2. La determinación de la pena
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9.ª
Uno de los criterios que informa la determinación de la pena es la
proporcionalidad (subprincipio de interdicción de la desproporción: lección
2.IV.1). Dice la STS de 12 de noviembre de 20021, que «el principio de
proporcionalidad debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la
Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones
efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere
al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en
la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas
como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de
libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la CE son los pilares básicos
de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto
opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de
proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del
favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la
prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y
equilibrio.
»También resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como
todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del
contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al
legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele
destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad
contenido en el art. 9.2 de la CE, también el sistema judicial en cuanto que intérprete y
aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del
enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la
consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento
Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al
imperio de la Ley ‐art. 117 CE‐, no de una manera automática y mecanicista, sino desde
el respeto y efectividad de tales valores. La vigencia del principio ha quedado más
consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea ‐aprobada por el Parlamento Europeo, por el
Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000‐, cuyo art. 49,
que lleva el significativo título ʺde los principios de legalidad y la proporcionalidad de los
delitos y de las penasʺ, prevé en su párrafo 3º que ʺ....la intensidad de las penas no deberá ser
desproporcionada en relación a la infracción....ʺ.
»En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de
culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos
referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe
ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca
del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias
derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado».
1 RJ 10491. Citando, a su vez, las SSTS de 12 de mayo de 1999 (RJ 4666) y 1 de junio de 2000 (RJ
4150).
3. La determinación de la pena
159 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
El aspecto que más relevancia ha cobrado en los últimos años es la motivación
de la individualización de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y
Tribunales para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y
excluya cualquier sospecha de arbitrariedad, por qué deciden imponer una
concreta pena y no otra, siempre que se hallen dentro de los límites establecidos
por las reglas de determinación de la pena. Así, puede leerse en la STS de 11 de
junio de 2003 que «conocida es la doctrina de esta Sala y del TC que, en
aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE,
viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la
necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se
imponen (individualización). Únicamente venimos considerando no necesaria
tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando
se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo
significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la
sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de
la penalidad ordenada por la ley.»
En sentido parecido, dice la STS de 9 de octubre de 2003 que «el legislador
permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a
dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto
que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de
discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia
resolución judicial (...). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia
con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del
marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia
existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera
sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los
redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal
función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora,
una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la
importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal
prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso
concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.»2.
Por su parte, la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) recoge los cuatro
casos en que resulta imprescindible la motivación: a) cuando la pena se exaspera
imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa3; b) cuando se hace uso
de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la
inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de
1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c)
2 Cfr. las STS de 14 de mayo de 2003 (RJ 5278), 19 de mayo de 2004 (RJ 3302) y 24 de junio de 2005
(RJ 5327).
3 SSTS de 4 de febrero de 1992 (RJ 1010), 26 de abril de 1995 (RJ 3535), 4 de noviembre de 1996
(RJ 8571) y 25 de junio de 1999 (RJ 5983).
4. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 160
9.ª
cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren
específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena
notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos
mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en
uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que
no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto
atenuatorio o agravatorio de la circunstancia4.
Las exigencias jurisprudenciales –fundamentadas en la Constitución y las reglas
del art. 66– se han visto plasmadas en la nueva redacción del art. 72 que
establece, con absoluta claridad, que «los Jueces o Tribunales, en la aplicación
de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la
sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta».
Para la correcta aplicación de las reglas de determinación de la pena, es preciso
conocer en primer lugar las reglas aritméticas comunes. Debe recordarse, en
este punto, que con el sistema de determinación de la pena instaurado en el
Código penal de 1995, estas reglas son las mismas para la totalidad de las penas
existentes. Así, la pena superior en grado se calcula de la misma forma para la
pena de prisión, la pena de inhabilitación absoluta o especial, la privación de
permisos, las distintas prohibiciones, las multas ordinarias y proporcionales y la
localización permanente. Y ello por la razón de que se trata de realizar sencillas
operaciones aritméticas sobre unidades (que corresponden a las distintas clases
de penas).
II. Reglas aritméticas comunes.‐
II.1. Pena superior e inferior en grado.‐
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 70.1.1ª, la pena superior en grado se forma
partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y
aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su
límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo
de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un
día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. El único aspecto
novedoso de la reforma de 2003 consiste en el incremento del límite mínimo de
la pena inferior en un grado en un día. Y ello es correcto, en la medida que, con
la anterior redacción, no era posible conocer si, por ejemplo, la pena de tres
años de prisión por un tráfico de drogas era el máximo de la señalada para las
4 SSTS de 3 de octubre de 1997 (RJ 6999) y de 22 de noviembre de 2000 (RJ 8945).
5. La determinación de la pena
161 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
sustancias que no causan grave daño a la salud o el mínimo de las que sí causan
grave daño.5
Ejemplos:
1º) Pena superior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de cinco
años y un día a siete años y seis meses de prisión.
7 años y seis meses
Pena superior en grado
5 años
Pena tipo
2 años
2º) Pena superior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de seis
meses y un día a nueve meses de multa.
9 meses
Pena superior en grado
6 meses
Pena tipo
3 meses
3º) Pena superior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación
especial: pena de ocho años y un día a doce años de inhabilitación.
12 años
Pena superior en grado
8 años
Pena tipo
4 años
La pena inferior en grado se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el
delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo
de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para
el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la
5 La STS de 19 de enero de 1998 (RJ 19) afirma que «sí se desprende claramente del tenor literal
del propio art. 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o
inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la Ley
para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena
constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el
máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior».
6. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 162
9.ª
naturaleza de la pena a imponer. Respecto a la reducción del día nos remitimos
a las consideraciones efectuadas en el cálculo de la pena inferior en grado.6
Ejemplos:
1º) Pena inferior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de uno a
dos años menos un día de prisión.
5 años
Pena tipo
2 años
Pena inferior en grado
1 año
2º) Pena inferior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de un mes
y quince días a tres meses menos un día de multa.
6 meses
Pena tipo
3 meses
Pena inferior en grado
1 mes y 15 días
3º) Pena inferior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación
especial: pena de dos años a cuatro años menos un día de inhabilitación.
8 años
Pena tipo
4 años
Pena inferior en grado
2 años
6 Destaca la STS de 9 de febrero de 1990 (RJ 654) que «se ha abandonado el criterio de establecer
un tracto sucesivo entre las diferentes clases de penas privativas de libertad que existían en el
antiguo Código, si bien más con un carácter nominal que efectivo. Ahora se sigue el sistema de
tramos que confluyen en un determinado punto de llegada o de partida de la pena de prisión.
Así se desprende claramente del tenor literal del propio artículo 70 del nuevo Código Penal,
cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las
cifras máximas o mínimas señaladas por la ley para el delito de que se trate, y precisamente
estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su
punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la
pena superior».
7. La determinación de la pena
163 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 71, en la determinación de la pena
inferior en grado, los Jueces o Tribunales no están limitados por las cuantías
mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que pueden reducirlas en la
forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello
suponga la degradación a falta. No obstante, cuando por aplicación de las
reglas de determinación de la pena proceda imponer una pena de prisión
inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en
la sección 2ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la
ejecución de la pena en los casos en que proceda.
II.2. Mitad superior y mitad inferior
Para la determinación de la mitad superior e inferior el Código penal no recoge
ninguna regla especial. La única referencia es la contenida en el art. 70.1.3ª que,
a esos efectos, considera indivisibles el día o el día‐multa, actuando como
unidades penológicas de más o menos, según los casos. Una sencilla forma de
calcular la mitad de una pena consiste en sumar el límite mínimo y el límite
máximo y dividirlo entre dos. En preciso destacar, además, que en el cálculo de la
mitad inferior o superior no debe añadirse el día de la forma en que se hace con la pena
superior o inferior en grado7. Es decir, entre quince y treinta días de multa, la
mitad sería veintidós días y medio. Por tanto, la mitad inferior abarcaría de
quince días a veintidós días (unidad penológica de menos) y de veintitrés días
(unidad penológica de más) a treinta días8.
Ejemplos:
1º) Mitad inferior de la pena de diez a quince años de prisión: de diez a doce años
y seis meses de prisión.
15 años
Mitad superior
12 años y 6 meses
Mitad inferior
10 años
7 Véase, en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre: «(…) la
inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría
asumir tal interpretación –que por lo demás no generaría ningún beneficio– ha de llevar a optar
por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado».
8 Cfr., en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre.
8. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 164
9.ª
2º) Mitad inferior de la pena de tres a nueve meses de multa: de tres a seis meses
de multa.
9 meses
Mitad superior
6 meses
Mitad inferior
3 meses
3º) Mitad superior de la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión:
de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.
5 años
Mitad superior
4 años y 3 meses
Mitad inferior
3 años y 6 meses
4º) Mitad superior de la pena de nueve a doce años de inhabilitación absoluta:
de diez años y seis meses a doce años de inhabilitación absoluta.
12 años
Mitad superior
10 años y 6 meses
Mitad inferior
9 años
En diversas ocasiones es necesario calcular la mitad inferior o superior de una
pena inferior o superior en grado.
Ejemplos:
1º) Mitad inferior de la pena inferior en grado a la pena de diez a quince años
de prisión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión.
15 años
Pena tipo
10 años
7 años y 6 meses Pena inferior en grado
5 años
Mitad inferior
11. La determinación de la pena
167 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
4º) Pena inferior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de
prisión: de uno a dos años menos un día de prisión.
3 años y 6 meses
Mitad inferior de la pena de
2 a 5 años de prisión.
2 años
1 año
III. Reglas materiales generales.‐
Dispone el art. 61 que cuando la ley establece una pena, se entiende que la
impone a los autores de la infracción consumada. Por tanto, la consumación y la
autoría son las bases de las que parten las penas que se prevén en los tipos de la
parte especial. Así, al castigar con la pena de diez a quince años el homicidio, el
Código penal parte de la base del homicidio consumado cometido por una
persona a título de autor. Esto es lo que podría denominarse pena tipo. En
cualquier caso, en ocasiones no resulta sencillo averiguar la pena tipo, ya que
para ello hay que hacer alguna de las operaciones descritas en el apartado
anterior.
Ejemplo:
El robo con uso de armas (art. 242.3) se castiga con la pena del robo básico (art.
242.1) en su mitad superior. De ahí que para conocer la pena del autor del delito
consumado de robo con uso de armas sea preciso averiguar la mitad superior
de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses a cinco años
de prisión.
5 años
Pena tipo
3 años y 6 meses
2 años
Por lo demás, el proceso de determinación de la pena, pasa por el análisis de
cuatro aspectos: grado de ejecución, participación, concurrencia o no de
circunstancias especiales y concurrencia o no de circunstancias ordinarias.
Pena inferior en
grado
Mitad superior
12. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 168
9.ª
III.1. Grado de ejecución.‐
En atención al grado de ejecución, los delitos pueden ser intentados o realizarse
únicamente los denominados actos preparatorios. La regla relativa al castigo de
la tentativa está en el art. 62: «A los autores de tentativa de delito se les
impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el
delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.»9 El problema, en
este punto, consiste en decidir qué criterios han de seguirse para rebajar la pena
uno o dos grados. La STS de 28 de marzo de 2004 (RJ 2812), afirma que «es
doctrina del Tribunal Supremo que caso de encontrarse interrumpidos los actos
de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios
existentes en el anterior Código penal de tentativa y frustración, debiéndose
rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada ‐equivalente a la
antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos‐, y
dos grados en caso de tentativa estricto sensu, inicio de los actos de ejecución».
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los Jueces y Tribunales sólo están
sujetos a las reglas del art. 66 cuando optan por la rebaja en un grado, pudiendo
recorrer toda la extensión del grado libremente y sin sujeción a dichas reglas, en
el caso de que hayan optado por la aplicación de la pena inferior en dos
grados.10
Respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación)
hay que destacar que sólo se castigan cuando la ley expresamente lo prevea (art.
17 CP). Y en los diferentes preceptos de la parte especial se castigan con la pena
inferior en uno o dos grados, siendo obligatorio (dada la redacción de los
artículos) la rebaja en, al menos, un grado.11.
9 Cfr., además, las SSTS de 2 de julio de 2001 (RJ 7182), 31 de julio de 2001 (RJ 8336), 26 de abril
de 2002 (RJ 4790), 28 de mayo de 2002 (RJ 5476), 30 de mayo de 2002 (RJ 6037), 12 de julio de
2002 (RJ 7772) y 3 de febrero de 2005 (RJ 2193).
10 Cfr., entre otras muchas, las SSTS de 23 de abril de 1998 (RJ 3812), 16 de julio de 2001 (RJ
7694), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 24 de julio de 2004 (JUR 206536). Esta doctrina ha sido
confirmada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 1 de marzo de 2005.
11 Véanse los arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 del CP.
14. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 170
9.ª
2º) Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos
a cinco años de prisión) en grado de tentativa: pena de seis meses y un día a un año
menos un día (rebajando dos grados) y pena de un año a dos años menos un día de
prisión (rebajando un grado).
5 años
2 años
Pena rebajada en un grado
1 año
5 años
2 años
1 año
Pena rebajada en dos grados
6 meses
III.2. Formas de participación.‐
Hasta las reformas de 2003, la única forma de participación con relevancia para
las reglas de la determinación de la pena era la complicidad. Así, el art. 61 ha
venido disponiendo que «a los cómplices de un delito consumado o intentado
se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores
del mismo delito», que no plantea mayores problemas.12 La LO 15/2003, de 25
de noviembre introdujo una importante novedad en esta materia (art. 65.3),
consistente en la posibilidad que se otorga a los Jueces y Tribunales de aplicar la
pena inferior en grado a la señalada por la ley a los cooperadores necesarios y
los inductores cuando no concurran las condiciones, cualidades o relaciones
personales que fundamentan la culpabilidad del autor.13
12 Cfr. las SSTS de 8 de febrero de 1980 (RJ 454), 18 de septiembre de 1985 (RJ 4410), 16 de
octubre de 1989 (RJ 7688), 22 de enero de 1998 (RJ 128) y 22 de julio de 2004 (RJ 6267).
13 Hasta ahora, el único tratamiento privilegiado que recibían estas figuras era la apreciación de
una atenuante por analogía. Al respecto, cfr. por todas la STS de 28 de marzo de 2001 (RJ 751).
Pena tipo
Pena tipo
15. La determinación de la pena
171 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
Ejemplos:
1º) Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 150 (pena de tres
a seis años de prisión): pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un
día de prisión.
6 años
3 años
Pena rebajada en un grado
1 año y 6 meses
2º) Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a
quince años de prisión) en grado de tentativa acabada (rebajando un grado): de
dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión.
15 años
10 años
Pena rebajada un grado
por tentativa
5 años
Pena rebajada en otro grado
2 años y 6 meses por complicidad
III.3. Circunstancias privilegiadas.‐
Son aquellas cuya concurrencia permite reducir la pena en uno o dos grados,
siendo obligatorio la rebaja de, al menos, un grado. En primer lugar, el error de
prohibición vencible; en segundo lugar, la concurrencia de una eximente
incompleta y, en tercer lugar, la concurrencia de dos o más atenuantes ordinarias
o una o más muy cualificadas y ninguna agravante (art. 66.2ª).
Error de prohibición vencible. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 14.3, el error
invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados. Al igual que sucede con la tentativa y los actos
preparatorios, debe destacarse la obligatoriedad de la rebaja, al menos, de un
grado y la no vinculación de las regla del art. 66 si el Juez o Tribunal opta por la
rebaja en dos grados.
Pena tipo
Pena tipo
17. La determinación de la pena
173 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
2º) Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causan
grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de
notoria importancia (pena superior en grado a la anterior), concurriendo un
error de prohibición vencible: pena de dos años y tres meses a cuatro años y seis
meses menos un día de prisión (rebajando un grado) y de un año, un mes y quince
días a dos años y tres meses menos un día de prisión (rebajando dos grados).
13 años y 6 meses
9 años
Pena rebajada un grado
por complicidad
4 años y 6 meses
Pena rebajada un grado
2 años y 3 meses por error de proh. venc.
13 años y 6 meses
9 años
Pena rebajada un grado
por complicidad
4 años y 6 meses
Pena rebajada un grado
por error de proh. venc.
2 años y 3 meses
Pena rebajada dos grados
1 año, 1 mes y 15 días por error de proh. venc.
Eximente incompleta. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68, «en los casos
previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales
impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley,
atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo
66 del presente Código»14.
14 El aspecto más novedoso de la reforma de 2003 fue la sustitución de la expresión «podrán
imponer» de la anterior redacción por la de «impondrán». Ciertamente, la reforma careció de
efectos prácticos en la medida que el Tribunal Supremo había concluido –en contra de la
opinión de la Fiscalía General del Estado plasmada en la Consulta nº 1/1997, de 19 de febrero‐
que la expresión «podrán imponer» exigía la imposición de la pena inferior en, al menos, un
grado siendo facultativa la rebaja en dos grados. Así lo estableció en el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, al que siguieron las SSTS de 23 de diciembre de 1999 (RJ
9437), 25 de septiembre de 2001 (RJ 8094), 20 de octubre de 2001 (RJ 9065), 1 de marzo de 2002
(RJ 3915), 15 de abril de 2002 (RJ 4776), 14 de octubre de 2002 (RJ 8892), 10 de febrero de 2003 (RJ
2438), 12 de febrero de 2003 (RJ 2440), 19 de febrero de 2003 (RJ 2444), 9 de mayo de 2003 (RJ
Pena superior a la
de 3 a 9 años
Pena superior a la
de 3 a 9 años
19. La determinación de la pena
175 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
2º) Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte
años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración
psíquica: de siete años y seis meses a quince años menos un día de prisión (bajando un
grado) y de tres años y nueve meses a siete años y seis meses menos un día de prisión
(bajando dos grados).
20 años
15 años
Pena rebajada en un grado
7 años y 6 meses
20 años
15 años
7 años y 6 meses
Pena rebajada dos grados
3 años y 9 meses.
Para la concurrencia de eximentes incompletas y circunstancias ordinarias la
doctrina del Tribunal Supremo ha desarrollado una especie de subreglas.
Primera: si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en un grado debe tener en
cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes, mientras que si opta por la
rebaja en dos grados, puede recorrer todo el grado sin sujeción al resto de reglas
del art. 66.15 Esta subregla ha quedado recogida en el art. 66.8ª: «Cuando los
jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo
en toda su extensión».
Segunda: rebajando la pena un grado y concurriendo una agravante, puede
aplicar la mitad inferior.16 Esto no significa, por supuesto, que rebajando la pena
15 Cfr. la STS de 5 de noviembre de 1996 (RJ 8049).
16 Cfr. la STS de 22 de enero de 1996 (RJ 10): «al juzgador se le reconoce para optar entre la
bajada de uno o dos grados, de modo que, si conforme a tal facultad, concurriendo una
circunstancia agravante, como es el caso, tenía posibilidad de imponer entre 2 meses y 1 día y 6
meses de arresto mayor (de haber optado por bajar dos grados) y también la de sancionar con
otra pena que abarca entre 2 años y 4 meses y 1 día y 6 años de prisión menor (bajando un solo
grado), sería contrario a las más elementales reglas del sentido común no reconocer que la ley
en estos casos también le autoriza a castigar con alguna de las penas intermedias comprendidas
entre aquellas otras.» Esto, trasladado a nuestro actual sistema de penas sería así: si un Juez
puede aplicar la mitad superior de la pena inferior en dos grados, resulta absurdo obligarle a
aplicar la mitad suprior, para el caso de que opte por rebajar un grado, debiendo por tanto
reconocérsele la posibilidad de aplicar el tramo intermedio, esto es, la mitad inferior de la pena
inferior en un grado.
Pena tipo
Pena tipo
20. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 176
9.ª
en un grado y concurriendo una agravante, no pueda imponerse la pena en su
mitad superior.17
Tercera: concurriendo dos eximentes incompletas y dos atenuantes no ha de
imponerse la pena inferior en tres grados si no que procede imponer la pena
inferior en dos grados18.
Ejemplos:
1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince
años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la
circunstancia agravante de reincidencia: al concurrir una agravante no cabe
aplicar la pena en su mitad inferior, por lo que abarcará desde tres años y nueve
meses (límite mínimo de la mitad superior de la pena inferior en dos grados)
hasta diez años menos un día de prisión (límite máximo de la mitad superior de la
pena inferior en un grado).
17 Al respecto, cfr. la STS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437): «Esta Sala Segunda considera
que la disposición aplicable en estos casos es el art. 68 CP, degradándose obligatoriamente la
pena señalada por la Ley en un grado y conservando el juzgador la facultad discrecional de
ampliar la rebaja penológica en otro grado más, con la exigible motivación razonada de la
decisión que se adopte y, sobre la pena resultante, tomar en consideración el resto de las
circunstancias agravantes o atenuantes ordinarias concurrentes para individualizar
definitivamente la sanción. Entendemos que éste es el criterio legalmente correcto por las
siguientes razones: la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de
manifiesto la correlación existente entre la regla 4ª del art. 66 y el art. 68 CP, en cuanto la
primera contempla específicamente la presencia de una atenuante muy cualificada y la segunda
la de una eximente incompleta; esta correlación se acentúa cuando advertimos que el nuevo CP
ha suprimido del texto de la regla 4ª del art. 66 la expresión «no concurra agravante alguna» que
se contenía en el derogado art. 61.5ª, de manera que la degradación penológica del art. 66.4
vigente no está condicionada por la necesidad de que junto a la atenuante muy cualificada, no
concurra ninguna agravante, sino que pueden coexistir ambas, que es lo mismo que se previene
en el art. 68 cuando se trate de la concurrencia de eximente incompleta. Partiendo de esta base,
es de significar que la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la regla 4ª del art.
66 establece el carácter preceptivo de la rebaja en un grado y facultativo en dos (véanse, entre
otras, las SSTS de 10 de junio y 17 de noviembre de 1997 [RJ 4672 y 8052], y 15 de enero y 14 de
abril de 1998 [RJ 66 y 4026]), y que esta interpretación debe extenderse a la aplicación del art. 68
vigente, al tratarse de supuestos de armónica equivalencia al contemplado en el art. 66.4ª (…)».
18 Cfr. la STS de 12 de febrero de 2003 (RJ 2440). No obstante, la Circular de la FGE 2/2004, de 22
de diciembre considera que «una vez aplicado el art. 68 y rebajada la pena en uno o dos grados,
podrá volverse a rebajar en grado si concurren dos o más atenuantes o una muy cualificada y
no concurren agravantes (…)».
21. La determinación de la pena
177 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
15 años
10 años
Mitad superior de la pena
inferior en un grado
7 años y 6 meses
Extensión “lógica”
5 años
Mitad superior de la pena
inferior en dos grados
3 años y 9 meses
2 años y 6 meses
2º) Pena imponible al mismo autor con la misma eximente y concurriendo la
atenuante de reparación: al concurrir una atenuante no cabe aplicar la pena en
su mitad superior, por lo que abarcará desde los dos años y seis meses de prisión
(límite mínimo de la mitad inferior de la pena inferior en dos grados) hasta los
siete años y seis meses (límite máximo de la mitad inferior de la pena inferior en
un grado).
15 años
10 años
7 años y 6 meses
Mitad inferior de la pena
inferior en un grado
5 años
Extensión “lógica”
3 años y 9 meses
Mitad inferior de la pena
inferior en dos grados
2 años y 6 meses
Dos o más atenuantes ordinarias y ninguna agravante. Dispone la regla 2ª del art. 66
que «cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias
muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en
uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad
de dichas circunstancias atenuantes». Esta sí que es una novedad relevante, ya
que hasta ahora, la regla se refería a la concurrencia de dos o más atenuantes o
Pena tipo
Pena tipo
22. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 178
9.ª
una muy cualificada, sin exigir que, para la rebaja en grado, no concurrieran
agravantes. Por esa razón el Tribunal Supremo decidió aplicar a este caso las
mismas consecuencias penológicas que a las eximentes incompletas.
Ejemplo:
Pena imponible al cómplice de un delito de asesinato, concurriendo dos
atenuantes y ninguna agravante: la pena para el cómplice (rebaja en un grado)
abarca desde siete años y seis meses hasta quince años menos un día de prisión.
A partir de ahí se debe rebajar la pena en uno o dos grados, por lo que la nueva
pena será de un año, diez meses y quince días hasta tres años y nueve meses de prisión
menos un día (bajando dos grados) y desde tres años y nueve meses hasta siete años y
seis meses menos un día de prisión (bajando un solo grado).
20 años
15 años
Pena rebajada un grado
por complicidad
7 años y 6 meses
Pena rebajada un grado
por dos atenuantes
3 años y 9 meses
Pena rebajada otro grado
1 año, 10 meses y 15 días por dos atenuantes
III.4. Circunstancias ordinarias.‐
Las circunstancias ordinarias son las comúnmente conocidas como
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21, 22 y 23 del
Código). Sólo son aplicables estas reglas en el caso de los delitos dolosos y
responden a la necesidad de distinguir las diferentes variables que surgen de la
combinación de la concurrencia o no de atenuantes y/o agravantes y se recogen
en el art. 66.
1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la
mitad inferior de la que fije la ley para el delito (art. 66.1ª)19.
19 Cfr. las SSTS de 4 de octubre de 2001 (RJ 8728) y 25 de octubre de 2001 (RJ 9223).
Pena tipo
23. La determinación de la pena
179 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
Ejemplos:
Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a
cinco años de prisión), concurriendo la atenuante de drogadicción: de dos años a
tres años y seis meses de prisión.
5años
3 años y 6 meses
2 años
Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince
años de prisión), concurriendo la atenuante de confesión: de cinco años a siete
años y seis meses de prisión.
15 años
10 años
7 años y 6 meses Pena rebajada un grado
por complicidad
5 años
2ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes20, aplicarán la
pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito (art. 66.3ª)21.
Ejemplos:
Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a
cinco años de prisión) y uso de armas (mitad superior de la pena anterior),
concurriendo la agravante de reincidencia: partimos de la mitad superior de la
pena de dos años a cinco años de prisión, es decir, de tres años y seis a cinco
años de prisión y calculamos la mitad superior: de cuatro años y tres meses a cinco
años de prisión.
20 Aunque no se exija expresamente, esta regla no será aplicable si concurre una atenuante, ya
que estaríamos ante el presupuesto fáctico de la regla 7ª del art. 66.
21 Cfr. las SSTS de 29 de diciembre 1997 (RJ 9098), 18 de mayo de 2001 (RJ 5517), 11 de marzo de
2002 (RJ 3399) y 11 de abril de 2002 (RJ 5279).
Mitad inferior
Pena tipo
Mitad inferior
24. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 180
9.ª
5 años
Pena para el robo con uso
4 años y 3 meses de armas
3 años y 6 meses
2 años
Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causa grave
daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria
importancia (pena superior en grado a la pena anterior), concurriendo la
agravante de reincidencia: de seis años y nueve meses a nueve años menos un día.
13 años y 6 meses
9 años
6 años y 9 meses Pena rebajada en un grado
por complicidad
4 años y 6 meses
3ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra
atenuante alguna22, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida
por la ley, en su mitad inferior (art. 66.4ª). Es importante destacar, en esta regla,
que el legislador emplea la expresión «podrán aplicar», lo cual excluye su
aplicación obligatoria y resulta reforzado el deber de motivar, en el sentido que
hemos visto.
Ejemplos:
Pena imponible al autor de un delito de asesinato (prisión de quince a veinte
años), concurriendo las agravantes de disfraz, reincidencia y abuso de
superioridad: la pena superior en grado a la del delito de asesinato abarca
desde veinte años y un día hasta treinta años de prisión. Como no cabe rebasar
22 Si concurrieran dos o más agravantes y una atenuante estaríamos ante el presupuesto fáctico
del art. 66.7ª, por lo que procede la compensación y determinación de si, en su caso, concurre un
fundamento cualificado de agravación.
Mitad superior
Mitad superior
25. La determinación de la pena
181 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
la mitad inferior, la pena imponible es de veinte años y un día a veinticinco años de
prisión.
30 años
25 años Pena superior en grado
20 años
Mitad superior de la
pena tipo23
17 años y 6 meses
15 años
Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a
cinco años de prisión) concurriendo tres agravantes: la pena superior en grado
al delito de robo con intimidación abarca desde cinco años y un día hasta siete
años y seis meses de prisión. Como no cabe rebasar la mitad inferior, la pena
imponible es de cinco años y un día a seis años y tres meses.
7 años y 6 meses
6 años y 3 meses Pena superior en grado
5 años
Mitad superior de la
pena tipo24
3 años y 6 meses
2 años
4ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la
cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de
este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena
superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo
23 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de
imponer la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
24 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de
imponer la pena hasta la en mitad inferior de la pena superior en grado.
Mitad inferior
Mitad inferior
26. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 182
9.ª
en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales
cancelados o que debieran serlo (art. 66.5ª).
Se recupera por el legislador la antigua figura de la multirreincidencia que fue derogada
por la reforma de 1983. Dos aspectos son destacables. En primer lugar, que el carácter de la
aplicación de la pena superior en grado es facultativo («podrán aplicar») y, en segundo
lugar, la existencia de dos criterios que han de ser valorados para la aplicación de la pena:
la gravedad del hecho (del nuevo delito y no de los anteriores) así como las condenas
precedentes, siendo lógico pensar que éste ha de venir referido tanto a la gravedad de los
hechos que motivaron las condenas, como al número de estas. Es de esperar que el
Tribunal Supremo no recupere la antigua doctrina sobre el acceso a la casación de la
impugnación del ejercicio de los Tribunales de la potestad en la aplicación de la pena
superior en grado25, máxime si se siguen los actuales postulados sobre la motivación de
las penas.
Respecto a los criterios para determinar si nos hallamos ante delitos de la misma
naturaleza, deben ser aplicados los mismos que ha desarrollado el Tribunal Supremo a
propósito de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª). Para el caso de que el Tribunal no
haga uso de la facultad concedida, debe aplicarse la pena, al menos, en la mitad superior,
ya que concurre una agravante.
El principal problema que se va a plantear con esta regla es qué hacer cuando junto a la
multirreincidencia, concurra una circunstancia atenuante (y la grave adicción a las
drogas, será muy frecuente), ya que a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la regla
4ª del art. 66, no se exige como presupuesto fáctico de la aplicación, la ausencia de
atenuantes. A priori hay dos soluciones. La primera consistiría en aplicar primero la regla
5ª del art. 66 subiendo la pena en un grado y aplicar la mitad inferior por concurrir una
atenuante. Sería algo parecido a lo que se hace con la eximente incompleta y la presencia
de una agravante pero a la inversa. En contra de esta solución, hay que argüir el carácter
facultativo de la subida en grado, frente al obligatorio de la rebaja en el caso de la
eximente incompleta. La concurrencia de la atenuante limitaría la pena superior hasta la
mitad inferior de la misma. La otra solución consiste en considerar que, en tal caso,
estamos ante el presupuesto fáctico del art. 66.7ª, esto es, concurrencia de atenuantes y
25 Así se podía leer en la antigua Sentencia de 30 de mayo de 1983 (RJ 2797) «que atendiendo a
su planteamiento formal el recurso podría ser desestimado exponiendo simplemente que la
regla 6.ª del art. 61 concede a los Tribunales de instancia una facultad discrecional ‐«se podrá
aplicar la pena superior en grado»‐ que está sustraída a la revisión casacional cuando se ha
impuesto la pena, en este caso la de multa, dentro del grado superior, correctamente formado
con sujeción a las normas del art. 76 del Código; empero, no elude esta Sala el tema sustancial
planteado en la fundamentación del recurso, para afirmar la concurrencia de los requisitos de la
agravante aplicada, como son la preexistencia de condenas plurales por delitos, no sólo
pertenecientes al mismo Título del Código, sino de la misma naturaleza ‐emisión de cheques
desprovistos‐, habiendo determinado una de ellas la estimación formal de la reincidencia,
siendo irrelevante en este caso la fecha o data de las sentencias anteriores porque consta que el
hecho enjuiciado tuvo lugar el 10 enero 1977, y en la S. de 19 junio 1975 ya se apreciaba la
reincidencia, irrelevancia que se extiende al dato de la cuantía y de las penas impuestas, dada la
naturaleza delictiva de los hechos precedentes a que antes se hizo mérito; procede, por lo
expuesto, rechazar el recurso, cuyo único motivo ha sido planteado por la vía del art. 849‐1.º de
la L. E. Crim.
27. La determinación de la pena
183 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
agravantes, por lo que procedería la valoración y compensación entre ellas y la
aplicación, en su caso, de la mitad superior si se entendiera que hay un fundamento
cualificado de agravación. Cabría objetar que el legislador, debiera haber incluido
expresamente la expresión «no concurriendo ninguna atenuante».
Ejemplos:
Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a
cinco años de prisión) concurriendo multirreincidencia: de tres años y seis meses a
siete años y seis meses de prisión.
7 años y 6 meses
Pena superior en grado
5 años
Mitad superior de la
pena tipo26
3 años y 6 meses
2 años
Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años
de prisión) concurriendo multirreincidencia y la atenuante de grave adicción a
las drogas: de aplicarse la primera de las soluciones propuestas, se calcula
primero la pena superior en grado y se limita a la mitad inferior, de la misma
forma que sucede en el caso previsto en el art. 66.4ª, esto es, de veinte años y un
día a veinticinco años de prisión.
30 años
25 años Pena superior en grado
20 años
15 años
5ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida
por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en
atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del hecho (art. 66.6ª).
26 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de
imponer la pena superior en grado.
Mitad inferior
28. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 184
9.ª
Esta regla no plantea ningún problema desde el punto de vista de las operaciones
aritméticas. Conviene destacar que esta es una de las reglas en las que el Tribunal
Supremo viene exigiendo el refuerzo de la motivación. Así, señala la Sentencia de 9 de
octubre de 2003 (RJ 7464), que «evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este
precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya
contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal
delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar
para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está
juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que
se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos
rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos
diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se
trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso,
su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla
primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer
toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y
objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se
trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente
explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura
infracción de ley (art. 849‐1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no
determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal
de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de
la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera
sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la
Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma
importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia
del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible
la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente
aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad. En
la Sentencia de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, únicamente se toma
en consideración «la evidente gravedad de los hechos» para imponer al acusado
Bernardo la pena de ocho años de prisión y multa de veinte meses. Nada se expone de la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, nada se
especifica acerca de la gravedad del hecho enjuiciado, salvo el propio enunciado, lo que
produce en definitiva una pena no justificada por el Tribunal sentenciador, conforme a
los parámetros legales que se disciplinan en la regla primera del art. 66 del Código
penal.»
6ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán
racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un
fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se
mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su
mitad superior (art. 66.7ª).
La principal novedad de esta regla es la inclusión de los fundamentos cualificados (de
atenuación y agravación) para el caso de la concurrencia de circunstancias agravantes y
atenuantes. Es evidente que el legislador ha huido de las meras compensaciones
aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que, concurriendo una atenuante y
una agravante, el Juez o Tribunal entienda que persista uno u otro fundamento. Más
29. La determinación de la pena
185 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
difícil de justificar resultará considerar la persistencia de un fundamento cualificado de
agravación si, por ejemplo, concurren dos atenuantes y una agravante y, a la inversa,
aplicar el fundamento cualificado de atenuación con dos agravantes y una atenuante
ordinaria; no, en cambio, si concurre una atenuante muy cualificada con dos agravantes.
En cualquier caso, la Jurisprudencia nos ofrecerá criterios para seguir funcionando.
Ejemplos:
Pena imponible al autor de un delito de estafa (prisión de seis meses a tres
años), concurriendo las atenuantes de reparación y confesión y la agravante de
reincidencia. Si se entendiera que persiste un fundamento cualificado de
atenuación, la pena abarcará de tres a seis meses menos un día de prisión.
3 años
6 meses
Pena inferior en grado
3 meses
Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 149 (pena de
prisión de seis a doce años, concurriendo las agravantes de reincidencia y
alevosía y la atenuante de grave adicción a las drogas. Si se entendiera que
persiste un fundamento cualificado de agravación, la pena abarcará de cuatro
años y seis meses a seis años menos un día de prisión.
12 años
6 años
4 años y 6 meses Pena inferior en grado (cómplice)
3 años
Pena tipo
Mitad superior
31. La determinación de la pena
187 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
9.ª
IV. Reglas materiales específicas.‐
IV.1. Delito continuado.‐
El art. 74 del Código penal castiga al que, en ejecución de un plan preconcebido
o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, como autor de un delito o
falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se
impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
pena superior en grado.
Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en
cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal
impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la
extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
El legislador otorga a los Jueces y Tribunales la facultad de ampliar el marco de
la pena imponible hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pese a
que en la anterior regulación, el Código penal empleaba (y lo sigue haciendo) la
expresión «impondrá», el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, en
los delitos patrimoniales no es obligatoria la imposición de la pena en su mitad
superior por lo que los Jueces y Tribunales pueden recorrer toda la extensión
típica.
Con el ejemplo anterior, el autor de un delito continuado de robo con intimidación puede
ser condenado a una pena de dos años de prisión. En efecto, estima el TS que «el párrafo
2 de ese art. 74 constituye una norma especial con relación a la genérica del párrafo 1,
sobre aplicación de la pena para las infracciones continuadas de carácter patrimonial,
consistente en una doble disposición: A) Suma total de las infracciones parciales para
obtener la cuantía del delito continuado. B) Pena superior en uno o dos grados cuando el
hecho revistiere notoria gravedad o hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
Consideramos que estas disposiciones sobre determinación de la pena, especiales para los
delitos continuados de contenido patrimonial, excluye la aplicación de la norma general
del párrafo 1 del mismo art. 74 en cuanto que manda aplicar la pena correspondiente en
su mitad superior. Todo ello para permitir que la sola naturaleza continuada del delito
obligue a imponer la sanción en esa mitad superior cuando el criterio primero, según los
que nos ofrece el art. 249, ha de ser el importe del objeto del delito, en estos casos, el de
las cantidades indebidamente apropiadas, ya que puede existir un delito continuado de
cuantía pequeña para el cual esa mitad superior sea desproporcionada, lo que es
particularmente grave cuando por ese carácter continuado se ha convertido el hecho en
delito por haberse sumado cuantías que, aisladas, sólo permitirían condenas por falta al
no superar las 50.000 ptas. (...)»27.
27 STS de 7 de mayo de 2002 (RJ 6327). Cfr., además, las SSTS de 13 de febrero de 2001 (RJ 1271),
5 de marzo de 2001 (RJ 1301), 4 de mayo de 2001 (RJ 2109), 23 de julio de 2001 (RJ 6507), 29 de
octubre de 2001 (RJ 9087), 19 de abril de 2002 (RJ 6699), 7 de junio de 2002 (RJ 7582), 19 de junio
32. La determinación de la pena
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 188
9.ª
De ahí que pueda afirmarse que existe una regla especial, según la cual,
tratándose de delitos contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en
cuenta el perjuicio total causado, pudiéndose elevar aquélla en uno o dos
grados, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas28. Debe tenerse presente que esta regla especial no
excluye la aplicación de la regla general, por lo que en los delitos patrimoniales
el cálculo penológico deberá partir, en principio, de la pena señalada por la Ley,
en su mitad superior29. No obstante, y como excepción a lo anterior, cuando la
continuidad delictiva tenga su origen en la comisión de una pluralidad de
acciones u omisiones que individualmente constituyen faltas contra el
patrimonio (por ejemplo, hurto, estafa, daños, etc.), se estimará la existencia de
un delito continuado por el perjuicio total causado, cuando éste excede de
cuatrocientos euros, pero no será de aplicación la regla penológica contenida en
el apartado primero del art. 74 CP (mitad superior de la infracción mas grave)30.
Es importante destacar, por último, que sobre esta pena base así determinada,
operarán las reglas de individualización derivadas del delito específico de que
se trate, del concurso de delitos, del grado de ejecución o de las formas de
participación, tal como señalan las SSTS de 16 de julio de 1992 (RJ 6646), 31 de
diciembre de 1997 (RJ 9230), 8 de mayo de 1998 (RJ 3439) y 12 de febrero de 1999
(RJ 855). Así, primero ha de calcularse la pena correspondiente al delito
continuado. Una vez establecido el marco, se procede, por ejemplo, a la
reducción en un grado para el cómplice, en uno o dos grados si concurre una
circunstancia privilegiada, aplicándose finalmente las reglas relativas a las
circunstancias ordinarias.
Ejemplo:
Pena imponible al autor de un delito continuado de robo con intimidación y uso
de armas, en quien concurre la atenuante de grave adicción a las drogas. En
primer lugar, calculamos la pena tipo, que sería de tres años y seis meses a
cinco años. Al tratarse de un delito continuado, el Tribunal debe hacer uso o no
de la posibilidad de incrementar la pena. Si la incrementa, la pena
correspondiente al delito continuado será de cinco años a seis años y tres meses
de prisión. En ese marco no puede rebasarse (por la atenuante) la mitad
inferior, por lo que la pena finalmente imponible es de cinco años a cinco años,
siete meses y quince días de prisión. Si no la incrementara, la pena por el delito
de 2002 (RJ 7601), 8 de julio de 2002 (RJ 7643), 11 de julio de 2002 (RJ 7653), 24 de septiembre de
2002 (RJ 8170), 22 de octubre de 2002 (RJ 9708), 1 de marzo de 2004 (RJ 1451) y 29 de marzo de
2004 (RJ 2776).
28 Cfr. las SSTS de 12 de diciembre de 1981 (RJ 5000) y 17 de marzo de 1998 (RJ 8183).
29 Cfr. la STS de 31 diciembre 1997 (RJ 9230).
30 Cfr. las SSTS de 23 de diciembre de 1998 (RJ 9848) y 31 de julio de 2000 (RJ 7480).
34. La determinación de la pena
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9.ª
IV.2. Concurso ideal.‐
En virtud de lo dispuesto en el art. 77, tanto el concurso ideal (un hecho
constituye dos o más infracciones) como el concurso real medial (un delito es
medio necesario para la comisión del otro) se castigan de la misma forma: con la
infracción más grave en su mitad superior.
La mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave no pueda
exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se
penan separadamente las infracciones. Si la pena excede del límite, se castigarán
las infracciones por separado.
El art. 77 maneja dos criterios respecto a la fijación de las penas. Ordena la
imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo,
hasta el límite que representa la suma de las que pudieran imponerse
penándolos separadamente, de modo que cuando la pena así computada
excede de tal límite se sancionarán los delitos por separado. Es decir, ha de
determinarse, por un lado, la suma de las penas a imponer por separado
respecto de cada delito, y por otro lado el grado máximo de la pena
correspondiente al delito más grave de los concurrentes, determinación que en
ambos casos ha de hacerse en concreto, esto es, teniendo en cuenta, no sólo la
pena en abstracto prevista por la Ley para los delitos correspondientes, sino
también el grado de ejecución, la clase de participación y las circunstancias
modificativas aplicables a las respectivas infracciones en el caso específico de
que se trate31
Determinar cuándo es más favorable el castigo conjunto o por separado dista de
ser sencilla. Es preciso decidir, en cada caso, de acuerdo con las concretas
circunstancias concurrentes. Sirvan, como ejemplo, dos casos analizados por el
Tribunales Supremo.
El primero lo aborda la STS de 28 de septiembre de 2001 (RJ 8103). El acusado
fue condenado, como autor de un delito continuado de falsedad en documento
mercantil y otro también continuado de estafa, en relación de concurso ideal
por haber sido el primero medio necesario para la comisión del segundo, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las
penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa por el delito
de falsedad y seis meses de prisión por el de estafa, habiendo optado el
Tribunal de instancia, en consecuencia, por la aplicación de la regla establecida
en el apartado 3 del art. 77 CP por entender que la punición por separado de
ambas infracciones era más beneficiosa para el acusado que la aplicación de la
pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior, que establece el
apartado 2 del mismo artículo. Nos dice el TS que «del criterio seguido por el
31 Cfr. la STS de 22 de mayo de 1993 (RJ 4248).
35. La determinación de la pena
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9.ª
Tribunal de instancia en la individualización de las penas cabe deducir
legítimamente que, de haberse aplicado la regla del art. 77.2 CP, se hubiese
impuesto también el mínimo de la mitad superior de la pena establecida para el
delito más grave que es, indiscutiblemente, el de estafa, puesto que la privación
de libertad con que se le castiga está comprendida entre seis meses y cuatro
años. El mínimo de la mitad superior de esta pena se encuentra en los dos años
y tres meses que es justamente la privación de libertad que le ha sido impuesta
al acusado castigando por separado los dos delitos, en concurso ideal, por los
que ha sido condenado. Pero como, de esta forma, le ha debido ser impuesta
también la pena de multa prevista para el delito de falsedad, se llega a la
conclusión de que la aplicación de la regla subsidiaria contenida en el apartado
3 del art. 77 CP no era en este supuesto necesaria, toda vez que la aplicación de
la regla del apartado 2, que tiene en principio carácter prioritario, no hubiese
llevado a imponer, habida cuenta de los criterios de individualización
observados en este concreto caso, una pena superior a la resultante de castigar
separadamente las infracciones apreciadas en la Sentencia. Es, por el contrario,
la punición de los dos delitos por separado lo que ha determinado la imposición
de dos años y tres meses de privación de libertad y además una multa de nueve
meses».
La Sentencia TS de 15 de enero de 2004 (RJ 2134), señala, a propósito de esta
cuestión, que
«el artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla
penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena
correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido
establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la
aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas
infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En
principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los
supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no
permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el
máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas
del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos
la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la
misma.
La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan
obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización
de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta
la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del
Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en
abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál
sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los
criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez
determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber
si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o
