Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
HOÀNG THỊ HẢI HÀ
PH¸P LUËT VÒ
CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH
TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2015

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
HOÀNG THỊ HẢI HÀ
PH¸P LUËT VÒ
CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH
TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: PGS.TS. LÊ THỊ THU THỦY
HÀ NỘI - 2015

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng
tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ
công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm
bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các
môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định
của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi
có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
TÁC GIẢ LUẬN VĂN
Hoàng Thị Hải Hà

4. MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI................................................................................... 6
1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tƣơng lai .............................. 6
1.1.1. Khái niệm ............................................................................................. 6
1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai.................................13
1.2. Khái quát về thế chấp và cho vay thế chấp bằng nhà ở hình
thành trong tƣơng lai.......................................................................16
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai........16
1.2.2. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở
hình thành trong tương lai..................................................................21
1.3. Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay thế
chấp bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai.................................27
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ
CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM ...............30
2.1. Các quy định của pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình
thành trong tƣơng lai.......................................................................30
2.1.1. Các chủ thể tham gia vào giao dịch cho vay thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ..........................................................................30

5. 2.1.2. Hợp đồng tín dụng trong cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành
trong tương lai....................................................................................34
2.1.3. Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ........................41
2.1.4. Trình tự, thủ tục cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ........50
2.1.5. Thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai....................................................................................55
2.1.6. Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai................56
2.1.7. Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai ...............................................59
2.2. Đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về cho vay thế chấp bằng
nhà ở hình thành trong tƣơng lai của Ngân hàng thƣơng mại .......61
2.2.1. Thực tiễn hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành
trong tương lai của Ngân hàng thương mại .......................................61
2.2.2. Một số khó khăn, vướng mắc trong thi hành pháp luật về hoạt
động cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân
hàng Thương mại ...............................................................................66
Chƣơng 3: CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHO
VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI.....................82
3.1. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng
nhà ở hình thành trong tƣơng lai....................................................82
3.1.1. Khắc phục những bất cập của pháp luật về cho vay thế chấp bằng
nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại ...........82
3.1.2. Nâng cao vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và
phối hợp thực hiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở
hình thành trong tương lai..................................................................84

6. 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở
hình thành trong tƣơng lai ..............................................................86
3.2.1. Giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về tài sản thế chấp là
nhà ở hình thành trong tương lai........................................................86
3.2.2. Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai ..........................................................................90
3.2.3. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong tương lai..................................................................94
KẾT LUẬN....................................................................................................98
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.....................................................99

7. DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Chữ viết tắt Chữ viết đầy đủ
BLDS Bộ Luật Dân sự
HTTTL Hình thành trong tương lai
NHNN Ngân hàng Nhà nước
NHTM Ngân hàng Thương mại
TCTD Tổ chức tín dụng
TSBĐ Tài sản bảo đảm

8. 1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam
hiện nay, cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL, hay còn gọi là sản phẩm "cho
vay mua nhà dự án" đối với những dự án chưa hoàn thành là một chính sách
tín dụng linh hoạt nhằm hỗ trợ nguồn vốn cho khách hàng có nhu cầu mua
nhà, căn hộ để ở. Thực tiễn cho thấy, sản phẩm cho vay mua nhà dự án đã
giúp một bộ phận người dân có nhu cầu thực sự về nhà ở được tiếp cận vốn
vay ngân hàng. Sản phẩm này ngày càng thu hút được sự quan tâm của đông
đảo khách hàng.
Dưới góc độ luật học, hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL
giữa các chủ thể: ngân hàng, khách hàng (bên vay) và/hoặc bên thứ ba (bên thế
chấp) xuất hiện hai mối quan hệ pháp lý là quan hệ cho vay và quan hệ thế chấp.
Trong mối quan hệ thứ nhất, ngân hàng giao cho khách hàng một khoản tiền để
sử dụng vào mục đích mua nhà ở, căn hộ trong một khoảng thời gian nhất định,
với điều kiện khách hàng hoàn trả tiền vay cả gốc lẫn lãi. Đổi lại, để đảm bảo
nghĩa vụ trả nợ, các bên liên quan cần thiết phải xác lập mối quan hệ ràng buộc
về nghĩa vụ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên vay hoặc
người thứ ba) bằng chính nhà ở, căn hộ vay mua đó, cho dù nhà ở đó chưa hình
thành hoặc chưa được xác lập quyền sở hữu theo quy định của pháp luật.
Trong vài năm gần đây, hàng lang pháp lý về cho vay thế chấp bằng
nhà ở HTTTL ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện bởi các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền. Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi nhận nhà
ở HTTTL là loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa
vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thông qua hàng loạt các văn bản pháp
luật điều chỉnh như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao

9. 2
dịch bảo đảm (“Nghị định số 163/2006/NĐ-CP”); Nghị định số 11/2012/NĐ-
CP ngày 22/12/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ-CP (“Nghị định số 11/2012/NĐ-CP); Nghị định số
83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số
71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng
dẫn thi hành Luật Nhà ở ("Nghị định số 71/2010/NĐ-CP"); Thông tư số
08/2014/TT-BTP ngày 26/2/2014 của Bộ Tư pháp về việc sửa đổi, bổ sung
một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/2/2011 của Bộ Tư
pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch
bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê khai tài sản thi hành án ("Thông tư số
08/2014/TT-BTP"); Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-
BTNMT ngày 25/04/2014 về việc hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ("Thông
tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT"); Thông tư liên
tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 về việc hướng
dẫn một số vấn đề về xử lý TSĐB ("Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-
BTP-BTNMT-NHNN"),… Tuy nhiên, pháp luật về hoạt động này vẫn chưa
rõ ràng và thống nhất nên nảy sinh nhiều vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn
triển khai và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả ngân hàng và khách hàng. Do đó, tác
giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành
trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” để làm đề tài nghiên
cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật các Tổ chức tín dụng
năm 2010, thì hoạt động cho vay thế chấp bằng tài sản HTTTL nói chung và
nhà ở HTTTL nói riêng của NHTM vẫn chưa thực sự được quan tâm đúng mực
tại Việt Nam. Trước năm 2005, liên quan đến vấn đề này, có rất ít các công
trình nghiên cứu, sách báo đi sâu vào phân tích. Những năm gần đây, cùng với

10. 3
sự phát triển mạnh mẽ của các tổ chức tín dụng và thị trường bất động sản,
pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL đã nhận được sự quan tâm
nhiều hơn của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bằng việc ban hành một
loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh về cho vay, điều kiện thế chấp nhà ở
HTTTL, thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm,…. Vì vậy,
cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn đề này như “Pháp
luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của Ngân hàng
thương mại ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Hoàng Anh Tuấn năm
2006;“Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại Ngân hàng thương mại”, Luận văn
thạc sỹ của tác giả Vũ Thị Thu Hằng năm 2010; “Pháp luật về bảo đảm bằng
tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại tại Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Lê Thị Mai Hương
năm 2010;“Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp
luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận văn tiến sỹ của tác giả Vũ Thị Hồng
Yến năm 2013;“Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt
Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Nguyễn Thanh Thúy năm 2014;…
Các công trình nghiên cứu trên tuy có đề cập đến biện pháp thế chấp tài
sản HTTTL trong hoạt động cho vay của các NHTM hoặc về thế chấp nhà ở
HTTTL trong giao dịch dân sự nói chung, tuy nhiên chưa có công trình nào đi
sâu nghiên cứu pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL. Mặt khác,
do sự thay đổi các quy định pháp luật như Luật nhà ở năm 2014, Luật kinh
doanh bất động sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 cùng một số nghị
định, thông tư hướng dẫn thi hành về việc nhận thế chấp, đăng ký thế chấp,
đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở HTTTL như Thông tư số
08/2014/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-
BTNMT, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN,…Tính
đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào phân tích chuyên sâu về quy định
mới cũng như chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi pháp luật.

11. 4
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về cho
vay thế chấp nhà ở HTTTL và đánh giá thực tiễn áp dụng những quy định
này. Từ đó, đề xuất giải pháp để hoàn thiện pháp luật, khắc phục những
vướng mắc, khó khăn trong quá trình triển khai hoạt động cho vay thế chấp
nhà ở HTTTL và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về cho vay thế chấp
bằng nhà ở HTTTL. Để đạt được mục đích nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của
luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như sau:
- Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm tài sản, nhà
ở HTTTL, thế chấp, thế chấp nhà ở HTTTL,…;
- Hệ thống hóa và đánh giá các quy định hiện hành của pháp luật về
cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL;
- Phân tích, đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về cho vay thế chấp
nhà ở HTTTL tại các NHTM ở Việt Nam.
- Đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về cho vay
thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM tại Việt Nam.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện trên cơ sở kết hợp các phương pháp nghiên
cứ u chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương
pháp luật học so sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng
hợp để làm rõ các luận điểm nghiên cứu nêu trong luận văn.
5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về cho
vay và thế chấp nhà ở HTTTL và thực tiễn áp dụng các quy định này. Cụ thể
hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về hoạt động cho vay và nhận thế chấp
nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của cá nhân mua từ doanh
nghiệp kinh doanh bất động sản.

12. 5
Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tiếp cận pháp luật về cho vay và
thế chấp nhà ở HTTTL tại các NHTM ở Việt Nam hiện nay.
6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn
Về ý nghĩa lý luận, luận văn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về các
khái niệm tài sản, tài sản HTTTL, nhà ở HTTTL, thế chấp, thế chấp nhà ở
HTTTL,… và hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành
về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL.
Về ý nghĩa thực tiễn, luận văn là công trình nghiên cứu có giá trị tham
khảo cho những người làm công tác pháp luật trong quá trình nghiên cứu và
hoàn thiện những quy định của pháp luật về hoạt động cho vay có tài sản bảo
đảm bằng nhận thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM tại Việt Nam. Đồng thời,
luận văn có thể làm tài liệu cho các bạn sinh viên, học viên có nhu cầu tìm
hiểu pháp luật ngân hàng, pháp luật về bảo đảm tiền vay,…
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận văn bao gồm ba chương:
Chương 1: Khái quát về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong
tương lai của Ngân hàng thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành
trong tương lai của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam.
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng
nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương
mại tại Việt Nam.

13. 6
Chương 1
KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. Khái quát về nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm
1.1.1.1. Khái niệm tài sản
Không chỉ là một thuật ngữ quen thuộc trong đời sống xã hội, tài sản
còn là vấn đề trung tâm trong mọi quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp
luật nói riêng. Sở dĩ như vậy bởi tài sản là công cụ mà con người sử dụng vào
mục đích sản xuất hoặc tiêu dùng. Trong thực tế, tài sản tồn tại rất phong phú
và đa dạng. Mỗi loại tài sản lại mang những đặc trưng riêng biệt, chẳng hạn:
Tài sản có thể được sở hữu dưới nhiều dạng: tài sản của cá nhân (tài sản
riêng) hoặc của một nhóm người (tài sản chung), hoặc của xã hội (tài sản
cộng đồng). Tài sản có thể không dịch chuyển được (bất động sản) hoặc có
thể di chuyển (động sản). Tài sản có thể là vật thể hoặc có thể chỉ là một ý
tưởng hoặc một cách thức hành động (phi vật thể). Tài sản được hoán đổi,
chuyển giao như biếu tặng, đổi chắc, mua bán, thừa kế,… hoặc bị hạn chế
chuyển nhượng. Tài sản có thể được pháp luật bảo vệ hay không được bảo
vệ,... Nhiều quan điểm cho rằng tài sản là các vật thể trong khi vật thể đó chỉ
là yếu tố thực tại, là khía cạnh bề nổi của tài sản. Một vật thể sẽ không thể trở
thành tài sản nếu không có mối liên hệ nào giữa con người với vật thể đó
được xác lập, hay nói cách khác là không có sự thiết lập quyền của một
người, một nhóm người hay cả cộng đồng đối với vật thể đó.
Dưới góc độ luật học, nhận thức về tài sản có vai trò rất quan trọng trong
các giao dịch dân sự, thương mại và kinh tế, các nhà làm luật cần thiết phải xây
dựng một khái niệm có nội hàm rộng bao phủ được bản chất và toàn bộ các đặc

14. 7
trưng của tài sản. Theo từ điển Black Law Dictionary, khái niệm “property” (tài
sản) được định nghĩa tương đối khái quát và chính xác về mặt pháp lý. Theo đó,
tài sản được hiểu là những gì cụ thể hoàn toàn thuộc về một cá nhân, một chủ thể
và hiểu rộng hơn về mặt pháp lý là toàn bộ những quyền mà một chủ thể đối với
một tài sản nhất định được nhà nước đảm bảo và bảo vệ [49]. Luật dân sự của
một số nước theo hệ thống Civil Law định nghĩa về tài sản như sau: BLDS
Quebec (Canada) quy định:“Tài sản, dù hữu hình hay vô hình, được phân chia
thành bất động sản và động sản” [7, Điều 899]. BLDS của Tiểu bang Louisiana
(Hoa Kỳ) cũng dựa vào phân loại tài sản để xây dựng khái niệm: “Tài sản được
phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài
sản vô hình; và động sản và bất động sản” [25, Điều 448]. Theo BLDS Pháp,
“Tài sản bao gồm động sản và bất động sản” [18, Điều 516]; “Tài sản có thể
là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định” (Điều 527). Các luật gia
Common Law lại thể hiện quan niệm về tài sản là các mối quan hệ giữa người
với người liên quan đến vật chứ không nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay
vật chứa đựng như các học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ
quyền (abundle of right): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu
hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác [50]. Qua so sánh,
đối chiếu các quan điểm về tài sản của hai hệ thống pháp luật tiêu biểu nói
trên, có thể thấy khái niệm tài sản được xây dựng theo hai cách tiếp cận cơ
bản là dưới góc độ vật hoặc góc độ quyền. Dưới góc độ vật: khái niệm được
xây dựng theo tiêu chí vật lý, những vật mà con người có thể nhận biết được
bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình (là
các quyền tài sản). Dưới góc độ quyền: cơ sở ban đầu của cách tiếp cận này là
sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình. Tiếp theo là việc xác định các quyền
lợi của chủ thể xung quanh vật hữu hình đó, cụ thể: các quyền được thực hiện
một cách trực tiếp trên vật mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào

15. 8
khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền đối vật
có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các
quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm
cố, thế chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Đây
là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ
thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền [47].
Quay trở lại pháp luật Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được
quy định tại Điều 172 BLDS năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền,
giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” [37, Điều 172]. Đến
BLDS năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các
quyền tài sản” [37, Điều 163]. Theo tinh thần BLDS năm 2005 thì khái niệm
tài sản được mở rộng hơn so với quy định cũ, bao gồm cả những vật có thực
và những vật sẽ có trong tương lai. Vật có thực là vật đã tồn tại vào thời điểm
đang xét đến và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu của vật đó, ví
dụ: ngôi nhà ở đã xây xong và được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở,
máy móc đã lắp ráp hoàn thiện và bàn giao cho khách hàng sử dụng,... Còn
vật hình thành trong tương lai thì được hiểu là vật chưa tồn tại hoặc chưa hình
thành đồng bộ vào thời điểm xem xét nhưng chắc chắn sẽ có trong tương lai,
ví dụ: dự án nhà ở cao tầng đang trong quá trình xây dựng, hệ thống đường
sắt trên cao Cát Linh – Hà Đông đang thi công,... Sự mở rộng khái niệm tài
sản tại BLDS năm 2005 đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được
xác định ở phạm vi rộng hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp
cũng được mở rộng hơn theo hướng đa dạng, phù hợp với nền kinh tế vận
hành theo cơ chế thị trường nhiều thành phần của nước ta. Tuy nhiên, tiêu chí
quan trọng để xác định tài sản là “vật chứa đựng” tức là quyền sở hữu đã bị
tách ra khỏi khái niệm tài sản. Hơn nữa, khái niệm tài sản theo BLDS năm
2005 được xây dựng theo hình thức liệt kê gồm 4 loại: vật, tiền, giấy tờ có giá

16. 9
và quyền tài sản. Định nghĩa như vậy thiếu tính khái quát hóa và không bao
trùm được các tài sản mới phát sinh trong xã hội như: tiền miền, địa chỉ email,
tài sản ảo trong các trò chơi điện tử trực tuyến, tiền tệ kỹ thuật số,… Hệ quả là
khi đọc khái niệm về tài sản tại BLDS, người đọc không thể hình dung hết thế
nào là tài sản, bản chất của tài sản là gì, dẫn đến việc thực hiện các quy định
pháp luật liên quan đến tài sản, đặc biệt là các tài sản mang tính đặc thù như
tài sản trí tuệ, tài sản ảo, tài sản HTTTL còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng.
Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài
sản là vật hữu hình hoặc vô hình hoặc là quyền tài sản thuộc sở hữu của chủ
thể. Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản HTTTL
và nhà ở HTTTL.
1.1.1.2. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch dân sự,
kinh tế, thương mại ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu, chế định
tài sản HTTTL là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất
yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự… Khái niệm tài sản HTTTL lần đầu
tiên được quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm (“Nghị định số 165/1999/NĐ-CP”), quy định:
Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình
thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà
bên bảo đảm có quyền nhận [10, Điều 2, Khoản 7].
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo
đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (“Nghị định số 178/1999/NĐ-CP”) cũng
có quy định tương tự:
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc

17. 10
khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín
dụng [11, Điều 2, Khoản 5].
Khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận tại BLDS năm 2005 như sau:
Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [37, Điều 320, Khoản 2].
Tuy nhiên, nội dung điều này chỉ đề cập đến “vật hình thành trong tương
lai” chứ không phải “tài sản hình thành trong tương lai”, trong khi “vật” và
“tài sản” là hai phạm trù khác nhau, vật chỉ là một trong số bốn loại tài sản theo
quy định của BLDS. Vì vậy, khái niệm trên không bao quát được khái niệm
“tài sản hình thành trong tương lai”. Cho đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
được ban hành quy định:
Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của
bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm
cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở
hữu của bên bảo đảm [12, Điều 4, Khoản 2].
Mặc dù đã giải thích cụ thể hơn nhưng dựa vào quy định trên, vẫn chưa
thể xác định tài sản nào là tài sản HTTTL do khái niệm không nêu bất kỳ căn
cứ hay tiêu chí nhận diện nào. Phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ra
đời thì tài sản HTTTL mới được quy định một cách rõ ràng:
Tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình
thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài
sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu,

18. 11
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới
được đăng ký theo quy định của pháp luật... [15, Điều 1, Khoản 2].
Nhìn lại quá trình hình thành và phát triển từ năm 1999 đến nay, nội hàm
của khái niệm tài sản HTTTL ngày càng được mở rộng từ chỗ chỉ bao gồm tài
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch ở thời kỳ đầu đến bao gồm cả tài
sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản. Hơn nữa,
luật hiện hành cũng xác định rõ: “Tài sản hình thành trong tương lai không bao
gồm quyền sử dụng đất”. Lý do của quy định này là trong thời gian vừa qua, đã
xảy ra trường hợp các chủ đầu tư tiến hành chuyển nhượng quyền sử dụng đất
đối với phần diện tích chưa bồi thường xong hoặc chuyển nhượng nhà ở, căn
hộ khi chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật trên đất. Điều này dẫn đến nhiều tranh
chấp, kiện cáo phát sinh, gây mất ổn định trật tự xã hội.
Tóm lại, việc mở rộng nội hàm cũng như nâng tầm pháp lý của khái
niệm tài sản HTTTL đã góp phần tạo ra sự phát triển mạnh mẽ của các giao
dịch dân sự, thương mại, kinh tế, trong đó có các giao dịch bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ có đối tượng là tài sản HTTTL. Dựa vào các quy định pháp luật
và phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản HTTTL như sau: “Tài sản
hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành hoặc đã được
hình thành ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng
có căn cứ pháp lý để xác định tài sản đó sẽ hình thành trong tương lai và
thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định”.
1.1.1.3. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng trong đời sống của mỗi con
người. Đó không chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái
tạo sức lao động mà còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc
của mọi gia đình, là thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội. Dưới góc độ luật
học, khái niệm nhà ở xuất hiện ở một số văn bản pháp luật như: theo pháp luật
dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là một loại tài sản, chính xác

19. 12
hơn là một loại bất động sản được giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho,
thế chấp nhà ở,…; Luật xây dựng năm 2014 quy định:
Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao
động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công
trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt
đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước,
được xây dựng theo thiết kế [42, Điều 3, Khoản 10].
Tại Luật nhà ở năm 2014 giải thích như sau:
Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ
các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân [41, Điều 3, khoản 1].
Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử dụng, bao gồm:
nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để phục
vụ tái định cư, nhà ở xã hội. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 lại phân
chia nhà ở thành (i) nhà, công trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình
xây dựng HTTTL.
Mang tính chất là một loại hình nhà ở và cũng đồng thời là tài sản
HTTTL, Nhà ở HTTTL có nội hàm hẹp hơn so với các khái niệm đã phân tích
ở trên. Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định:
Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá
trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. [41,
Điều 3 Khoản 4].
Thông tư liên tịch số 01/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định
như sau:
Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở
được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng
thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ

20. 13
thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải
có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy
định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền
với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận) [32, Điều 3, Khoản 1].
Là đối tượng của giao dịch dân sự, có thể thấy giao dịch nhà ở HTTTL
phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà
ở. Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong
tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thiện ở thời
điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp
lý để xác định nhà ở đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu
của chủ thể xác định”.
1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai
Để nhận diện tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc trưng pháp
lý của chúng. Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu các quy định pháp luật dân sự,
có thể rút ra các đặc điểm pháp lý cơ bản của nhà ở HTTTL như sau:
Thứ nhất, nhà ở HTTTL là một loại tài sản và là đối tượng của quyền
sở hữu. Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết
phải là một loại tài sản hay nói cách là đối tượng của quyền sở hữu. Như đã
phân tích ở trên, BLDS năm 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản không còn
phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” nữa. Vì vậy, nhà ở HTTTL
vẫn được pháp luật ghi nhận là một loại tài sản và được phép tham gia các
giao dịch dân sự. Tuy nhiên, do tính chất "chưa có thực tại thời điểm giao
kết" nên các giao dịch liên quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn
so với các nhà ở hiện hữu vì không có gì đảm bảo chắc chắn nhà ở đó sẽ được
hình thành (do nhiều nguyên nhân tiềm ẩn làm cho nhà ở bị hoãn, tạm dừng
xây dựng hoặc không thực hiện bàn giao được như cam kết của chủ đầu tư,...)

21. 14
hoặc nảy sinh những khó khăn trong việc giám sát, quản lý nhà ở hoặc xử lý,
phát mại nhà ở HTTTL,...
Theo pháp luật dân sự, nhà ở HTTTL được công nhận là một loại tài
sản, vì vậy loại tài sản này còn phải được xem xét trong mối quan hệ với chủ
thể thiết lập quyền sở hữu bao gồm các tiêu chí về địa vị của chủ sở hữu tài
sản; các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu; các quyền và
nghĩa vụ của chủ sở hữu; các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu,...[44]. Theo
đó, chủ thể có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu
của mình, bao gồm quyền dùng tài sản của mình để đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác. Theo quy định của BLDS
năm 2005, người không có tư cách chủ sở hữu sẽ không thể có đầy đủ các
quyền năng nêu trên, tuy nhiên trong một số trường hợp, họ vẫn có một số
quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu hoặc do pháp luật
có quy định (Điều 173). Ví dụ: quyền chiếm hữu theo uỷ quyền, chiếm hữu
thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bị bỏ quên, bị
chôn giấu, bị chìm đắm… (Điều 183); quyền sử dụng tài sản và hưởng hoa
lợi do chiếm hữu ngay tình (Điều 194); quyền định đoạt tài sản theo uỷ
quyền (Điều 198); quyền chiếm hữu tài sản và xử lý tài sản theo thoả thuận
của bên nhận cầm cố (Điều 333 BLDS); quyền sử dụng tài sản khi mua tài
sản theo phương thức trả chậm (Điều 461 BLDS),… Các quyền lợi trên đều
được xác lập trên nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở
hữu, và các chế định khác điều chỉnh các trường hợp tài sản chưa xác định
được chủ sở hữu. Từ đó cho thấy, chủ sở hữu đối với nhà ở HTTTL tuy chưa
có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, trong
đó có quyền sử dụng nhà ở sẽ HTTTL của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự của mình hoặc của bên thứ ba.
Thứ hai là sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL sau khi

22. 15
hoàn thành. Tại thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, tuy chưa có quyền sở
hữu đầy đủ đối với nhà ở HTTTL nhưng chủ sở hữu có quyền sử dụng nhà ở
đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của người khác.
Theo pháp luật hiện hành, chủ thể được quyền dùng quyền tài sản phát sinh từ
hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chính nhà ở HTTTL để làm tài sản thế chấp để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác. Các giao dịch nêu trên
đều có hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp. Về bản chất, hợp đồng thế
chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng thế
chấp nhà ở HTTTL đều là các giao dịch có điều kiện theo quy định tại Điều
125 của BLDS năm 2005. Điều kiện ở đây là để giao dịch thế chấp có hiệu
lực thì bên thế chấp phải xác lập được quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản….
Thời điểm hoàn thành của nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở hoàn thiện, đã
bàn giao và bên mua nhà được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc
giấy chứng nhận quyền sở dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn
liền với đất. Điều này đồng nghĩa với việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp
đồng mua bán nhà ở, khi đó, đối tượng của giao dịch thế chấp không còn
là quyền tài sản hay nhà ở HTTTL nữa mà đã trở thành nhà ở hiện hữu. Để
bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi đối tượng của hợp đồng thế chấp thay
đổi, bên nhận thế chấp và bên thế chấp cần phải nhanh chóng tiến hành sửa
đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền tài sản” trong hợp
đồng mua bán nhà ở HTTTL hoặc “nhà ở HTTTL” sang “nhà ở hiện hữu”.
Việc sửa đổi đối tượng sẽ kéo theo việc thực hiện các thủ tục chuyển tiếp
đăng ký thế chấp nhà ở HTTTL, chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền phát
sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL theo quy định của pháp luật.
Thứ ba, nhà ở HTTTL thuộc sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Thông thường,
các tài sản là bất động sản tham gia giao dịch thế chấp phải là tài sản thuộc

23. 16
quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có
giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nhưng đối với nhà ở HTTTL, việc nhà ở đó có
hình thành hay không, chủ thể có được xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở đó
hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan và chủ quan. Chính điều
này góp phần làm tăng tính rủi ro của nhà ở HTTTL khi tham gia vào giao dịch
dân sự. Do vậy, điều kiện để nhà ở HTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm,
quy trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo
đảm, đăng ký thế chấp cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với thế chấp các
loại TSBĐ thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo nguyên tắc của
giao dịch bảo đảm là có thể xử lý để thu hồi nợ. Có thể nói pháp luật hiện hành
tuy đã có quy định điều chỉnh nhưng chưa xây dựng thành một hệ thống hoàn
chỉnh và đồng bộ về thế chấp bằng nhà ở HTTTL nên khi vận dụng vào thực
tiễn dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng
cho đến đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm,...
Từ những phân tích nêu trên cho thấy việc xác định chính xác bản chất
pháp lý của nhà ở HTTTL thông qua các đặc trưng của nó là điều kiện tối cần
thiết để hạn chế rủi ro cho các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các
bên tham gia giao dịch đó. Đối với các nhà làm luật, việc nhìn nhận nhà ở
HTTTL với đầy đủ các đặc trưng của chúng sẽ giúp cho việc ban hành quy
định pháp luật liên quan mang tính khả thi và hiệu quả trên thực tế.
1.2. Khái quát về thế chấp và cho vay thế chấp bằng nhà ở hình
thành trong tƣơng lai
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp
Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước tiên dựa vào sự tự
giác của các bên, nhưng trên thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia giao
dịch đều tự giác thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Do vậy, pháp

24. 17
luật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thỏa thuận đặt ra các biện
pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Trong đó, thế chấp là biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong hầu hết pháp luật dân sự của
các nước, chẳng hạn BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có
quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ
bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm
trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" (Điều 369). BLDS Pháp
cũng có cùng cách tiếp cận: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động
sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" (Điều 2114). Tại Việt Nam,
BLDS năm 2005 quy định rõ:
Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận
thế chấp [37, Điều 342].
Về bản chất, thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được
xác lập trước đó. Để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả
trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện bất
kể nguyên nhân gì, thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải cung cấp
một tài sản như "vật làm tin" như đất đai, bất động sản khác, hoặc có thể là
động sản. Khi tài sản được cam kết để đảm bảo thực thi cho một nghĩa vụ thì
ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng
đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó.
Thậm chí bên thế chấp có thể mất đi hoàn toàn quyền đối với tài sản thế chấp
trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện. Trái lại, tài sản thế chấp cũng
có thể được khôi phục và trở lại bên thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được
thực hiện như đã thỏa thuận. Khác với các biện pháp kỹ quỹ, cầm cố, thì tài sản
được chuyển giao cho bên có quyền, nhưng trong quan hệ thế chấp, bên thế

25. 18
chấp không phải chuyển giao tài sản mà chỉ chuyển giao những giấy tờ, tài liệu
chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như giấy chứng nhận quyền
sở hữu tài sản (ô tô, xe máy, tàu thủy, tàu bay,…); giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất, các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL kèm theo dự
án đã được phê duyệt về căn hộ, giấy tờ thừa kế tài sản,… Việc bên nhận thế
chấp chỉ giữ các giấy tờ pháp lý của tài sản vẫn đủ cơ sở để đảm bảo quyền lợi
của bên nhận thế chấp, bởi vì bên thế chấp khó có thể thực hiện quyền định
đoạt đối với tài sản nếu không có các giấy tờ này. Như vậy, bản chất của biện
pháp thế chấp gồm 2 yếu tố: (i) biện pháp thế chấp được phát sinh trên cơ sở
một quan hệ nghĩa vụ đã tồn tại trước đó và nhằm mục đích bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ đó; và (ii) không chuyển giao tài sản cho bên có quyền.
1.2.1.2. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được sử
dụng rất phổ biến trong giao dịch tín dụng. Biện pháp bảo đảm này tỏ ra rất
hiệu quả và thường được các NHTM lựa chọn áp dụng đối với sản phẩm cho
vay mua nhà dự án, nhà chung cư chưa hoàn thiện. Sở dĩ như vậy bởi nhà ở là
tài sản có giá trị tương đối lớn, ít bị giảm giá hoặc giảm giá với mức độ không
đáng kể, đặc biệt là nhà ở tại các khu vực có tốc độ đô thị hóa nhanh như
thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh,... Về nguyên tắc, thế chấp nhà ở
HTTTL là một biện pháp mang tính dự phòng, thể hiện ở chỗ nhà ở HTTTL
chỉ được đem ra xem xét và xử lý để thu hồi nợ khi người đi vay không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với NHTM. Tính dự
phòng này tạo áp lực khiến người đi vay nâng cao trách nhiệm trong việc thực
hiện nghĩa vụ trả nợ nếu không muốn căn nhà bị phát mại để thu hồi nợ theo
quy định của pháp luật và theo sự thỏa thuận của các bên.
Mặc dù được đề cập ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng khái
niệm thế chấp nhà ở HTTTL vẫn không được giải thích, định nghĩa. Dựa vào

26. 19
quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm nhà ở HTTTL, có thể rút
ra một khái niệm như sau: “Thế chấp nhà ở HTTTL là việc bên thế chấp dùng
chính nhà ở đang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thiện ở thời điểm
hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để
xác định nhà ở đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của
chủ thể xác định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính bên đó
hoặc bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao nhà ở
(sau khi đã hình thành) cho bên nhận thế chấp”.
1.2.1.3. Đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Như đã đề cập ở trên, bản chất của giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL là
một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện và để giao dịch thế chấp này có
hiệu lực thì nhà ở HTTTL phải được xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp.
Các đặc điểm của thế chấp nhà ở HTTTL là :
Thứ nhất, thế chấp nhà ở HTTTL là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ
chính (trong phạm vi đề tài này là trả nợ khoản vay), đồng thời là biện pháp
bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính. Nghĩa vụ thế chấp nhà ở HTTTL phát
sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ trả nợ vay còn tồn tại; không có nghĩa
vụ chính thì cũng không có nghĩa vụ thế chấp nhà ở HTTTL, thể hiện ở chỗ:
thế chấp nhà ở HTTTL chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay nếu
nghĩa vụ đó có hiệu lực. Nếu nghĩa vụ trả nợ vay bị xác định là vô hiệu thì
thỏa thuận về thế chấp nhà ở HTTTL cũng đương nhiên vô hiệu. Trong
trường hợp nghĩa vụ trả nợ vay chấm dứt thì quan hệ thế chấp nhà ở HTTTL
cũng chấm dứt.
Thứ hai, trong giao dịch này, bên thế chấp cam kết sẽ đem nhà ở
HTTTL mà mình chưa có quyền sở hữu đầy đủ để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của chính mình hoặc của bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp mà không
phải chuyển giao nhà ở (sau khi hoàn thành), bên nhận thế chấp có quyền xem

27. 20
xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm tra đột xuất đối với tài sản đó. Như thế
chấp tài sản thông thường khác, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo
đảm nhất cho bên nhận thế chấp, thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế
chấp đối với bên thứ ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp.
Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL cho bên
nhận thế chấp được thể hiện ở chỗ nhà ở HTTTL không thể được chuyển giao
cho bất kỳ bên nào vì tại thời điểm giao kết nhà ở đó đang trong quá trình xây
dựng hoặc đang hoàn thiện nhưng chưa được bàn giao cho bên thế chấp (với
tư cách là chủ sở hữu tương lai của tài sản đó). Sau khi nhà ở đã được xây
dựng xong thì bên thế chấp sẽ là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp
nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan
đến tài sản do bên nhận thế chấp giữ nên không tham gia giao dịch dân sự
được. Như vậy, thế chấp nhà ở HTTTL vừa là biện pháp bảo đảm vừa có mục
đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và
đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa giúp cho bên nhận thế chấp có thể kiểm soát
tài sản để nêu cần thiết, bên đó có quyền yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp
dụng các phương thức xử lý khác đối với nhà ở HTTTL nhằm thanh toán
nghĩa vụ được bảo đảm.
Thứ ba, nhà ở HTTTL phải có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có
quyền ưu tiên về xử lý tài sản, thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp
pháp của bên bảo đảm; đối với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ
nhà ở đó trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và có đầy
đủ cơ sở pháp lý để khẳng định điều này. Tuy nhiên, thế chấp nhà ở HTTTL
cũng luôn chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn ở mức độ cao hơn thế chấp tài sản
thông thường như những rủi ro chủ yếu về: nhà ở có thể không được hình
thành, hoặc nhà ở được hình thành nhưng không được công nhận quyền sở
hữu cho bên thế chấp,... Nguyên nhân có thể xuất phát từ việc bên thế chấp

28. 21
không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ đầu tư, vi phạm các cam kết khác
trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công nhận quyền sở hữu;
hoặc những nguyên nhân khác không phải lỗi của bên thế chấp như: chủ đầu
tư phá sản dẫn đến dự án không hoàn thành, dự án bị rút giấy phép, không thể
triển khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển khai nhưng có thể là
công trình sai phép, công trình không đảm bảo chất lượng dẫn đến việc chủ
đầu tư không có nhà giao cho người mua nhà...
1.2.2. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà
ở hình thành trong tương lai
Cho vay là hoạt động sinh lãi nhiều nhất nhưng cũng là hoạt động
mang lại nhiều rủi ro nhất trong tổ chức tín dụng. Có thể hiểu nôm na cho vay
là việc ngân hàng tài trợ cho khách hàng một khoản tiền vay với cam kết
khách hàng phải hoàn trả cả gốc và lãi trong một khoảng thời gian xác định.
Nhà kinh tế pháp Louis Baundin đã định nghĩa tín dụng là “Một sự trao đổi
tài hoá hiện tại lấy một tài hoá tương lai” [9]. Tại mục 2 Điều 3 Quyết định
1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của thống đốc Ngân hàng Nhà nước
về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng
quy định: "Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cấp cho
khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích nhất định theo thỏa thuận
với nguyên tắc hoàn trả cả gốc lẫn lãi" [30, Điều 3, mục 2].
Quy định tương tự cũng được tìm thấy tại Khoản 16 Điều 4 Luật các
Tổ chức tín dụng năm 2010.
Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL thường có thời hạn dài và hoàn nợ theo
phương thức trả góp bằng thu nhập của người vay. Có thể khái quát về cho
vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL như sau: "Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là
hình thức cấp tín dụng có tài sản bảo đảm, theo đó, tổ chức tín dụng cấp cho
khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích nhất định theo thỏa

29. 22
thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc lẫn lãi. Khách hàng hoặc bên thứ ba thế
chấp nhà ở HTTTL để đảm bảo nghĩa vụ hoàn trả tiền vay".
Hình thức cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL là hình thức cho vay có
TSBĐ. Đây là những khoản cho vay mà bên cạnh việc cho khách hàng vay
vốn, Ngân hàng còn nắm giữ tài sản của người vay với mục đích xử lý tài sản
đó để thu hồi vốn vay khi người đi vay vi phạm hợp đồng tín dụng. Khái niệm
cho vay có TSBĐ được đề cập duy nhất tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD:
Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ
chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được
cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình
thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của
bên thứ ba [11, Điều 2 Khoản 2].
Tuy rằng Nghị định số 178 đã hết hiệu lực và bị thay thế bởi các Nghị định
số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, nhưng về bản chất, khái
niệm trên đã bao quát được ý nghĩa của cho vay có TSBĐ nói chung.
Thứ hai, giá trị khoản cho vay phụ thuộc xếp hạng khách hàng của
ngân hàng và định giá tài sản thế chấp. Dựa vào lý thuyết ngân hàng hiện đại
về thẩm định cho vay, có thể chia điều kiện cấp tín dụng có TSBĐ thành 2
nhóm: Nhóm điều kiện cần là khách hàng cũng như phương án vay đã được
ngân hàng cho vay thẩm định và đánh giá, là đáp ứng được các điều kiện về:
tính cách người vay (Character); năng lực tài chính, khả năng trả nợ
(Capacity); dòng tiền (Cash Flow); điều kiện môi trường (Conditions). Nhóm
điều kiện đủ gồm tài sản thế chấp món vay (Collateral) và sự kiểm soát
(Control). Sở dĩ phân các yếu tố trên thành 2 nhóm: điều kiện cần, điều kiện
đủ vì theo logic thì các điều kiện cần là điều kiện tiên quyết để xét duyệt món

30. 23
vay. Nhóm điều kiện đủ là các điều kiện bổ sung, đảm bảo quá trình kiểm soát
trước, trong và sau khi cho vay, là bảo đảm bằng tài sản để thu hồi nợ vay khi
có rủi ro mà không còn nguồn trả nợ [8]. Về nguyên tắc, trước khi cho vay,
các ngân hàng đều phải thẩm định, đánh giá đầy đủ các yếu tố chủ quan, nội
tại của khách hàng như: năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, tình hình
tài chính, hiệu quả sinh lời, các hệ số đòn bẩy, tài chính, đánh giá tính ổn định
cũng như dự đoán, đo lường các rủi ro từ thị trường đầu vào ra của phương án
vay, thẩm định và kiểm soát được dòng tiền, thẩm định tính hiện thực của
nguồn trả nợ, dòng tiền thu hồi để trả nợ… Khi xác định được và yên tâm
rằng khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện cần trên thì đã có thể xem xét
cấp tín dụng. Còn biện pháp kiểm soát, định giá TSBĐ là điều kiện bổ sung
nhưng cũng giữ vai trò vô cùng quan trọng đối với ngân hàng và phải thực
hiện trước khi cho vay tuỳ theo giá trị mức đề nghị vay vốn mà các NHTM có
các hình thức và biện pháp thẩm định khác nhau. Nếu như trong cho vay tiêu
dùng thông thường thì thu nhập tương lai của người vay là yếu tố quan trọng
để ngân hàng quyết định có cho vay hay không, thì trong cho vay tiêu dùng
bất động sản, thì giá trị và tình hình biến động giá của tài sản được tài trợ là
yếu tố mà ngân hàng rất quan tâm. Đặc biệt, đối với loại tài sản là nhà ở
HTTTL, việc xác định giá trị tài sản là rất khó khăn do các lý do sau: (i) tại
thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu giá trị căn hộ đó được xác định
trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì
có nghĩa là giá trị quyền tài sản hoặc giá trị căn hộ của bên thế chấp sở hữu
đang được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư; (ii) Nếu giá trị căn
hộ sẽ HTTTL đó được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn
hộ thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của nhà ở HTTTL sẽ thay
đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống.
Thứ ba, quyền định đoạt của ngân hàng đối với tài sản thế chấp là nhà ở
HTTTL khi khách hàng không thực hiện hợp đồng tín dụng phụ thuộc vào

31. 24
nhiều yếu tố ngoài tầm kiểm soát của ngân hàng. Thông thường, khi khách
hàng không trả được nợ vay đến hạn mà không được cơ cấu nợ (điều chỉnh kỳ
hạn trả nợ hoặc gia hạn nợ) và không còn nguồn trả nợ, thì bên cho vay (bên
nhận bảo đảm – ngân hàng) có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ theo
thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật. Theo nguyên tắc xử lý tài sản thế
chấp, việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho ngân hàng một lợi ích
lớn hơn lợi ích mà việc bên vay hoặc bên bảo đảm một cách bình thường đưa
lại [46]. Đối với nhà ở HTTTL là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ khoản
vay, nguyên tắc này có thể không được đảm bảo vì sự không chắc chắn ngay
từ khi giao kết giao dịch thế chấp nên tất yếu sẽ dẫn đến rủi ro cho ngân hàng
vào thời điểm phải xử lý nhà ở đó. Nhiều trường hợp khi có sự kiện phải xử lý
tài sản thế chấp thì nhà ở này vẫn chưa hình thành trong thực tế. Do vậy, việc
xác định chính xác tình trạng của nhà ở HTTTL (khi nào mang bản chất của
quyền tài sản và khi nào mang bản chất của vật) là điều kiện tối cần thiết để
bảo vệ quyền lợi hợp pháp của ngân hàng. Điều này cũng giúp cho các chủ
thể xác định được phương thức xử lý phù hợp đối với tài sản thế chấp là nhà ở
HTTTL: Nếu tại thời điểm xử lý, nhà ở HTTTL đang tồn tại dưới dạng quyền
tài sản, thì chúng ta sẽ xử lý theo cách chuyển quyền trong hợp đồng mua bán
đó cho bên nhận chuyển giao, còn nếu tại thời điểm xử lý mà nhà ở đó đã
hoàn thành thì chúng ta sẽ xử lý như đối với nhà ở thông thường là bán, bán
đấu giá hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản đó để thay thế cho nghĩa vụ
trả nợ…[48]. Tuy nhiên, trên thực tế quyền định đoạt của ngân hàng khi xử lý
tài sản phụ thuộc vào nhiều yếu tố mà ngân hàng không thể kiểm soát như
tình trạng nhà tại thời điểm xử lý, sự hợp tác chuyển giao tài sản của bên thế
chấp, sự hợp tác của chủ đầu tư trong quản lý và phát mại nhà ở,...
Thứ tư, quy trình cho vay thế chấp nhà ở HTTTL phức tạp hơn so với quy
trình cho vay tiêu dùng thông thường. Mỗi ngân hàng đều có quy định riêng về

32. 25
quy trình cho vay, thu nợ chặt chẽ, gồm các bước để kiểm tra khách hành, tiến
hành giao dịch tín dụng, giao dịch bảo đảm, kiểm tra và xử lý TSBĐ,...
Một quy trình cho vay có tài sản bảo đảm thông thường sẽ bao gồm 06
bước như sau:
Bước 1: Lập và tiếp nhận hồ sơ đề nghị vay vốn. Bước này do cán bộ
tín dụng thực hiện ngay sau khi tiếp xúc khách hàng. Một bộ hồ sơ vay vốn
thông thường cần có các thông tin về năng lực pháp lý, năng lực hành vi dân
sự của khách hàng; khả năng sử dụng vốn vay và hoàn trả nợ vay (gồm cả dư
nợ gốc và lãi);
Bước 2: Phân tích tín dụng. Còn gọi là thẩm định hồ sơ vay vốn của
khách hàng, là việc xác định khả năng hiện tại và tương lai của khách hàng
trong việc sử dụng vốn vay và hoàn trả nợ vay. Mục đích của bước này là (i)
phân tích tính xác thực của các thông tin đã thu thập từ khách hàng tại bước 1
làm cơ sở cho việc ra quyết định cho vay; và (ii) tìm kiếm những tình huống
có thể xảy ra dẫn đến rủi ro cho ngân hàng, dự đoán khả năng khắc phục, dự
kiến những biện pháp giảm thiểu rủi ro và hạn chế tổn thất cho ngân hàng;
Bước 3: Xét duyệt và quyết định cấp tín dụng.Tại bước này, ngân hàng sẽ
xem xét và ra quyết định đồng ý hoặc từ chối cho vay đối với một hồ sơ vay vốn
của khách hàng. Khi đưa ra quyết định, nếu thực hiện không tốt các công việc tại
Bước 1 và Bước 2 thì có thể mắc phải 2 sai lầm cơ bản là (i) đồng ý cho vay đối
với khách hàng không tốt hoặc (ii) từ chối cho vay đối với một khách hàng tốt.
Cả 2 sai lầm trên đều ảnh hưởng tới hoạt động cho vay của ngân hàng, thậm chí
sai lầm thứ hai còn ảnh hưởng đến uy tín của ngân hàng;
Bước 4: Ký hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay và thực hiện
các thủ tục đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm. Tại bước này, ngân hàng và
bên vay và/hoặc bên thứ ba sẽ ký kết các hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo
đảm tiền vay. Thông thường, khi hoàn tất việc ký kết các thỏa thuận này thì

33. 26
các bên sẽ tiến hành các thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, đăng ký giao
dịch bảo đảm để đảm bảo thứ tự ưu tiên thanh toán của ngân hàng;
Bước 5: Giải ngân. Ở bước này, ngân hàng sẽ tiến hành chuyển giao
tiền cho khách hàng theo hạn mức tín dụng đã ký kết tại hợp đồng tín dụng.
Việc giải ngân sẽ phải tuân thủ nguyên tắc sự vận động tiền tệ gắn liền với sự
vận động của hàng hóa và dịch vụ liên quan, nhằm kiểm tra mục đích sử dụng
vốn vay của khách hàng và đảm bảo khả năng thu hồi nợ;
Bước 6: Giám sát thu nợ và thanh lý hợp đồng cho vay, giải tỏa TSBĐ.
Nhân viên ngân hàng phải liên tục kiểm tra việc sử dụng vốn vay thực tế của
khách hàng, hiện trạng tài sản bảo đảm, tình hình tài chính của khách hàng và
thường xuyên nhắc nợ đối với khách hàng. Trường hợp khách hàng vi phạm
các thỏa thuận gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của ngân hàng thì ngân
hàng có quyền phát mại, xử lý tài sản bảo đảm để thu nồi nợ. Trường hợp
khách hàng đã hoàn thành mọi nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp
đồng bảo đảm tiền vay thì ngân hàng cùng khách hàng tiến hành thanh lý các
hợp đồng và giải tỏa TSBĐ.
Về cơ bản, quy trình cho vay nhà ở HTTTL cũng tuân theo các bước nêu
trên. Nhưng phải bổ sung thêm 1 bước về hoàn tất các thủ tục thế chấp, giao
dịch bảo đảm và xử lý các phát sinh sau cho vay ở sau Bước 5: Giải ngân. Sở dĩ
như vậy bởi tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay, nhà ở chưa hình
thành hoặc chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, nên khi nhà ở hoàn
thành (lúc này ngân hàng đã giải ngân vốn theo cam kết tại hợp đồng tín dụng),
bên vay hoặc bên bảo đảm đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.
Khi đó, đối tượng của giao dịch thế chấp không còn là nhà ở HTTTL nữa mà
đã trở thành nhà ở hiện hữu. Để bảo vệ quyền và lợi ích của mình, ngân hàng
phải yêu cầu bên vay/bên bảo đảm tiến hành sửa đổi đối tượng của hợp đồng
bảo đảm tiền vay đã ký kết và thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan như sửa
đổi hợp đồng thế chấp, đăng ký chuyển tiếp thế chấp nhà ở HTTTL,...

34. 27
1.3. Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay thế chấp
bằng nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Để điều chỉnh một quan hệ xã hội, Nhà nước sử dụng hệ thống quy
phạm pháp luật tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia
quan hệ xã hội đó, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của các bên liên quan, Nhà
nước và xã hội. Đối với hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL, việc điều
chỉnh các quan hệ liên quan được thể hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc
nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu
cầu của từng lĩnh vực cụ thể có những quy định phù hợp tại luật dân sự, pháp
luật liên quan đến tín dụng ngân hàng, luật nhà ở, luật xây dựng,… Như vậy,
có thể khái quát về “Pháp luật điều chỉnh điều chỉnh hoạt động cho vay thế
chấp bằng nhà ở HTTTL của NHTM là hệ thống quy phạm pháp luật tác động,
điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ cho vay và thế chấp
nhà ở HTTTL của NHTM, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên cho vay/bên
nhận thế chấp, bên vay và/hoặc bên thế chấp và lợi ích của Nhà nước, xã hội.”
Trong thực tiễn khoa học pháp lý, khi phân chia các nội dung hay cấu
trúc pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội hay một nhóm quan hệ xã hội
cùng loại, người ta có thể dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau để phân chia cho
phù hợp với nội dung nghiên cứu như: dựa vào cấu trúc về hình thức hoặc cấu
trúc về nội dung của pháp luật điều chính nhóm quan hệ xã hội hoặc dựa vào
lĩnh vực pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hội thuộc pháp luật công hay
pháp luật tư, pháp luật chung hay pháp luật chuyên ngành… Điều chỉnh pháp
luật về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là một tổng thể thống nhất hệ thống
quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, có mối liên hệ nội tại
hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh, bao gồm
những nội dung cơ bản sau đây:

35. 28
Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay chủ
thể của quan hệ cho vay thế chấp nhà ở HTTTL. Theo đó, tồn tại hai mối
quan hệ chủ yếu là (i) quan hệ cho vay giữa bên vay và bên cho vay (NHTM)
và (ii) quan hệ thế chấp giữa bên nhận chế chấp và bên thế chấp.
Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về hoạt động cho vay giữa
NHTM với bên vay. Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay này được thể hiện
thông qua hợp đồng tín dụng. Do vậy, cần quan tâm đến các văn bản quy phạm
pháp luật điều chỉnh việc giao kết hợp đồng tín dụng giữa các bên liên quan.
Thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về thế chấp nhà ở
HTTTL. Bản chất của thế chấp tài sản là thế chấp đối vật, theo đó, nghĩa vụ
trong quan hệ thế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản
đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn
vốn cho vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và
tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp. Chính vì vậy, đối tượng tài sản
trong quan hệ thế chấp luôn là mối quan tâm đầu tiên đối với cả bên thế chấp
và bên nhận thế chấp, là cơ sở và điều kiện tiền đề nhưng có ý nghĩa quyết
định cho việc hình thành quan hệ thế chấp tài sản. Tuy nhiên, nhà ở HTTTL
là một loại tài sản đặc biệt vì chưa hình thành tại thời điểm giao kết. Do đó,
cần lưu tâm đến các vấn đề như: nội dung hợp đồng thế chấp, nghĩa vụ được
bảo đảm, mô tả tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ giữa các bên,…
Thứ tư, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về trình tự, thủ tục trong
hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là tổng hợp các bước cụ thể từ khi
tiếp cận nhu cầu vay vốn của khách hàng cho đến khi ngân hàng quyết định
cho vay, giải ngân, thanh lý hợp đồng tín dụng, giải tỏa TSBĐ. Mỗi NHTM
thường tự thiết kế quy trình cho vay riêng dựa trên quy định pháp luật cho
vay, bảo đảm tiền vay, kiểm soát rủi ro, những điều kiện về sản phẩm cho
vay, mô hình cấp và quản lý tín dụng của mình.

36. 29
Thứ năm, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh pháp luật về hình thức
và hiệu lực của giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL. Đối với nhà ở HTTTL, giao
dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp
đồng đó phải được công chứng tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thủ tục
đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp,
có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây
dựng thứ tự thanh toán.
Thứ sáu, điều chỉnh pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở
HTTTL. Đây là nội dung không thể thiếu trong bất kỳ một giao dịch thế chấp
tài sản nào. Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các
nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự tự do thỏa thuận của các bên
ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp. Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà
bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì
pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối
với tài sản thế chấp. Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận thì các bên
xử lý nhà ở HTTTL theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy
định. Tuy nhiên, để thuận tiện, dễ dàng và tạo điều kiện cho bên nhận thế
chấp trong việc xử lý nhanh và dứt điểm nhà ở HTTTL nhằm thu hồi vốn vay,
pháp luật cần phải điều chỉnh phù hợp hơn theo hướng tạo sự chủ động và
linh hoạt cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý.

37. 30
Chương 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ
Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
Có thể nói bất kỳ một lĩnh vực nào nếu có hành lang pháp lý rõ ràng,
minh bạch để điều tiết và dẫn dắt thị trường thì lĩnh vực đó sẽ phát triển một
cách vững chắc và an toàn. Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL của các NHTM
cũng vậy, nếu có hệ thống văn bản pháp luật quy định một cách cụ thể, thống
nhất sẽ tạo điều kiện cho các chủ thể tích cực tham gia vào hoạt động này, đồng
thời hạn chế được nợ xấu - căn bệnh trầm kha trong bối cảnh tình hình tài chính
- tín dụng suy thoái tại Việt Nam những năm gần đây. Liên quan đến hoạt động
cho vay thế chấp nhà ở HTTTL, cần thiết phải xem xét các quy định pháp luật
điều chỉnh hoạt động này là pháp luật về hoạt động cho vay của NHTM và
pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL. Nhìn chung, pháp luật hiện hành về cho
vay đã tương đối hoàn chỉnh và đồng bộ, ít xảy ra vướng mắc trong thực tiễn.
Tuy nhiên, thế chấp nhà ở HTTTL lại là vấn đề phức tạp hơn với cơ chế xử lý
chưa thật sự rõ ràng, chặt chẽ nên các NHTM trên thực tế gặp nhiều khó khăn,
rắc rối từ việc xác định tài sản, định giá tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp
đồng bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm đến xử lý tài sản thế chấp.
2.1. Các quy định của pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình
thành trong tƣơng lai
2.1.1. Các chủ thể tham gia vào giao dịch cho vay thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai
Trong cho vay thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM có hai giao dịch phát
sinh là giao dịch tín dụng và giao dịch thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của bên
vay phát sinh từ giao dịch tín dụng. Về nguyên tắc, các chủ thể tham gia các

38. 31
giao dịch nêu trên phải tuân thủ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 122 BLDS
năm 2005: người tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự.
Đây là một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực vì
tư cách chủ thể được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự, cụ thể:
- Đối với cá nhân: Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng
của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự
(Điều 17 BLDS năm 2005). Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có toàn
quyền trong việc xác lập, thực hiện các hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế
chấp nhà ở HTTTL.
- Đối với pháp nhân: Khi tham gia vào bất cứ hợp đồng dân sự nào thì
pháp nhân phải thông qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc
đại diện theo ủy quyền). Đồng thời, việc tham gia vào các giao dịch dân sự phải
phù hợp với pháp luật và điều lệ của pháp nhân đó.
- Đối với hộ gia đình và tổ hợp tác: Theo quy định của pháp luật thì mọi
hành pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác trong quá trình xác lập và thực hiện giao
dịch dân sự đều phải được thực hiện thông qua người đại diện (chủ hộ, tổ trưởng
tổ hợp tác) và các giao dịch này phải được sự đồng ý của đa số các thành viên.
Các chủ thể tham gia vào các giao dịch tín dụng và giao dịch thế chấp
nhà ở HTTTL có thể cùng là các chủ thể ấy (bên vay và bên thế chấp là một)
hoặc là các chủ thể khác nhau (bên vay khác bên thế chấp). Cho dù bên vay
và bên thế chấp cùng là một chủ thể thì bản chất của các giao dịch là khác
nhau nên vai trò của các chủ thể trong từng giao dịch cũng khác nhau, cụ thể:
Đối với giao dịch tín dụng: chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng bao gồm
bên cho vay (NHTM) và bên vay (các tổ chức, cá nhân có đủ các điều kiện do
pháp luật quy định). Các chủ thể này khi tham gia hợp đồng tín dụng cần phải
thỏa mãn những điều kiện sau đây:
Bên cho vay thông thường là các TCTD có đầy đủ điều kiện do pháp

39. 32
luật quy định. Theo Điều 8 Luật các TCTD năm 2010, một TCTD muốn được
thực hiện hoạt động ngân hàng tại Việt Nam phải đáp ứng đầy đủ điều kiện
được NHNN cấp phép. Để được cấp phép, thực hiện hoạt động cho vay, ngân
hàng phải hội đủ các điều kiện về (i) vốn điều lệ tối thiểu bằng vốn pháp định;
(ii) chủ sở hữu là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp, nếu là cá nhân phải có
năng lực hành vi dân sự đầy đủ và đủ khả năng tài chính để góp vốn; (iii) có
điều lệ phù hợp với quy định của pháp luật; (iv) người quản lý, điều hành,
thành viên Ban kiểm soát đáp ứng điều kiện, tiêu chuẩn theo Điều 50 Luật các
TCTD năm 2010 và (v) có đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi,
không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD; không tạo
ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh
trong hệ thống TCTD (Điều 20 Luật các TCTD năm 2010).
Bên vay là các tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện theo pháp luật
và theo thỏa thuận với bên cho vay. Theo Quyết định số 127/2005/QĐ-
NHNN, quy định:
Khách hàng vay tại TCTD là các cá nhân, tổ chức Việt
Nam và nước ngoài có nhu cầu vay vốn, có khả năng trả nợ để
thực hiện các dự án dầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh,
dịch vụ hoặc dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống trong
nước và nước ngoài… [29, Điều 2, Khoản 2].
Điều 7 Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN quy định TCTD xem xét và
quyết định cho vay khi khách hàng có đủ điều kiện sau: (i) Có năng lực pháp
luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định
của pháp luật; (ii) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (iii) Có khả năng tài
chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; (iv) Có dự án đầu tư, phương án
sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư,
phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật;

40. 33
và (iv) Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính
phủ và hướng dẫn của NHNN. Ngoài ra, bên vay còn phải đáp ứng các điều
kiện khác của ngân hàng như đang trong độ tuổi lao động, công việc, nơi sinh
sống, mức thu nhập,…
Đối với giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL: Chủ thể của hợp đồng thế
chấp nhà ở HTTTL là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm:
Bên nhận thế chấp tức là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Khoản
2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định: “Tổ chức, cá nhân mua
nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản
được quyền thế chấp nhà ở tại TCTD để vay vốn” [26, Điều 61]. Theo quy
định này thì bên nhận thế chấp đương nhiên là các TCTD, thường gặp nhất là
NHTM. Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ thế chấp.
Bên thế chấp là bên đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay.
Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên vay vốn có thể đồng thời là bên thế chấp
nhằm thực hiện quan hệ tín dụng với NHTM. Pháp luật cũng cho phép bên thế
chấp là bên thứ ba bảo đảm nghĩa vụ của bên vay bằng tài sản của mình. Theo
đó, bên thế chấp có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhà ở HTTTL với tư cách là
bên mua căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự đang xây dựng trên đất nền
dự án của đơn vị kinh doanh bất động sản đưa ra thế chấp tại TCTD,...
Hiện nay, các giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL xuất hiện ngày càng nhiều
và chiếm phần lớn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng. Bên vay thường
là các khách hàng có nhu cầu vay vốn để mua nhà ở tại dự án nhà án chưa hoàn
thành và dùng chính căn hộ, nhà ở đó để thế chấp tại ngân hàng. Do quyền sở
hữu của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL chưa được công nhận tại thời điểm
xác lập giao dịch nên các ngân hàng thường đặt thêm các điều kiện cụ thế đối
với khách hàng vay như: đối với khách hàng cá nhân thì có khả năng tài chính và
có các nguồn thu hợp pháp ổn định trong thời hạn vay vốn để thực hiện nghĩa vụ

41. 34
trả nợ cho ngân hàng. Đối với khách hàng là pháp nhân thì phải đưa ra dự án đầu
tư phát triển sản xuất kinh danh, dịch vụ khả thi, có khả năng hoàn trả nợ; hoặc
các dự án, phương án phục vụ đời sống khả thi, phù hợp với quy định pháp luật.
Ngoài ra khách hàng phải có số vốn đối ứng (vốn tự có) nhất định khi tham gia
vào giao dịch sử dụng vốn vay (mua nhà).
2.1.2. Hợp đồng tín dụng trong cho vay thế chấp bằng nhà ở hình
thành trong tương lai
Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay của NHTM và khách hàng là
được thể hiện thông qua hợp đồng tín dụng. Đây là một loại hợp đồng vay tài
sản theo quy định tại Điều 471 của BLDS 2005 (BLDS):
Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó
bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay
phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số
lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thoả thuận hoặc pháp
luật có quy định [37, Điều 471].
Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt là
tiền tệ. Trong quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thế mạnh hoàn toàn thuộc
về ngân hàng vì ngân hàng là người quyết định cho vay.Tuy nhiên, ngay sau
khi giải ngân, bên vay lại là người nắm vai trò chủ động trong việc trả nợ.
Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của pháp luật
về hợp đồng tín dụng nhưng vẫn trở thành bên thụ động.
Đối với cho vay thế chấp nhà ở HTTTL, về bản chất, hợp đồng tín
dụng không có điểm khác biệt so với hợp đồng tín dụng thông thường. Pháp
luật hiện hành nhìn chung đã quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện, điều
khoản có trong một hợp đồng tín dụng. Vì vậy, chỉ cần lưu ý đến một số điểm
đặc biệt như sau:

42. 35
2.1.2.1. Mục đích sử dụng vốn vay
Đối với vay vốn dân sự hoặc thương mại thông thường, hầu như bên
cho vay không quan tâm đến mục đích sử dụng vốn vay, trong khi đối với hợp
đồng tín dụng thì lại là một trong những điều kiện quan trọng nhất. Khoản 1
Điều 6 Quyết định số 1627/2011/QĐ-NHNN quy định về nguyên tắc cho vay:
Khách hàng vay vốn của TCTD phải đảm bảo sử dụng vốn vay đúng mục
đích đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng. Trong cả quá trình vay, nếu bên
vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng lập
tức được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi nợ trước hạn...
Để bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng
hạn, ngân hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng vốn vay và
trả nợ của khách hàng.
2.1.2.2. Hình thức của hợp đồng tín dụng
Hợp đồng tín dụng phải được lập thành văn bản, trong đó có nội dung
về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi
suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị TSBĐ, phương thức trả nợ và
những cam kết khác được các bên thoả thuận (Điều 51 Luật các TCTD năm
2010). Thông thường, các ngân hàng sẽ soạn thảo mẫu hợp đồng tín dụng -
đây không phải là dạng hợp đồng mẫu theo quy định của Điều 407 BLDS
năm 2005 mà chỉ là bản thảo để thuận tiện trong quá trình đàm phán ký kết
hợp đồng. Về lý thuyết, bên vay hoàn toàn có thể thoả thuận với ngân hàng
thay đổi bất kỳ nội dung nào. Tuy nhiên, trên thực tế thì bên vay thường phải
chấp nhận những điều khoản thiên về ràng buộc chặt chẽ đối với bên vay và
có lợi hơn cho ngân hàng.
So với hợp đồng thương mại, hợp đồng tín dụng có điểm khác là rất
nhiều văn bản có các điều khoản của một hợp đồng như đơn đề nghị vay vốn,
hợp đồng tín dụng, khế ước nhận nợ (giấy nhận nợ),... Chẳng hạn trong đơn

43. 36
đề nghị vay vốn có nhiều nội dung cơ bản của hợp đồng tín dụng như số tiền
vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất vay và cam kết của bên vay. Trường
hợp ngân hàng ký chấp thuận những nội dung đó, thì hoàn toàn có thể thay
thế cho một bản hợp đồng tín dụng. Tương tự, khế ước nhận nợ cũng thường
liệt kê lại một cách đầy đủ những điểm chủ yếu của hợp đồng tín dụng, nên
trong nhiều trường hợp cũng đồng nghĩa với một hợp đồng tín dụng. Do hợp
đồng tín dụng được ngân hàng nghiên cứu và xây dựng một cách kỹ càng,
chặt chẽ nên rất ít khi xảy ra tranh chấp về hợp đồng tín dụng, mà thường là
tranh chấp liên quan đến việc xử lý TSBĐ.
2.1.2.3. Hiệu lực của hợp đồng tín dụng
Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng cũng được áp dụng
theo quy định tại Điều 122 BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng, các điều kiện đó là:
- Chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng phải có đủ năng lực pháp luật và
năng lực hành vi dân sự.
- Mục đích và nội dung hợp đồng tín dụng không trái pháp luật và đạo
đức xã hội. Mục đích của hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng sẽ bị
coi là trái pháp luật và đạo đức xã hội khi giao dịch đó được các bên xác lập
nhằm vi phạm các quy tắc pháp lý đã được Nhà nước xây dựng để bảo vệ quyền
lợi chung hoặc xâm phạm các giá trị đạo đức đã được Nhà nước và xã hội thừa
nhận. Đây là điều kiện được pháp luật quy định nhằm bảo vệ trật tự công cộng.
- Có sự đồng thuận ý chí giữa các bên cam kết trên nguyên tắc tự
nguyện, bình đẳng và tự do ý chí. Một hợp đồng tín dụng được coi là không
có sự đồng thuận khi sự thỏa thuận đó giữa bên bị khiếm khuyết như dự nhầm
lẫn, lừa dối hoặc sự ép buộc, cũng bức khi giao kết hợp đồng. Các khuyết tật
này ảnh hưởng mang tính quyết định đến ý chí giao kết của các bên mới được
coi là sự kiện pháp lý làm hợp đồng tín dụng vô hiệu.

44. 37
- Vi phạm hình thức của giao dịch. Đối với hoạt động cho vay thông
qua hợp đồng tín dụng, vấn đề hình thức của giao dịch có ý nghĩa đặc biệt
quan trọng, bởi lẽ loại giao dịch này cần được pháp luật quy định chặt chẽ về
hình thức nhằm ngăn ngừa các rủi ro pháp lý cho các bên. Xuất phát từ yêu
cầu này, tại Điều 17 Quyết định số 1627/2011/QĐ-NHNN quy định mọi hợp
đồng tín dụng đều phải được ký kết bằng văn bản mới có giá trị pháp lý.
Cũng giống như các hợp đồng dân sự thông thường, theo Điều 405
BLDS năm 2005, thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tín dụng là thời
điểm các bên đã thỏa thuận xong các điều khoản của hợp đồng, bên sau cùng
đã ký tên, đóng dấu của hợp đồng tín dụng. Điểm khác biệt so với thời hạn
hiệu lực của hợp đồng vay tài sản thông thường ở chỗ các ngân hàng thường
đưa điều khoản: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên vay trả hết nợ gốc,
lãi và các chi phí có liên quan. Nếu thoả thuận này được công nhận thì hiệu
lực của hợp đồng tín dụng sẽ luôn luôn vô thời hạn, không bao giờ chấm dứt
nếu bên vay chưa trả hết nợ. Trên thực tế, Toà án đã từng thừa nhận thời hiệu
khởi kiện không tính từ ngày hết hạn trả nợ theo thoả thuận, mà tính đến khi
bên vay trả hết nợ [26]. Sau khi các bên hoàn tất nghĩa vụ với nhau, hợp đồng
tín dụng sẽ được thanh lý, bên vay được giải thoát khỏi mọi nghĩa vụ đối ngân
hàng. Cũng theo quy định này, việc chuyển giao tiền từ ngân hàng cho khách
hàng (giải ngân) là nghĩa vụ của bên cho vay. Nếu ngân hàng không thực hiện
đúng nghĩa vụ này mà gây thiệt hại cho bên vay thì ngân hàng phải chịu phạt
vi phạm hợp đồng và chịu cả trách nhiệm bồi thường.
Trên nguyên tắc, khi hợp đồng tín dụng không thỏa mãn một trong số
các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định thì giao dịch đó bị coi là vô
hiệu và sự vô hiệu này, về lý thuyết có thể được nhìn nhận ở trạng thái vô
hiệu tuyệt đối (đương nhiên vô hiệu) hoặc vô hiệu tương đối (có thể vô hiệu),
cụ thể: hợp đồng tín dụng bị coi là vô hiệu tuyệt đối khi mục đích, nội dung,