1. Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1338/2001
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González-Aller
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la Sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha20-06-2000, dictada en autos
promovidos en reclamación sobre prestación de incapacidad temporal.
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil uno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los
Ilmos. Srs citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación núm. 1338/2001 interpuesto por don Luis A. D.,
representado por el Letrado don Alejandro L.-R. M., contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Treinta y cuatro de los de Madrid, en los Autos núm.
136/2000, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González-Aller.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Que según consta en los autos núm. 136/2000 del Juzgado de lo Social núm. Treinta y
cuatro de los de Madrid, se presentó demanda por don Luis A. D., contra el INSS, la
TGSS, la Mutua Asepeyo, la Mutua Fraternidad-Muprespa, la Mercantil «Construcciones
El Cuarto Morena, SL», y «Ferrovial, SA», en materia de Accidente-Incapacidad
Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en
fecha veinte de junio de dos mil en los términos que aparecen en su parte dispositiva.
SEGUNDO
En dicha sentencia y como Hechos Probados se declaran los siguientes:
«I.–El actor Luis A. D. sufrió un accidente de trabajo el 27 de agosto de 1998, mientras
prestaba servicios para la empresa “Construcciones El Cuarto Morena, SL” con la
categoría de albañil. Esta empresa era subcontratista de la empresa Ferrovial en una obra
sita en la localidad de Alcobendas de Madrid.
II.–La empresa “Construcciones El Cuarto Morena, SL” tenía suscrito el correspondiente
documento de asociación con la Mutua de Accidentes de Trabajo la Fraternidad; la
empresa Ferrovial, con la Mutua Patronal Asepeyo.
III.–Tras el accidente el actor inició un período de incapacidad temporal, siéndole
abonado el correspondiente subsidio con una base reguladora de 136.400 pesetas
mensuales.

2. IV.–Después de ocurrir el accidente, se público en el mes de septiembre de 1998 un
nuevo Convenio Colectivo del sector de la construcción ( LCM 1998, 414) , que
aumentaba los salarios y establecía que las nuevas tablas salariales tendrían efecto desde
el 1 de enero de 1998. El nuevo salario que correspondía percibir al actor paso a ser de
4.980 pesetas día, si bien este salario total (folio 511 de las actuaciones) incluía las
siguientes partidas:
–Salario base 2.470
–Plus actividad 1.716
–Plus extrasalarial 800
–Total 4.986
V.–Estando en situación de incapacidad temporal, el día 31 de marzo de 1999 fue
despedido mediante carta. Instada la oportuna demanda por despido, la misma fue turnada
al Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid (procedimiento núm. 246/1999) llegando a
una conciliación judicial el día 31-5-1999, en la que, aparte de reconocer la
improcedencia del despido, reconocían el salario de 4.986 pesetas diarias.
VI.–La empresa, una vez efectuada la anterior conciliación, regularizó ante la Tesorería la
cotización correspondiente al mes de julio de 1998, pero no desde el mes de mero de
1998, habida cuenta de la eficacia retroactiva del convenio en materia salarial.
VII.–Caso de ser estimada la pretensión actora deberán tenerse por correctamente
calculadas las diferencias que se detallan en el hecho sexto de la demanda, al que se hace
expresa remisión».
TERCERO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por don Luis A. D.,
representado por el Letrado don Alejandro L.-R. M., siendo impugnado de contrario por
la Mutua Fraternidad-Muprespa, representada por la Letrada doña Mª Lidia L. H.; y por
«Construcciones El Cuarto Morena, SL», representada por la Letrada doña Mª. Teresa C.
A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su
examen y posterior resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Contra sentencia que desest mó la demanda del actor tendente a que se le reconociera el
i
derecho a percibir la cantidad de 233.420 pesetas enconcepto de diferencias entre lo que
percibió por incapacidad temporal y lo que entiende debió percibir por ello enel período a
que se refiere el hecho sexto de su demanda interpone recurso de suplicación en el que,
aceptando el relato de hechos contenidos, discrepa, en primer lugar, con apoyo en el
apartado c) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , de la aplicación que el
Juzgador en la instancia ha realizado del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL
1995, 997) al apreciar la falta de legitimación pasiva de la empresa «Ferrovial, SA» y la
Mutua Asepeyo, y en la segunda censura jurídica denuncia, también con idónea cobertura
en el apartado c) del art. 191 de la LPL, infracción de lo dispuesto en el art. 24

3. del Convenio Colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad
de Madrid ( LCM 1998, 414) , incorporado a las actuaciones, en relación con el art. 60
del Reglamento de Accidentes de Trabajo ( RCL 1956, 1048, 1294 y NDL 406) , art.
109.1 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 2 del
Código Civil, en relación con el 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)
.
SEGUNDO
Antes de dar paso al alegato desplegado por el actor es necesario recordar los datos
fácticos esenciales que figuran en la inalterada por incombatida relación de hechos
probados:
El actor sufrió un accidente de 1. trabajo el 27 de agosto de 1998 mientras prestaba
servicios para la empresa «Construcciones El Cuarto Morena, SL», con la categoría de
albañil, percibiendo el correspondiente subsidio sobre una base reguladora de 136.400
pesetas/mes, siendo esta empresa subcontratista de la patronal Ferrovial en una obra
situada en la localidad de Alcobendas de Madrid.
La empresa empleadora del actor 2. tenía cubierta la contingencia por accidentes de
trabajo con la Mutua Fraternidad, mientras que Ferrovial con la Mutua Asepeyo.
Después de ocurrir el accidente de 3. trabajo, y en concreto en el mes de septiembre de
1998, se publicó un nuevo Convenio Colectivo del Sector que aumentaba los salarios y
establecía que las nuevas tablas salariales tendrían efecto desde el 1 de enero de 1998. El
nuevo salario que correspondería percibir al actor pasó a 4.986 pesetas desglosado de la
siguiente manera: Salario base 2.470, plus de actividad 1.716, plus extrasalarial 800.
El actor estando en situación de incapacidad temporal fue despedido el 31-3-1999. 4.
No se discute que para el caso de 5. estimarse la demanda las diferencias conforme a los
cálculos expresados en el hecho sexto de la demanda ascenderían a 233.420 pesetas en el
período agosto de 1998 a enero 2000.
Entiende el actor que la legitimidad pasiva de la empresa «Ferrovial, SA» y la Mutua de
Accidentes de Trabajo Asepeyo aparece diáfana conforme al art. 42 del Estatuto de los
Trabajadores del que se deduce que deben responder solidariamente de lo que aquí se
reclama en cuanto empresa principal de la subcontratista y aseguradora de aquélla.
Ciertamente dicho precepto dispone en su apartado primero que los empresarios que
contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a
la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al
corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito,
con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la
Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha
certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que
reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de
responsabilidad el empresario solicitante. Y en el apartado segundo mandaba que el
empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a Seguridad
la
Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá

4. solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores y delas referidas a la Seguridad Social durante el
período de vigencia de la contrata.
Resulta así que atendiendo a la precedente normativa la responsabilidad solidaria de
empresario principal y subcontratista no se circunscribe únicamentea las obligaciones de
naturaleza salarial, sino que es más amplia, alcanzando también a las obligaciones de
Seguridad Social, razón ésta determinante para que la demanda se hubiera dirigido
correctamente contra la empresa Ferrovial y la Mutua Asepeyo, que están, en su
consecuencia, legitimadas pasivamente, lo que conduce a la estimación del primer motivo
del recurso.
TERCERO
Entrando a analizar la segunda de las censuras jurídicas articuladas el recurrenteaduce
que el razonamiento utilizado por el Magistrado en la instancia según el cual la base
reguladora del subsidio de incapacidad temporal no se puede modificar «salvo en el
excepcional supuesto de que el trabajador percibiera un salario superior al de la base de
cotización máxima y se produjere un incremento del tope máximo de cotización», carece
de respaldo normativo alg uno, sin que, a su juicio, las sentencias que cita, de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo de 6-6-1995 ( RJ 1995, 4761) , que ni siquiera llegó a entrar
en el fondo del asunto al no apreciarcontradicción, y de la Sala de lo Social del TSJ de
Cataluña, de 12-7-1994, guarden relación con el caso debatido. La cuestión litigiosa
debatida en esta última sentencia que fue recurrida ante el Tribunal Supremo, era la de si
«resultando que las bases de cotización en el mes anterior al inicio de la ILT eran
inferiores al salario real del trabajador y durante la permanencia de dicha situación
aumentan legalmente aquéllas, debería repercutir en las cotizaciones y en la cuantía de la
prestación dicho incremento». Este problema fue resuelto por la resolución judicial en
forma afirmativa, al sentar que «si bien la regla general es la de que la base reguladora del
subsidio por ILT es la correspondiente al mes anterior a la baja y que tal base no puede
ser modificada, ello no obsta a que en el excepcional supuesto, entre otros, de que
percibiéndose un salario superior a la base de cotización máxima correspondiente a la
categoría profesional del trabajador, se produzca por imperativo legal, un incrementodel
tope máximo de dicha base de cotización, en cuyo caso la concreta base del trabajador en
cuestión ha de ampliarse para integrar el salario realmente percibido hasta donde puede
ser absorbido por el citado incremento». Pero lo cierto es que, como refiere el recurrente,
la sentencia del Tribunal Supremo de 6-6-1995 ( RJ 1995, 4761) no llegó a entrar en el
fondo del asunto, desestimando el recurso, por falta de contradicción, y en rigor no
planteaba exactamente el mismo debate que el que aquí subyace relativo, en definitiva, a
si puede recalcularse la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal
derivada de accidente de trabajo si después de producirse éste se publica un nuevo
Convenio Colectivo con incremento de las tablas salariales de eficacia retroactiva que
incide en un reajuste de las bases de cotización aplicables con repercusión igua lmente en
el cálculo de la base reguladora.
Así las cosas, centrados los términos del litigio, esta Sala coincide con el recurrente en
que ha de reajustarse el cálculo de la base de cotización y la base reguladora atendiendo al
nuevo Texto Paccionado puesto que retrotrajo el mismo sus efectos económicos derivados
de las tablas salariales, conforme a su art. 3, al 1-1-1998, a cuya fecha el vínculo laboral
del trabajador estaba suspendido y no extinguido en méritos de la incapacidad temporal,
recuérdese que no fue despedido hasta el 31-3-1999, debiéndose pues computar las bases

5. de cotización del mes de julio de 1998 en armonía con las nuevas remuneraciones, y ello
en razón a las siguientes consideraciones:
El art. 2 del Código Civil en su A. apartado 3 dispone que las Leyes no tendrán efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario, y puesto que los Convenios Colectivos
participan en cuanto a su naturaleza no sólo de la contractual sino que también son
normas jurídicas dicho precepto resulta de aplicación.
El art. 82.3 del Estatuto de los B. Trabajadores dispone que los convenios colectivos
regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de
su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, de donde se infiere que
si estaba vigente en el aspecto salarial al mes de julio de 1998 el ulterior Texto
Paccionado no podemos aplicar un Convenio Colectivo anterior que no estaba en vigor
por efectos de la retroacción de la norma. Lo que no implica que la empresa empleadora,
Construcciones «El Cuarto Morena», no estuviera cotizando correctamente con las tablas
salariales vigentes en ese momento, que eran las de 1997, pues al mes de julio de 1998 no
se había publicado el nuevo Convenio.
Sentado lo anterior debe significarse que para el cálculo de la base reguladora de la
incapacidad temporal hemos de estar a lo establecido en el art. 13 del Real Decreto
1646/1972 ( RCL 1972, 1211 y NDL 27319) , que establece las siguientes normas:
La base reguladora para el cálculo 1. de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral
transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador,
correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la
fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos
remuneratorios comprendidos en elnúmero 4 del presente artículo, por el número de días
a que dicha cotización se refiera.
A efectos de lo dispuesto en el 2. número anterior, cuando el trabajador perciba
retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que
el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30.
Para el trabajador que haya 3. ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se
inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los
números anteriores, referido al indicado mes.
El importe anual de las pagas 4. extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos
otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la
mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los
números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales
conceptos durante los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de
iniciación de la situación de incapacidad.
De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa o de no haber cotizado durante
alguno de los aludidos 12 meses, las bases de cotización se complementarán promediando
las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o
trabajado los 12 meses completos en la misma empresa.

6. Por otra parte, el art. 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 29 de junio ( RCL
1994, 1825) , en conexión al art. 8.3 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre
( RCL 1996, 251 y 603) , en su apartado primero especifica que la base de cotización
para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del
Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará
constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que
con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que
efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta
ajena. Las percepciones de vencimiento superi r al mensual se prorratearán a lo largo de
o
los doce meses del año. Y en su apartado segundo, letra a) precisa, por lo que al caso
enjuiciado interesa, que no se computarán en la base de cotización los siguientes
conceptos: Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando
correspondan a desplazamientos del trabajador fuerade su centro habitual de trabajo para
realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de
distancia por desplazamiento del trabajador desdesu domicilio al centro de trabajo
habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan.
Pues bien, según consta como acreditado en las actuaciones el salario que correspondía
percibir al actor a resultas del nuevo Convenio de aplicación desde el 1-1-1998 –y por
consiguiente en el mes anterior a la baja producida por el accidente, julio de 1998– incluía
las siguientes partidas
Salario base. 2.470.
Plus de actividad 1.716.
Plus extrasalarial 800.
El total día asciende así a 4.986.
Ahora bien, el actor en el hecho sexto de su demanda, y luego en el recurso, parte de un
error sustancial cual es conformar como base de cotización el total de la remuneración del
salario día, 4.986 pesetas, considerando así que el 75% de la base reguladora asciende a
3.740 pesetas día cuando lo cierto y verdad es que, conforme al art. 109 del Real Decreto
Legislativo 1/1994, no cabe integrar en la base de cotización el plus extrasalarial, de 800
pesetas día, el cual viene definido en el art. 26 del nuevo Convenio de la siguiente
manera: «con independencia del salario pactado en este convenio, el trabajador será
indemnizado de los gastos que ha de realizar como consecuencia de su actividad laboral
por los siguientes conceptos: Gastos de transporte y plus de distancia». Y también olvida
el recurrente que en el marco del art. 25 del nuevo Convenio Colecti o –suplemento al
v
BOCM núm. 231– el plus de actividad se devengará «por jornada normal y efectivamente
trabajada». Debe pues hacerse un nuevo cálculo de la base de cotización que, a nuestro
modo de ver y en línea con los escritos de impugnación, sería el siguiente:
Salario base de 2.470 × 31 días del mes de julio 1998= 76.570
Plus actividad de 1.716 × 23 días laborales julio 1998= 39.468.
Prorrata de pagas extras de 145.322 × 2 partido por 12= 24.220.
Total de base de cotización 140.258.

7. Total base diaria IT 140.258: 31= 4.524.
Siendo la base reguladora diaria de 4.524 pesetas el 75% de la misma, en aplicación del
art. 2.1 de la Orden de 13-10-1967 ( RCL 1967, 2097 y NDL 27266) , es de 3.393
pesetas día, sensiblemente inferior a la postulada por el actor de 3.740 pesetas día, y, de
este modo, luego de realizarse las oportunas operaciones aritméticas por elperíodo
reclamado no se pone de manifiesto se le adeude cantidad alguna en concepto de
incapacidad temporal, imponiéndose, en su virtud, aunque por fundamentos distintos a los
señalados por el Magistrado en la instancia, confirmar la sentencia con previa
desestimación del recurso.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don
Luis A. D., representado por el Letrado don Alejandro L.-R. M., contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Treinta y cuatro de los de Madrid, de fecha
veinte de junio de dos mil, en virtud de demanda formulada por don Luis A. D., contra el
INSS, la TGSS, la Mutua Asepeyo, la Mutua Fraternidad-Muprespa, la Mercantil
«Construcciones El Cuarto Morena, SL», y «Ferrovial, SA», en materia de Accidente-
Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la
sentencia de instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe recurso de casación
para la unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social
dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y
1563) . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda,
por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de
preparar el recurso, presentando resguardó acreditativo de haberla efectuado en la c/c
núm. ..., que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Bilbao Vizcaya, Sucursal
núm. ..., entidad ..., sita en la Glorieta de Iglesias de Madrid, pudiéndose sustituir dicha
consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará
constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que
no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen
público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades
Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas
ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio dejusticia gratuita, consignar como
depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas),deberá ingresar en la
cuenta núm. ... del Banco Bilbao Vizcaya, sucursal de la calle Génova, ... (clave oficina
...) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo
hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo
al tiempo de personarse en ella.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.