo da
vida do agente num determinado grupo social, em
dissenso com os valores reconhecidos pelo mesmo
grupo social, que decorrem da interpretação das normas
vigentes que dão validade à expectativa de
comportamento exigido como preferenciais pelas regras
deste grupo".

52.  Só aceitando o dissenso, o risco, e sua função,
pode o Direito Penal contribuir para que a
Sociedade mantenha-se, minimantente, em
coesão. Qualquer tentativa de maximizar o
Direito Penal ou é uma ingenuidade, ou é um
pensamento autoritário e ambos, ingenuidade e
autoritarismo podem causar o mesmo mal, qual
seja, esta noção difusa de inadequação do viver
que marca a modernidade atual.

53.  O Direito Penal do risco reconhece que o viver
em Sociedade é perigoso. Nào há mais mitos
fundadres. Não há mais o credo no paraíso
terrestre ao divino. O que se tem são os
Homens sem qualidades que devem se suportar.
 Obrigado
 Prof. Rosângelo Miranda

54. BIBLIOGRAFIA
 Martín, Luis Gracia, O Horizonte do Finalismo e o
Direito Penal do Inimigo. RT.
 Jakobs, Gunther, Fundamentos do Direito Penal. RT.
 Schmidt, Andrei Zenkner, O Método do Direito Penal
sob uma Perspectiva Interdisciplinar.
 Hassemer, Winfried, Direito Penal Libertário. Del Rey
 Guaragni, Fábio André, As Teorias da Conduta em
Direito Penal. RT
 Lopes, Maurício Antonio Ribeiro, Princípio da
Insignificância no Direito Penal.