Este documento resume uma aula sobre ata notarial ministrada por Ricardo Guimarães Kollet. A aula abordou a evolução, conceituação, objetivos, formalidades e eficácia da ata notarial, diferenciando-a da escritura pública. Também foram apresentadas as principais espécies de ata notarial.

1. DISCIPLINA:
Tabelionato de Notas III
Ata Notarial
e
Testamento

2. PROFESSOR
Ricardo Guimarães Kollet
• TABELIÃO E REGISTRADOR CIVIL
PORTO ALEGRE – RS
• ESPECIALISTA EM DIREITO
NOTARIAL E REGISTRAL – UNISINOS
• MESTRE EM DIREITOS SOCIAIS E
POLÍTICAS PÚBLICAS – UNISC

3. CARGA-HORÁRIA – 10 horas/aula
 5 h/a – ATA NOTARIAL
 5 h/a - TESTAMENTO

4. ATA
NOTARIAL

5. OBJETIVOS
Analisar a
evolução, configuração e
aplicação da ata notarial.

6. EMENTA OFICIAL
Análise do instituto da ata notarial desde a sua incoação e
evolução, até chegar à situação atual, analisando-se a
previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e
alienígena. Requer-se também estudar a ata
notarial, partindo-se da sua conceituação, e análise do seu
objeto e formalidades, para chegar à distinção entre ela e a
escritura pública, consistentes nos dois principais atos
notariais. Por fim, o estudo da ata notarial, no Brasil, país
de pouca tradição no instituto, requer uma análise das
espécies de ata notarial encontradas na rica doutrina
notarial estrangeira, com o intuito de averiguar a sua
possível aplicabilidade em solo pátrio.

7. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
 1. Evolução do instituto
 2.Conceituação (caracteres)
 3. Objeto
 4. Formalidades
 5. Eficácia
 6. Diferenciação da escritura pública
 7. Espécies de ata
 8. Aplicabilidade

8. 1. Evolução do instituto
 Memória
 Testemunho
 Testemunho privilegiado
 Complexidade das relações
 Pré-constituir prova
 Verdade e fé pública

9. 2.Conceituação
(caracteres)
Doutrina alienígena:
Escartin Ipiens
Armela, Tomo II, p. 958

10. “É um instrumento público, autorizado por notário
competente, a requerimento de uma pessoa com
interesse legítimo e que, fundamentada nos princípios da
função imparcial e independente, publica, veraz ou
imediata, e responsável, tem por objeto constatar a
realidade ou verdade de um fato que o notário vê, ouve
ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade primária é
ser um instrumento de prova no processo judicial, mas
que poderá ter outros fins informativos autenticados na
esfera privada, administrativa ou registral; e inclusive
integradores de uma atuação jurídica não-negocial
complexa, para sua preparação, constatação ou
execução”
(tradução livre)

11. CARACTERES
 É espécie do gênero instrumento público.
 É rogatória – princípio da rogação.
 É fundamentada, ainda, nos demais princípios da
função notarial.
 Objeto: narrar fatos, não vontades.
 Finalidade primária: instrumento de prova.
 Não-negocial.

12. Código de Normas
CG PE
Artigo 447 – Ata notarial é a narração real
de fatos verificados pessoalmente pelo
tabelião, por seu substituto ou
escrevente autorizado

13. 3. OBJETO

14. Objeto da função notarial
• Individualização dos direitos subjetivos dos
particulares.
• Numa perspectiva dogmática, o notário
deve adequar os propósitos de ordem
econômica ou moral das partes ao
ordenamento jurídico, visando a certeza
jurídica.

15. Competência e atribuições: Lei nº
8935, 1994
• Art. 6º - Aos notários compete:
• formalizar juridicamente a vontade das
partes
• intervir nos atos e negócios
jurídicos, redigindo
documentos, conservando-os e expedindo
cópias
• autenticar fatos

16. Artigo 7º: Aos Tabeliães de Notas
compete, com exclusividade:
 I - ...
 II - ...
III – lavrar atas notariais

17. FATOS ILÍCITOS
 Brandelli – Ata Notarial (Fabris, 2004)
 ... “embora entendamos seja possível a
narração, em ata notarial, de fato
ilícito, justamente para perpetuá-lo no
tempo com fim probatório, evidentemente
não será possível a lavratura da ata quando
ela em si constituir um ato ilícito...”.

18. 4. REQUISITOS FORMAIS
• Embora não seja escritura pública, podem
ser aplicados subsidiariamente os requisitos
da mesma (normas do Paraná, item
11.10.4).
• Não existe, na legislação Federal, a
exemplo do que ocorre em outros
países, um rito formal para a lavratura das
atas notariais

19. Código de Normas
Prov. 32/06 – CGJ -RS
Artigo 629 – A ata notarial
conterá:

20. A) local, data de sua lavratura e
hora
• Local
• A) da lavratura – em geral no cartório
• B) da ocorrência dos fatos
• Data e hora
• A) da lavratura
• B) da ocorrência ou verificação dos fatos

21. B) nome e qualificação do
solicitante
• O caráter rogatório da ata é diferenciado dos
demais instrumentos públicos.
• Não consta, por exemplo, da escritura
pública que foi feita a requerimento do
vendedor ou do comprador.
• Conforme o requisito formal em
comento, ao lavrar uma ata notarial, o
tabelião de notas deve fazer constar que o
fez a requerimento de F. de Tal (qualificar).

22. E o reconhecimento da identidade e
capacidade?
 Inciso II, § 1º, do artigo 215, do Código Civil Brasileiro.
 Segundo Brandelli, com supedâneo em Salcedo, não há
necessidade de o notário realizar um juízo de
capacidade do requerente (p. 52).
 Aduz que a identificação do
solicitante, entretanto, deve ser feita (p. 53).

23. C) narração circunstanciada dos
fatos
• Redação: arte, método e técnica.
• Evitar emitir juízo de valor (peritos).
• Unidade do ato – diversas narrativas
(relativização do princípio da unidade
do ato – art. 590 CNNR RS/2006).

24. O tabelião “...deve possuir de forma integral o
idioma, porque o verdadeiro significado gramatical e
jurídico, confirmado pela redação clara e fácil, caracterizam
a competência profissional”; ... será fundamental empregar
uma literatura tipicamente notarial, de acordo com a
correção, clareza e concisão da linguagem, porque, se a
escritura entranha uma peça jurídica de fundo e forma, não
somente cabe contemplar o cumprimento dos comandos
legais, como se impõe o “direito de exigir o preenchimento
de todas as condições de fundo que pede uma obra
literária, vale
dizer, unidade, clareza, concisão, precisão, propr
iedade, e até elegância”.
( Neri, vol I, p. 584)

25. O TEXTO É DIRIGIDO AO INTÉRPRETE, NO
CASO O JUIZ.
PORTANTO, A VERSÃO DO FATO DEVE
QUALIFICAR-SE NO SENTIDO DE
APROXIMAR O JULGADOR DA VERDADE.

26. D) declaração de haver sido lida ao solicitante
e, sendo o caso, às testemunhas
• A ata notarial não contém manifestação de
vontade.
• A leitura seria perfeitamente dispensável.
• O documento deveria, portanto, ser
considerado formalmente concluído com a
assinatura exclusiva do agente notarial.
• Testemunho privilegiado – fé pública – para que
testemunhas?

27. e) Assinatura do solicitante, ou de alguém a
seu rogo e, sendo o caso, das testemunhas
• Falta de assinatura do solicitante?
• Brandelli: “ ... Se o solicitante nega-se a assinar a
ata, pode o notário consignar o fato e
perfectibilizar o ato, em nada afetando a ata
notarial tal negativa” (p. 52).
• “... Não há manifestação de vontade a ser
confirmada ...” (idem, ibidem).
• Técnica notarial – art. 706, 1º - incompletude
• Se for solicitada certidão – o solicitante assina
uma nova ata que narre os fatos já verificados.

28. f) Assinatura e sinal público do
tabelião
• O sinal público somente é aposto nos
documentos que circulam.
• Os documentos internos do protocolo não
carecem de sinal público, somente
assinatura.
• Princípio da autenticação notarial.

29. 5. EFICÁCIA
 Meio de prova no processo judicial.
 Artigo 364 – CPC – O documento público faz prova
não só da sua formação, mas também dos fatos que o
escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
 Testemunho privilegiado – fé pública.

30. PRINCÍPO DA LIVRE APRECIAÇÃO DAS
PROVAS
 Artigo 1.131 - CPC – O juiz apreciará
livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda
que não alegados pelas partes; mas deverá
indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento.

31. 6. Diferenciação da
escritura pública

32. Ata Escritura
- -
Fato – não-negocial Vontade - Negocial
- O fato não é pré- - A vontade é pré-
qualificado qualificada
- Protocolar ou extra - Somente protocolar
- Pré-constituição de prova - A consagração do direito
para eventual subjetivo ocorre a partir
consagração do direito da autorização do
subjetivo, que poderá instrumento público
ocorrer ou não

33. EFICÁCIA
• Na escritura o direito subjetivo é consagrado.
Exemplo: uma compra e venda de imóvel é
potencialmente geradora do direito de propriedade
que vai se consumar com o registro – em regra não
depende de ato judicial.
• Ata: serve à adjetivação de um direito – meio de
prova. A consagração do direito subjetivo estará
sempre sujeita ao reconhecimento por ato judicial
(que pode acontecer ou não).

34. 7. ESPÉCIES
 A) De presença
 B) De referência
 C) De notoriedade
 D) De protocolização
 E) De depósito
 F) De protesto
 G) De notificação
 H) De subsanação

35. A) de presença
 É a ata protótipo[1].
 É através dela que o notário exerce a plenitude da
função autenticadora. Tem por finalidade atestar a
existência ou realidade de um fato.
 É mister que o agente notarial esteja na presença
do fato ou coisa que constitui o interesse jurídico.
Deve ter uma percepção direta, objetiva, do ato em
que intervém. Tem liberdade de apreciação acerca
do objeto observado.

[1] NÉRI, op. cit., p. 1197.

36. B) De referência
 Tem como finalidade receber as informações
oferecidas por pessoas que atuam na qualidade de
testemunhas.
 Tendo em vista o princípio da imediação, ínsito ao
regime processual, a prova testemunhal deve ser
produzida em audiência, perante os
juízes, conforme o artigo 410, do Código de
Processo Civil.
 Portanto, em nosso sistema jurídico não é
admitida a lavratura de atas notariais da espécie
em comento.

37. [1] Na Consolidação Normativa do Rio Grande do
Sul, existe norma expressa nesse sentido: “Art. 586
– Os Tabeliães somente poderão colher e retratar
declarações das partes destinadas a formar e
constituir fatos jurídicos, que têm por finalidade
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos, defeso àqueles que importem
em provas a serem produzidas obrigatoriamente
pelo órgão judicial”
(art. 246, CN CG PE)

38. C) De notoriedade
 O conteúdo da ata de notoriedade é a declaração
de que um determinado fato é notório. A
notoriedade é um conceito de ordem subjetiva que
denota conhecimento de todos: fama, publicidade.
 A comprovação de uma notoriedade é tarefa muito
difícil, pois demanda a constatação de que o fato é
de conhecimento público, o conhecimento
particular de um conhecimento geral.
 Os fatos notórios não carecem de prova em juízo
(art. 334, I, do Código de Processo Civil).

39. D) De protocolização
 A ata de protocolização é aquela que tem por
objeto incorporar, por arquivamento físico e
narrativa de conteúdo através do instrumento
público, ao protocolo notarial um determinado
documento.
 A ata de protocolização tem guarida no direito
argentino, uruguaio e espanhol (Brandelli, p. 57).
 Entre nós, tal atribuição é conferida ao registro de
títulos e documentos (Art. 127 e 129, da Lei nº
6.015, de 1973).

40. E) De depósito
 Trata-se do “depósito notarial”, executado através
da ata notarial. No Direito Argentino, conforme
informa Néri, o art. 10, do Decreto 3.972 do ano
1948, somente permite aos escrivães receber em
depósito testamentos ou qualquer outro
documento e expedir recibo de sua recepção.
 O contrato de depósito é típico instituto de Direito
Civil, podendo ser voluntário ou necessário
(artigos 627 e seguintes do CCB).

41. Devemos estabelecer uma diferença
entre a ata de depósito e a ata notarial de
presença ao depósito. Na
primeira, segundo a doutrina
alienígena, o Tabelião é o depositário. Na
segunda, o Tabelião simplesmente narra
o fato de que alguém deixou em
determinado lugar uma coisa (ata de
presença). Não formaliza o contrato.
Prova o fato da entrega da coisa.

42. F) De protesto
 A ata de protesto é a declaração que se produz perante
o Tabelião no intuito de adquirir ou conservar um
direito, ou precaver-se de algum dano futuro.
 No nosso sistema jurídico, os protestos podem ser
judiciais (867 CPC) ou extrajudiciais (L. 9.492, de
1997)

43. G) De notificação
 A ata de notificação presta-se a dar conhecimento
a terceiros, a respeito de algum documento, fato ou
coisa, podendo, ainda, pretender que o notificado
pratique uma ação ou abstenha-se de agir.
 Entre nós, tal atribuição é de outra especialidade
cartorária: o Registro de Títulos e Documentos
(conforme artigo 160, da Lei nº 6.015, de 1973).

44. H) De subsanação
 A ata de subsanação tem como objetivo emendar um
ato jurídico notarial, posteriormente a sua
sanção, motivado pela ocorrência de informalidade
legal, ou erro contratual, seja por omissão, por erro
material ou de conceito. NÉRI, op. cit., vol III, p. 1211
(tradução livre).
 Termos aditivos (art. 283, CN CG PE)

45. 8. Aplicabilidade

46. TESTAMENTO

47. EMENTA OFICIAL
 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Em razão da recente
entrada em vigor do Código Civil de 2.002, as questões de
direito intertemporal, em matéria testamentária, ganharam
relevo novo, de modo a exigir o seu estudo prévio ao estudo
dos testamentos em si. A partir daí, o estudo dos
testamentos será feito, de um modo sistemático e
abrangendo, não apenas o testamento público, mas todas
as formas de testamento, e analisando o conceito do
instituto, seu conteúdo possível, e seus sujeitos, para que se
possa, então, esmiuçar todas as formas testamentárias
previstas no ordenamento jurídico brasileiro, sejam
ordinárias, sejam especiais.

48. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
 1. Direito intertemporal aplicado à sucessão
testamentária
 2.Conceito de testamento
 3. Objeto
 4. Capacidade testamentária ativa
 5. Capacidade testamentária passiva
 6. Testemunhas testamentárias
 7. Espécies. Testamento Público e Cerrado

49. 1. Direito
intertemporal aplicado
à sucessão
testamentária

50. Atos jurídicos em geral
 CCB, artigo 2035 – “A validade dos negócios e
demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto
nas leis anteriores, referidos no artigo 2045, mas
seus efeitos, produzidos após a vigência deste
Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se
houver sido prevista pelas partes determinada
forma de execução”

51. TESTAMENTO EM ESPECIAL
 “Para gerar direito adquirido, o ato ou negócio
jurídico válido deverá ter sido constituído e ter
produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante
a vigência da lei que contempla a situação por ele
tratada” (Maria Helena Diniz, Fiúza, p. 1829).
 Com efeito, o testamento, antes da morte do
testador, não produziu efeitos, portanto, não gerou
direito adquirido.

52. CLÁUSULAS RESTRITIVAS
 CCB, artigo 2042 – “Aplica-se o disposto no caput
do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de
um ano após a entrada em vigor deste
Código, ainda que o testamento tenha sido feito na
vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de
1916; se, no prazo, o testador não aditar o
testamento para declarar a justa causa de cláusula
aposta à legítima, não subsistirá a restrição”

53. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Constituição Federal, artigo
5º, XXXVI – A lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.

54. “Com certeza, vão surgir discussões a
respeito da constitucionalidade deste
artigo 2042. Dir-se-á que o testamento
feito na vigência do Código Civil de
1916, contendo cláusula restritiva à
legítima dos herdeiros, sem declarar justa
causa, obedeceu à lei vigente no tempo
em que foi realizado, tratando-se de ato
jurídico perfeito...”
(Zeno Veloso, op. Cit. P. 1840)

55. Em contrapartida, se considerarmos que
“o princípio de direito intertemporal
tempus regit actum aplica-se, apenas à
forma do testamento”, ... a questão de
fundo (conteúdo jurídico) reger-se-ia pela
lei vigente à época da abertura da
sucessão.
(art. 1787, CB)
(idem, ibidem)

56. Se considerarmos o argumento
anterior, segundo o qual o ato não se
perfectibiliza enquanto não gerar efeitos, não
será considerado ato jurídico perfeito.
Portanto, deveria ter sido aposta a “justa
causa”, por aditamento.
Se não foi feito dentro do prazo previsto em
Lei, penso que deve ser feito um novo
testamento, consignando a justa causa.

57. Nesse sentido, todos os testamentos
celebrados na vigência do Código Civil de
1916 deverão ser
revisitados, especialmente suas
disposições de fundo, a fim de adequar-
se à eventual mutação decorrente da
vigência do Código Civil de 2002.

58. 2. Conceito de testamento
 Código Civil de 1916, art. 1626:
 “considera-se testamento o ato revogável pelo qual
alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou
em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”.
 Falha: não contemplava as disposições não
patrimoniais.

59. Código de 2002
 Conceitos abertos – mudança de paradigma
 O intérprete passa a ter papel fundamental na
construção dos conceitos.
 Não define o instituto, limita-se a corrigir a
questão das disposições não-patrimoniais.
 Art. 1.857, 2º: dispõe que “são válidas as
disposições testamentárias de caráter não
patrimonial, ainda que o testador somente a elas
tenha se limitado”.

60. “Testamento é ato unilateral e
gratuito, de natureza
solene, essencialmente revogável, pelo
qual alguém dispõe dos bens para depois
de sua morte, ou determina a própria
vontade sobre a situação dos filhos e
outros atos de última vontade”
(Washington de Barros Monteiro, Direito das Sucessões, p. 95)

61. Um conceito que permita visualizar os
caracteres do instituto:
 É o negócio jurídico
unilateral, personalíssimo, solene, revo
gável, gratuito, através do qual o agente
faz disposições de última
vontade, patrimoniais ou não, para que
produzam efeitos após a sua morte.

62. É negocio jurídico - unilateral
 O testamento tem como elemento cerne do
suporte fático a vontade. Portanto, trata-se de um
fato jurídico da espécie “ato jurídico lato sensu”.
 O direcionamento da vontade tem, ainda, uma
certa margem de autonomia, permitindo seu
enquadramento na categoria dos “negócios
jurídicos”.
 É unilateral na medida em que a aceitação do
beneficiário não é necessária para a
perfectibilização do ato.

63. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
70020739660, TJRS
 Aliás, SILVIO VENOSA
afirma, peremptoriamente, que “o testamento é
um negócio jurídico”, justificando que “é
manifestação de vontade destinada à produção de
efeitos”. E lembra, ainda, que “quando o ato busca
produzir determinado efeito no campo
jurídico, estamos diante de um negócio jurídico”
(in “Direito Civil: Direito das Sucessões”, Ed.
Atlas, 3ª ed., 2003, pág. 132).

64. É personalíssimo.
 O artigo 1858 do Código Civil Brasileiro assim o
define: “O testamento é ato personalíssimo...”.
 Não pode ser formalizado através de mandatário.
 Não pode ser conjuntivo, seja:
 Simultâneo (dois testadores, para terceiro)
 Correspectivo (retribuição)
 Recíproco (instituem-se ao mesmo tempo)
 Nada impede que duas pessoas beneficiem-se
mutuamente, desde que o façam em testamentos
separados. (Reciprocidade não-intencional)

65. É solene.
 Embora o Código Civil de 2002 tenha atenuado as
formalidades dos testamentos, estes atos são
revestidos de solenidades, sem as quais não
transitam ilesos pelo plano da validade pois:
 CCB, art. 166 – É nulo o negócio jurídico:
 V – quando for preterida alguma solenidade que a
lei considere essencial para sua validade.
 Art. 1864. São requisitos essenciais do testamento
público: ...

66. É revogável.
 Conforme artigo 1858, segunda parte, do Código Civil
Brasileiro, o testamento pode “ser mudado a qualquer
tempo”.
 Artigo 1.969 – O testamento pode ser revogado pelo
mesmo modo e forma como pode ser feito.

67. EXCEÇÃO
 Artigo 1609 – O reconhecimento de filhos havidos fora
do casamento é irrevogável e será feito:
 III – por testamento, ainda que incidentalmente
manifestado
 Artigo 1610 – O reconhecimento não pode ser
revogado, nem mesmo quando feito em testamento

68. É gratuito.
 É ato de natureza gratuita, não
impondo ao beneficiário
contraprestação pecuniária.
 Um eventual encargo imposto não
desnatura o caráter de gratuidade do
testamento.

69. É ato de última vontade
 “É a derradeira decisão da pessoa sobre
os bens ou assuntos de interesse da
pessoa” (Rizzardo, Sucessões, p. 231).
 Diante disso, podemos dizer que os
efeitos do testamento são para depois
da morte do testador.

70. “El que testa, a diferencia del que hace
uma donación, no se despoja por el
momento de sus bienes legados, sino que
los retiene hasta su muerte, y hasta
después de ésta no pertenecerán al
legatário”
(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231)

71. EXCEÇÃO
 Rizzardo, op. cit., p. 231, noticia que
“...cláusula de reconhecimento não é cláusula
testamentária. Constitui, sim, confissão
expressa, ..., podendo ser averbado o
reconhecimento
separadamente”, independendo das demais
cláusulas (Agr. Instr. 5.940, Alagoas)

72. 3. Objeto.
Conforme podemos depreender do
conceito trazido à colação, o
instituto tem como objeto as
“disposições de última
vontade, patrimoniais ou não”.

73. 4. Capacidade testamentária ativa.
 Art. 1860 – Além dos incapazes... (capacidade
genérica)
 ...não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento (capacidade específica)

74. Capacidade específica para testamento:
 Pleno discernimento
 Qualificação notarial
 Capacidade aos 16 anos

75. SURDOS
 O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá seu
testamento, e, se não souber, designará quem o leia em
seu lugar, perante as testemunhas. (Art. 1866)
 “Se souber ler, poderá, inclusive, fazer testamento
particular, pois poder ler perante as testemunhas (art.
1876, 1º)” (Venosa, p. 146)

76. CEGOS
• Artigo 1867 – CCB – Ao cego só
se permite o testamento público.
• Para tanto, as formalidades são
agravadas e serão oportunamente
desveladas.

77. SURDO-MUDOS
 Art. 1873 – Poderá fazer testamento cerrado o
surdo-mudo, contanto que o escreva todo ...
 “Para o testamento é imprescindível que o surdo-mudo
saiba escrever” (Venosa, p. 146)
 Conforme o artigo 1635, do Código de 1916, o
testamento público era feito com base em
“declarações de viva-voz”
 Atualmente, o artigo 1.864, I, fala em “declarações”.

78. DECLARAÇÕES
 A semântica jurídica do termo “declarações”, em
sentido geral, indica “... b) depoimento; c)
documento onde se declara algo; d) o que se declara
ou uma afirmação da existência ou inexistência de
uma situação jurídica; e) nunciação; f) ato de
anunciar algo; g) informação de determinado
fato, direito ou estado a órgão público”. [1]

[1] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São
Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, p. 20.

79. DECLARAÇÕES DE VONTADE

 “Declaração de vontade”, por sua vez, significa
“anuência válida para a realização de um negócio
jurídico, sendo um de seus elementos básicos”. [1]

[1] Op. cit., p. 24.

80. A partir da apropriação semântico-jurídica do termo
declaração, especialmente no sentido de
“documento que em que se declara algo”, bem
como da possibilidade de que o testador utilize
minutas, notas ou apontamentos (1864, I) para
produzir as declarações de última vontade perante
o Tabelião e as testemunhas, entendemos que a
melhor interpretação é no sentido de que as
pessoas que não possam ou não saibam falar, desde
que alfabetizadas, podem fazer testamento público.

81. Em sentido contrário, Rizzardo afirma que
“ao mudo, não lhe estão reservadas as
formas pública e particular, posto que
impossibilitado de ditar no tocante à
forma pública...”.
(RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 2a. Ed., p. 246.)

82. Analfabetos
 A propósito dos analfabetos, ou daqueles que não
puderem subscrever o testamento, por impossibilidade
física, o Tabelião deve declarar a circunstância no ato e
assinará a rogo do testador uma das testemunhas
instrumentárias (art. 1.865).
 Não pode dispor em testamento cerrado quem não
saiba ou não possa ler (art. 1872).

83. PESSOAS QUE NÃO FALAM O VERNÁCULO
 Artigo 1.632, do CCB16: àqueles que não souberem
falar o idioma nacional, somente é facultado fazer
testamento cerrado.
 Não foi reproduzido no Código de 2002.
 Aplica-se, portanto, subsidiariamente o parágrafo
4º, do artigo 215, do Código Civil Brasileiro (Escritura
Pública).

84. Normas de São Paulo
 6.1. Excetuado o testamento público (CC, art.
1.632, p.u.), se qualquer dos comparecentes não
souber o idioma nacional e o tabelião não entender
aquele em que se expressa, deverá comparecer
tradutor público para servir de intérprete ou, não
havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a
juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento
suficiente. www.tj.sp.gov.br.

85. 4º - Se qualquer dos comparecentes
não souber a língua nacional e o tabelião
não entender o idioma em que se
expressa, deverá comparacer tradutor
público, ou pessoa idônea que, a juízo do
agente notarial, possa traduzir a
manifestação de vontade
(Art. 215, CCB)

86. Podem testar os maiores de dezesseis anos
(parágrafo único do artigo 1860), desde que
tenham pleno discernimento.
Incapacidade superveniente – não invalida o
testamento. Nem o testamento se convalida
com a superveniência da capacidade (art.
1861).

87. 5. Capacidade testamentária passiva.
 Em princípio a aptidão para ser instituído herdeiro ou
legatário é da pessoa (física ou jurídica).
 As coisas e animais não pode receber por testamento, a não
ser indiretamente, através de uma pessoa (Venosa, p. 148)
 A prole eventual pode ser contemplada e chamada a
suceder por testamento, entretanto, é mister que o
progenitor designado esteja vivo à época da abertura da
sucessão (art. 1799, I).
 As pessoas jurídicas (II), se existentes à época do
testamento, exceto as fundações (III) que podem ser
instituídas mediante disposição de última vontade.
 Seres indeterminados (indeterminação absoluta) não
podem ser contemplados: os pobres de algum lugar.

88. Artigo 1801: Não podem ser nomeados
herdeiros nem legatários:
 I – a pessoa que, a rogo, escreveu o
testamento, nem seu cônjuge ou companheiro, ou
os seus ascendentes e irmãos;
 II – as testemunhas do testamento;
 III – o concubino (art. 1727) do testador
casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
 IV – o tabelião, civil ou militar, o comandante ou
escrivão, perante quem se fizer, assim como o que
fizer ou aprovar o testamento.

89. 6. Testemunhas testamentárias
 O Código Civil de 1916 previa especificamente, no
artigo 1.650, quais as pessoas que não podiam ser
testemunhas em testamentos:
 I – Os menores de dezesseis anos.
 II – Os loucos de todo o gênero.
 III – Os surdos-mudos e os cegos.
 IV – O herdeiro instituído, seus ascendentes e
descendentes, irmãos e cônjuge.
 V – os legatários.

90. Atualmente:
 O Código de 2002 não define
especificadamente as testemunhas
testamentárias.
 Portanto, devemos nos valer do dispositivo
geral referente a testemunhas, artigo 228, do
diploma civil vigente, que prevê não
poderem servir como testemunhas:

91. I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento
mental, não tiverem discernimento para a prática
dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que
se quer provar dependa dos sentidos que lhes
faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o
inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e
os colaterais, até o terceiro grau de alguma das
partes, por consangüinidade, ou afinidade.

92. 7. Espécies.
 Formas ordinárias: público, cerrado e particular
(art. 1.862, CCB).
 Testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e
militar (art. 1886, CCB).
 Codicilos (art. 1881). Disposições sobre o enterro e
esmolas de pouca monta, móveis roupas ou
jóias, de pouco valor, do seu uso pessoal.

93. O ordenamento jurídico estabelece diversas
regras sobre as “Disposições testamentárias”:
a) proteção às legítimas dos herdeiros
necessários (artigos 1.845, 1.846 e
1.848, 1.857, § 1º); b) nulidade dos
testamentos (artigo 1.900); c) legados (artigos
1912 e seguintes).
Enfim, uma série de mandamentos de ordem
material que afligem a elaboração de um ato
dessa natureza.

94. Pela relação de pertinência com o
curso, daremos prevalência para o estudo
dos testamentos público e
cerrado, direcionando o enfoque, a fim
de adequar-nos à carga horária da
disciplina.
De outra banda, adotaremos uma
perspectiva adjetiva, ou seja, o “como
fazer?” estas modalidades de testamento
(traçado formal).

95. Competência do Tabelião de Notas:
 Art. 7º Aos tabeliães de notas compete
com exclusividade:
 I - ...
 II - lavrar testamentos públicos e
aprovar os cerrados;

96. É ato privativo do Tabelião?
 Com a vigência do Código Civil de 2002, especialmente
em função da redação dos artigos 1864, I e 1868, os
quais permitem que os testamentos sejam
formalizados pelo “substituto legal” do Tabelião, criou-
se um aparente conflito normativo, tendo em vista que
o § 4º, do artigo 20, da Lei nº 8.935, de 1994, assim
prescreve:

97. “Os substitutos
poderão, simultaneamente com o notário
ou o oficial de registro, praticar todos os
atos que lhe sejam próprios exceto, nos
tabelionatos de notas, lavrar
testamentos.”

98. CORREGEDORIA-GERAL DO RIO GRANDE DO
SUL
 Provimento 3206, Consolidação Normativa Notarial e
Registral:
 “Art. 18 – As atribuições dos substitutos são as
seguintes:
 A) praticar, simultaneamente com o titular, todos os
atos concernentes aos Serviços, excetuando-se, nos
Tabelionatos de Notas, os atos de disposição de última
vontade”.

99. RIZZARDO, SUCESSÕES p. 287
 “... Fica o substituto autorizado a escrever o
testamento, no que resta revogada a Lei nº
8935, de conformidade com o artigo 2º,
1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.”

100. Em sentido contrario...
 “...se num cartório há o tabelião titular, no pleno exercício
da serventia, não está autorizado o substituto a lavrar o
testamento e a ocorrência da hipótese gera a nulidade
irremediável do testamento, não só ante o rigorismo do
texto, mas ante o formalismo e solenidade, anteriormente
vistos, que dominam toda a matéria testamentária.”
 LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código
Civil. Direito das Sucessões.2ª ed. Rio de
Janeiro:Forense, 2003.p.337

101. Quem é o “substituto legal” a que se refere
o Código Civil?
 Art. 20, § 5º - “Dentre os substitutos, um deles será
designado pelo notário ou oficial de registro para
responder pelo respectivo serviço nas ausências e
nos impedimentos do titular.”
 Art 39, § 2º - “Extinta a delegação a notário ou a
oficial de registro, a autoridade competente
declarará vago o respectivo serviço, designará o
substituto mais antigo para responder pelo
expediente e abrirá concurso.”

102. TESTAMENTO PÚBLICO.
Requisitos formais

103. a) generalidades
 Testamento público é uma das espécies de
instrumento público e tem seu regramento formal
próprio.
 Todavia, poderemos utilizar, subsidiariamente, as
normas formais relativas a uma outra espécie de
instrumento público: a escritura pública.
 Isso não autoriza nomeá-lo como “escritura
pública de testamento”, mas sim, de “testamento
público” (conforme art. 7º, II, da L. 893594)

104. NULIDADE ABSOLUTA
 É nulo o negócio jurídico quando:
 ...
 V - for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para sua validade.

105. Art. 1.864 – São requisitos
essenciais do testamento
público:

106. I - Que seja escrito por Tabelião ou por seu substituto legal em
seu livro de notas, de acordo com as declarações do
testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos.
 Novidades em relação ao ordenamento
anterior:
 a) a substituição de “Oficial público” por
“Tabelião”;
 b) a possibilidade de lavratura pelo substituto
legal;
 c) a substituição da palavra “ditado” por
“declaração”;
 d) a permissão para o testador utilizar
minuta, notas ou apontamentos.

107. II – Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo
tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou
pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial.
Princípio geral de Direito Notarial: “unidade do ato”.
Relativização do princípio, em função da dinâmica
social.
Nos testamentos, entretanto, sob pena de
nulidade, não pode ser empreendida tal otimização.
O preceito legal – formalidade – impõe que o ato seja
feito “a um só tempo”.

108. III – Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado
pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
 O dispositivo efetivamente consagra o princípio da
“unidade do ato” em matéria de testamentos.
Informa que, “em seguida” à leitura, será assinado
pelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelião.
 Sobre a questão das assinaturas, reportamo-
nos aos comentários gerais feitos no tópico relativo
à capacidade testamentária.

109. Conforme enfatizado, o “testamento
público” não é “escritura pública”.
Entretanto, devemos importar alguns dos
requisitos formais da escritura
pública, previstos nos incisos do 1º do
artigo 215, do CCB
3º - redação em língua nacional

110. A rogo
Dos analfabetos ou
impossibilitados de escrever:
Art. 1865, “assina uma das
testemunhas”.

111. Testemunhas de leitura
 Do surdo: Art. 1866 – “...designará quem o leia em seu
lugar, presentes as testemunhas.”
 Do cego: Art. 1867 – “...será lido duas vezes, ..., outra
por uma das testemunhas, designada pelo
testador, fazendo-se circunstanciada menção no
testamento.”

112. FORMA DE FIXAÇÃO
 Art. 1864, parágrafo único - o testamento público
pode ser escrito manualmente ou
mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da
declaração de vontade em partes impressas de livro de
notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo
testador, se houver mais de uma.
 Tal referência, no atual estágio em que se encontra
a ciência informática, deve ser lida como “a
inserção da declaração em programas de
computação”.

113. TESTAMENTO
CERRADO.
Requisitos formais

114. Preliminar
O art. 1.868 não impõe, a exemplo
do que ocorre com o testamento
público, as formalidades
mencionadas nos incisos I a IV como
essenciais.
Diz que será válido testamento que
observá-las. Portanto, por
exclusão, os que não as observarem
serão inválidos. Nulos ou anuláveis?

115. INVALIDADES
 ANULABILIDADES - Artigo 168, do Código Civil, e
ocorrem por: I – incapacidade relativa do agente; II – vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores. Ou quando sanciona
expressamente. Exemplo: o artigo 496, do Código Civil.
 NULIDADES: Art. 166 (anterior 145):
 Quando for preterida alguma formalidade que a lei
considere essencial (V)
 Embora expressamente não os “considere essenciais”, diz
que devem ser atendidos para que o ato transite ileso pelo
plano da validade.

116. O procedimento do testamento cerrado
atende a três fases, a saber:
1.) a cártula testamentária
2.) o auto de aprovação;
3.) a ata de aprovação.

117. 1.) a cártula testamentária

118. I - Será escrita pelo testador, ou por outra
pessoa, a seu rogo, e por aquele assinada.
 Enfatizamos que o testamento cerrado sempre
deve ser assinado pelo testador, pois àqueles
que não sabem ou não podem ler não é
facultado testar por essa forma (art. 1.872, do
Código Civil Brasileiro).
 Não obstante, outra pessoa – inclusive o
Tabelião - poderá escrevê-lo a pedido do
testador (art. 1.870, do Código Civil Brasileiro).

119. O Código Civil de 2002 – artigo
1.868, parágrafo único – dissipou uma antiga
polêmica:
cártula redigida mecanicamente.
Para tanto, deverá o testador numerar e
autenticar, com sua assinatura, todas as páginas.
Devemos referir que a escrita
mecânica, numa interpretação elástica, pode ser
considerada também a produzida por meio
eletrônico.

120. O testamento cerrado – a cártula
testamentária – poderá ser escrito em
língua nacional ou estrangeira (art.
1.871, do Código Civil Brasileiro). Como
não se trata de instrumento público, a
obrigação constante do § 2º, artigo
215, do Código Civil Brasileiro, não incide
sobre o mesmo.

121. II – Seja aprovado pelo Tabelião ou seu
substituto legal
 A cártula testamentária, objeto do
testamento cerrado, deverá ser aprovada
pelo Tabelião ou seu substituto legal. Trata-
se do auto de aprovação de testamento
cerrado, segunda fase definida no traçado
que didaticamente propusemos para
enfrentar o tema. Tal ato notarial demanda
alguns requisitos formais que serão
comentados a seguir.

122. 2.) o auto de aprovação

123. I – Que o testador declare que aquele é seu
testamento e quer que seja aprovado (art.
1868, caput) 
 Não há mais a necessidade de que o tabelião
pergunte ao testador “se aquele é seu
testamento e quer que o aprove”, tal como
determinado no inciso V, do artigo 1.638, do
Código Civil de 1916.
 Basta que o testador compareça ao
Tabelionato de Notas e faça a
declaração, apresentando a cédula: “este é meu
testamento e quero que seja aprovado”.
 Deve ocorrer na presença das testemunhas (I)

124. II – Que o Tabelião lavre, desde logo, o auto de
aprovação, na presença de duas testemunhas, e o
leia, em seguida, ao testador e (às) testemunhas.
 O procedimento de aprovação de testamento
cerrado deve atender ao princípio da “unidade
do ato”.
 Portanto, quando o dispositivo acima utiliza
expressões como “na presença das
testemunhas” e “em seguida”, denota tal
preocupação.
 As testemunhas, portanto, devem
presenciar, inclusive, a declaração no sentido de
que seja aprovado o testamento cerrado.

125. Forma de lavratura do auto
 A) O Tabelião deve começar depois da última
palavra do testador, na própria cártula
testamentária; se não houver espaço, aporá sinal
público, fazendo referência no auto;
 B) o Tabelião declarará, por sua fé, que o testador
lhe entregou para ser aprovado, referindo que tudo
foi feito na presença das testemunhas;
 C) deverá ser assinado pelo Tabelião, pelas
testemunhas e pelo testador;
 D) o Tabelião deve cerrar e coser o instrumento.

126. OBSERVAÇÕES:
 A) Em regra, o Tabelião não conhecerá o teor das
disposições contidas na cártula testamentária
(testamento “místico”). Como prevenção, poderá
relatar, no auto de aprovação, as circunstâncias
que, a seu juízo, entender relevantes, tais como
emendas, entrelinhas, borrões ou rasuras.
 B) As pessoas impossibilitadas de assinar, ainda
que temporariamente, não podem fazer
testamento cerrado (literalidade do art. 1868).
 C) Quem não sabe (analfabeto) ou não pode ler
não pode fazer testamento cerrado ( art. 1872)

127. 3.) a ata de aprovação.

128. - Depois de aprovado, cerrado e entregue
o testamento ao testador, o tabelião
lançará, no seu livro, nota do
lugar, dia, mês e ano em que o
testamento foi aprovado e entregue.
- Tal ato notarial, geneticamente, é
considerado como ata notarial, da
espécie ata de depósito.

129. - Não demanda a assinatura do
testador, nem das testemunhas.
- Deve ser feita no livro de testamentos;
nos estados em que não exista livro
especial para testamentos, será feito no
livro respectivo, assim definido pelos
normativos.

130. - Se o testador desejar, em função da
confiança pessoal que deposita no Tabelião, e
este aceitar, uma vez que não é obrigação
profissional sua, o testamento cerrado poderá
ficar guardado com o notário.
- Essa circunstância, a nosso ver, deverá ser
mencionada na ata da aprovação, além da
referência à circunstância de ter sido entregue
a cártula ao testador.

131. ABRANDAMENTOS FORMAIS
JURISPRUDÊNCIA
 STF (1942) "as nulidades das declarações de
última vontade só devem ser decretadas em face de
evidentes provas de postergação da lei; simples
defeitos de forma não podem valer para invalidar a
vontade clara e expressa do testador (RT 143/330).
 STJ – “essas formalidades não podem ser
consagradas de modo exacerbado” Recurso
Especial n° 302.767, ReI. Min. César Asfor
Rocha, d.j. 05.06.2001)

132. Resp 753.261-SP - 23/11/2010.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino
 O testamento em questão foi lavrado da seguinte forma:
primeiro, o oficial do cartório remeteu espécie de minuta
do testamento ao testador octogenário (de delicada
saúde), que fez nela correções, e, só após isso, foi à
residência do testador com o texto final do testamento, que
foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e testemunhas.
Nesse contexto, não há como ter por ofendido o art. 1.632
do CC/1916 pela falta de observância do princípio da
unicidade do ato; pois, antes de tudo, há que privilegiar a
vontade do testador...