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Despidos colectivos. Sigue la saga Unipost. Notas a la sentencia de la AN de 22 de octubre: nuevamente sobre los límites a las extinciones cuando está en vigor un procedimiento de suspensión de contratos.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.
1 de noviembre de 2014.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Vuelve Unipost a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Es objeto de esta entrada la sentencia dictada el pasado 22 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada. La muy extensa síntesis oficial de dichasentencia es la siguiente: “Impugnación de despido colectivo de la empresa Unipost SAU. La notificación de la decisión empresarial tras el periodo de consultas debe realizarse a los representantes de los trabajadores con participación en la comisión negociadora. Cuando la comisión está formada por las secciones sindicales, la notificación ha de hacerse a cada una de ellas, comenzando a computar el plazo de caducidad de la acción de impugnación del despido colectivo por vía del art 124 LRJS para cada una desde la recepción de su respectiva notificación. La carga de la prueba de la notificación, de su contenido y fecha, corresponde a la empresa. Las discrepancias entre las secciones sindicales sobre la composición de la comisión negociadora no producen la nulidad del despido, aunque la composición fijada sea incorrecta, si la empresa no ha intervenido indebidamente en el conflicto entre ellas, ni ha amparado posturas manifiestamente infundadas para evitar la negociación. Sea cual sea la distribución del número de miembros entre las secciones sindicales, la misma no afecta a la validez del periodo de consultas y del despido si ha existido negociación y todas las secciones sindicales han participado en la misma, recibiendo la información pertinente y formulando propuestas y escuchando las de las demás partes. Si el número de miembros de la comisión resultase incorrecto, ello solamente afectaría a la eventual validez de un acuerdo en el periodo de consultas que aquí no se ha producido. La existencia de un acuerdo colectivo previo entre la empresa y la representación de los trabajadores sobre el contenido y garantías de un futuro despido colectivo no determina la nulidad del despido colectivo, puesto que tal pacto no impide ni el desarrollo de la negociación ni la eventual modificación de lo acordado si se produce un nuevo acuerdo de los negociadores en el periodo de consultas, de manera que el pacto preexistente únicamente limita la libertad de la empresa para decidir unilateralmente sobre el despido colectivo a falta de acuerdo en el periodo de consultas. No cabe que la empresa imponga un despido colectivo estando vigente una suspensión de contratos por la misma causa, salvo que concurriesen circunstancias nuevas y sustanciales, que aquí no se han acreditado. Tampoco puede admitirse que la decisión empresarial de despido colectivo sea contraria a un acuerdo colectivo previo con el comité intercentros, que obligaba a poner fin a la suspensión de contratos antes de ejecutar el despido colectivo dentro de unos límites temporales que no se han respetado, provocando una situación de superposición de ambas medidas durante meses que produce una ampliación extraordinaria de los poderes empresariales de manera preventiva y no amparada en el ordenamiento vigente. La consecuencia es la nulidad del despido”.

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2. Los conflictos suscitados en el seno de la empresa Unipost y de los que conoció la AN merecieron mi atención en dos entradas anteriores del blog, de las que ahora recupero los contenidos más relevantes y que permiten enmarcar adecuadamente la sentencia de 22 de octubre.
3. El primer comentario versó la sobre la sentencia dictada el 28 de enero de 2013, y trató sobre la posibilidad de inaplicar el convenio colectivo vigente cuando concurran las causas recogidas en el reformado artículo 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
“He podido acceder al Expediente 08/2012 de la Comisión consultiva nacional de convenios colectivos, es decir a su decisión adoptada en el Pleno de 28 de septiembre en relación a la solicitud planteada por UNIPOST, de tal manera que su lectura y la de los hechos probados de la sentencia de la AN de 28 de enero permiten tener un muy buen conocimiento de la propuesta de la empresa y de las argumentaciones de todas las partes implicadas, hasta llegar a la resolución del pleno de la CCNCC, en primer lugar, declarando, por mayoría, “que no procede la inaplicación del convenio colectivo de la empresa UNIPOST S.A contenida en la solicitud formulada por la citada entidad..”, y a la sentencia de la AN, en segundo término, que desestima “la demanda interpuesta por UNIPOST SAU contra el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el Comité Intercentros de la empresa y las secciones sindicales de la misma (CGT, UGT, USO y CCOO)”, y declara que “la Decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos de fecha 28 de Septiembre de 2012, dictada en el procedimiento 8/2012 es plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a declararse por esta Sala la nulidad de la misma, como se postula”. ...
5. Contra la decisión de la CCNCC la empresa presentó demanda ante la AN el 12 de noviembre, celebrándose el acto de conciliación y juicio el día 24 de enero, y dictándose sentencia el día 28 tal como ya he indicado con anterioridad. En los hechos probados se recogen de forma detallada los datos relativos a la suscripción del convenio colectivo vigente, según el acuerdo alcanzado el 23 de abril y la posterior publicación en el BOE de 14 de junio. Sólo cinco días más tarde, la empresa comunicó su decisión de iniciar el procedimiento de inaplicación del convenio por causas económicas y productivas; más concretamente “con la finalidad de proceder al descuelgue de las tablas salariales para los años 2012 y 2013 del Convenio colectivo de UNIPOST, S.A. 2011- 2013. – La medida, promovida por la empresa, consistía en aplicar las tablas salariales previstas en el VIII Convenio Colectivo de Entrega Domiciliaría, hasta el 31 de diciembre de 2013, momento en que finaliza la vigencia del Convenio de UNIPOST, S.A. Dicho descuelgue supondrá una rebaja salarial entre el 5,49 % mínimo y el 15,71 % máximo, dependiendo del centro de trabajo y tramo salarial según habitantes que corresponda”.
En los fundamentos de derecho la Sala recuerda en primer lugar, aunque no hubiera podido tomarse en consideración por la CCNCC en el momento de emitir la Decisión de 28 de septiembre, que ya está en vigor el RD 1362/2012 de 27 de septiembre (y no de diciembre, como por error se recoge en el fundamento cuarto), y presta especial atención al artículo 22, que regula las decisiones de la Comisión ya que considera que permite constatar “el modo por el que el legislador prevé se produzcan estas resoluciones desde la fecha de su vigencia, tratándose de una herramienta de calado para la interpretación y aplicación del art. 82.3 ET”.

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A partir de dicho precepto, la Sala entiende que la Comisión debe pronunciarse, en primer lugar, sobre la existencia o no de la causa o causas alegadas, y en el supuesto de la no concurrencia “denegará la aplicación de la medida”, mientras que en caso de existir deberá valorarla y decidir sobre la inaplicación total o parcial del convenio de acuerdo a la propuesta empresarial. El interés de la sentencia de la Sala radica a mi parecer justamente en la clara manifestación de que el precepto examinado (que es de obligada aplicación a partir de la entrada en vigor del RD 1362/2012, y sirve como criterio interpretativo para conflictos anteriores) “no contempla la autorización mecánica de la medida, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por parte de la Comisión, quien deberá valorar obligatoriamente la adecuación de la medida y sus efectos sobre los trabajadores afectados en relación con las causas acreditadas”. Igualmente, es muy interesante la argumentación de la Sala respecto a la necesidad de concurrencia “de las conexiones de funcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad entre la causa acreditada y la medida propuesta por la empresa” una vez que esté acreditada la existencia de la causa o causas. Es importante destacar que la Sala aplica a este litigio, en el que, tal como indica la nota de prensa sobre la sentencia, “se resuelve un expediente de la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos, modificada tras la reforma laboral”, los mismos criterios que ha utilizado en sentencias sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y despidos colectivos, dictadas tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012.
Al tratarse de la primera sentencia en la que la AN se pronuncia sobre un expediente de inaplicación de convenio colectivo tras la reforma laboral, la Sala dedica un especial cuidado al análisis jurídico de las posibilidades de impugnación de la decisión de la Comisión, poniendo de manifiesto las diferencias existentes entre procedimientos instados por ambas partes negociadoras y los que se sustancian, como es el presente caso, por sólo una de las partes. Efectúa un buen análisis de las diferencias cada vez menores entre medidas de flexibilidad interna y externa, y pone de manifiesto que la posibilidad de resolver un conflicto en el que ha habido desacuerdo de las partes, así como aquellos en los que las partes hubieran solicitado la intervención de un tercero, debe tener por objetivo evitar situaciones más negativas para los trabajadores afectados, concluyendo que la adopción de medidas de flexibilidad interna es “un bien jurídico nada despreciable, puesto que su recta y cabal instrumentación permitirá eludir medidas de flexibilidad externa en situaciones de crisis y reducir el desempleo, que es el principal problema nacional”.
Sobre la impugnación de decisiones de terceros y sus límites, la Sala se remite en gran medida a la sentencia de 2 de noviembre, dictada con ocasión del laudo arbitral de Iberia, y recuerda la interpretación integradora que ha de efectuarse de los artículos 91 de la LET y 65.4 y 165 de la LRJS sobre legitimación para impugnar un laudo “por vicios procedimentales, ultra vires y vulneración de normas de derecho necesario”. Sobre los límites a la posibilidad de recurrir la decisión de la Comisión, y de acuerdo a los razonamientos expuestos en la sentencia del laudo arbitral de Iberia, la Sala diferencia, con buen criterio a mi parecer, entre un pronunciamiento o arbitraje propiamente jurídico, que es el que deberá existir cuando la Comisión (o el hipotético árbitro nombrado para resolver el conflicto, sin que proceda entrar ahora en la discusión sobre la posible inconstitucionalidad de la medida) se pronuncie sobre la existencia o no de la causa o causas alegadas, mientras que en el supuesto de determinación de cómo y en qué condiciones procede la inaplicación del convenio la Comisión debe tener un

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mayor margen de discrecionalidad a fin y efecto de valorar en qué medida operan las conexiones de funcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
La Sala concluye, sentando doctrina para posteriores pronunciamientos que puedan dictarse, que “comparte con la demandante que las decisiones y laudos, producidos por la intervención de la CCNCC en aplicación del art. 82.3 ET, son impugnables por ilegalidad, lesividad y por vicios procedimentales, si bien coincidimos también con el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal en que dichas impugnaciones, cuando se apoyen en la ilegalidad, deberán ser especialmente exigentes, particularmente cuando se opongan a los criterios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad utilizados en las resoluciones, puesto que dichos extremos se relacionan propiamente con los laudos de equidad, cuyo control jurisdiccional es más limitado”.
Una vez sentada doctrina, la Sala entra en el estudio concreto del litigio, al que dedica los fundamentos sexto, séptimo y octavo. En primer lugar, rechaza que la decisión de la Comisión se haya adoptado sin motivación, argumentación de la parte demandante que ciertamente sorprende si se lee el texto íntegro de la Decisión de 28 de septiembre.
Interesante, y era de prever su alegación, es la tesis empresarial de haber incurrido la resolución en ultra vires, es decir haberse extralimitado en sus funciones la Comisión “puesto que sólo tenía que pronunciarse sobre la concurrencia de las causas alegadas” (en síntesis, es el mismo argumento defendido por CEOE y CEPYME en el Pleno en el que se adoptó la Decisión). Sería aceptable la tesis empresarial si se aplicara la reforma, repito, en sus términos literales y como pretendía el legislador, pero no es ese el parecer de la Comisión ni tampoco de la AN, que vuelve a insistir en la necesidad de que por la empresa se probara, algo que no hizo a juicio de la Comisión y que tampoco ha hecho a juicio de la Sala en su demanda y en el acto de juicio, “la emergencia de situaciones extraordinarias que justificaran una nueva modificación en un plazo tan breve”.
En fin, sobre la concurrencia de las causas, la Sala razona con acierto que la decisión de la Comisión, que ahora se ratifica, no fue adoptada por su inexistencia, sino por considerarla irrazonable y desproporcionada, “puesto que produce efectos muy gravosos para los trabajadores, que ya habían asumido otros sacrificios por causas económicas y productivas con anterioridad, sin que concurrieran circunstancias sobrevenidas de tal entidad, que justificaran la aplicación de una nueva reducción retributiva”. No está de más recordar, y así lo recoge la Sala en el fundamento octavo, que menos de dos meses antes de la propuesta empresarial, y con ocasión de la firma del nuevo convenio para 2012 y 2013, los trabajadores “asumieron prolongar su convenio, flexibilizaron su jornada en mayor medida y congelaron sus salarios con causas a una situación económica negativa y productiva..”.
La Sala entra en el examen de los datos económicos para concluir que no ha quedado acreditado el cambio en la situación económica negativa de la empresa en el momento que se presentó la propuesta de inaplicación del convenio, exponiendo con claridad que “el 19-06-2012, al iniciarse el período de consultas, no concurría una situación sobrevenida de tal entidad, que justificara una nueva vuelta de tuerca, aunque se incrementaran las pérdidas, puesto que dicha circunstancia no estaba causada por los costes de personal, que se habían reducido significativamente respecto a los años precedentes, contribuyendo decisivamente los trabajadores en la superación de la crisis empresarial”.

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4. El segundo comentario versó sobre la sentencia de 19 de marzo de 2013, en la que la AN desestimó la demanda de conflicto colectivo y validó la decisión empresarial.
“1. Antes de iniciarse el período vacacional de Semana Santa la AN dictó una importante sentencia el 19 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín, en la que desestima “la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FSC- CC.OO; CGT, y en consecuencia absolvemos a UNIPOST SA; UGT; USO de sus pedimentos”. Y digo que la sentencia es importante a mi parecer por un doble motivo: en primer lugar porque se trata de la segunda sentencia que dicta la AN en un ERE presentado por la empresa Unipost, tras la dictada el 28 de enero de este año y en la que desestimó la demanda interpuesta contra la Resolución de la Comisión Nacional de Convenios Colectivos por la que se desestimó su petición de inaplicación del convenio colectivo vigente al amparo del art.82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y en este caso sí se aceptará la tesis de la empresa tras su validación por la citada Comisión; en segundo término, porque se plantea la posibilidad, que resuelve en términos afirmativos, de que puedan accionarse por la empresa de forma casi conjunta en el tiempo propuestas de inaplicación del convenio colectivo y de presentación de un ERE de suspensión de contratos y reducción de jornadas de trabajo.
2. Vayamos por parte. El conflicto colectivo se interpone por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO y por el sindicato CGT los días 3 y 23 de enero respectivamente. Tras la pertinente acumulación de las demandas, el juicio se celebró el 14 de marzo. Por la primera demandante se pidió la nulidad del ERE presentado por la empresa, alegándose falta de negociación de buena fe durante el período de consultas y no aportación de toda la documentación necesaria para poder llevar a cabo correctamente el proceso negociador, y también por actuar la empresa de forma fraudulenta y con abuso de derecho, “por dar comienzo al presente expediente antes de que terminara el previo, habiendo puesto en marcha, además, dos descuelgues salariales y un acuerdo de flexibilidad salarial y de jornada”. Por la segunda demandante, se argumentó también la inexistencia de la causa productiva alegada por la empresa y la existencia de vicios de fondo en el ERE en cuanto a la falta de concreción de cuándo y por cuánto tiempo operaría la suspensión, e igualmente la pertenencia de la empresa demandada a un grupo de empresas de las que no se había facilitado información durante el período de consultas.
Por parte de Unipost, entre otras razones, se destacó la especial gravedad de su situación económica y se expusieron dos argumentos que considero de interés jurídico para abordar la resolución de este caso: en primer lugar, que la CCNCC había aceptado el descuelgue salarial, o más exactamente inaplicación del convenio colectivo vigente, en la Decisión dictada el 9 de enero (recuérdese que una petición anterior en agosto de 2012 fue rechazada), “sin que ninguno de los actuales litigantes lo impugnara”; en segundo término, defendió la validez de tratar conjuntamente un ERE de suspensión y reducción de jornada, y un descuelgue o inaplicación del convenio, ya que los interlocutores empresariales y de los trabajadores (comité intercentros) “son los mismos” en ambos casos”. En cuanto a la razonabilidad o proporcionalidad de la medida adoptada, después de un amplio proceso de negociación, se justifica porque aquello que está en juego “es la subsistencia de la empresa”. En fin, dado que había otras partes codemandadas, los sindicatos UGT y USO, estos manifestaron en el acto del juicio que comprendían los motivos de las demandas pero que también eran

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conscientes de la situación por la que atraviesa la empresa, y por ello solicitaban una sentencia conforme a Derecho”.
3. En los hechos probados de la sentencia, en concreto el segundo, se recoge toda la historia del conflicto anteriormente conocido por la Sala en su sentencia de 28 de enero, explicada con anterioridad. A continuación, se explica cómo la empresa presentó un ERE de suspensión de contratos y reducción de jornada en fecha 16 de octubre, es decir poco después de que la CCNCC decidiera el 28 de septiembre no aceptar la petición de inaplicación del convenio colectivo, y que en la misma reunión “la empresa comunicó también su intención de descolgarse del convenio de la empresa, abriendo el período de consultas también a estos efectos”, entregando en estas y en posteriores reuniones la documentación requerida por la normativa vigente para abordar ambas cuestiones, y concluyendo el período, tras cambios en las propuestas empresarial, con una última propuesta con suspensión de contratos durante 140 días hábiles o alternativamente reducciones de jornada “de hasta un 30 %, en el mismo período, de la totalidad de la plantilla de la empresa”.
Poco después, y tal como se deja constancia en el hecho probado décimo, el 13 de enero la CCNCC dictó resolución por la que aceptaba la inaplicación del incremento salarial previsto para 2103 en el convenio de empresa, y “esta resolución no ha sido impugnada”....
5. De la resolución judicial cabe destacar aquellos contenidos de los fundamentos de derecho que me parecen más relevantes.
A) En primer lugar, un nuevo y razonado análisis de qué debe entenderse por período de consulta, en donde la Sala reitera su tesis de que se trata de “ una manifestación propia de la negociación colectiva, que ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, siendo exigible que durante el mismo las partes negocien de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo”, que considera que sí se ha producido en el caso enjuiciado a partir de los hechos declarados probados. A este análisis se añade una importante manifestación, a la que creo que hubiera convenio darle algo más de argumentación dada la importancia del supuesto planteado, de que no obsta a la validez del período de consultas “el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue salarial, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera”.
Es cierto lo último, pero no lo es menos que los procedimientos de los arts. 47 y 82.3 de la LET tienen sus propios y específicos requisitos, y dudo mucho de que estén pensados para ser abordados en un mismo período de consultas, por lo que quizás hubiera sido conveniente no quedarse en la mera no alegación de las partes demandantes sobre el posible incumplimiento, sino en entrar a valorar, dado que se trata de una cuestión sobre la que creo que es la primera vez que la Sala se pronuncia tras la reforma laboral, de qué forma y en qué condiciones es posible el planteamiento de un acción conjunte de ERE e inaplicación de convenio por parte de la empresa.

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B) Más adelante, y refiriéndose a la existencia de la causa alegada por la empresa, la Sala se apoya en la Decisión de la CCNCC y critica que los demandantes no realizaran “el más mínimo esfuerzo” en fase administrativa para sustentar sus afirmaciones, entendiendo que tanto en sede administrativa como judicial se puede concluir que “que concurre causa económica más que suficiente y proporcionada para llevar a cabo las medidas decididas por la empresa, y en cualquier caso esta última fundó también su decisión en causa productiva, que no se ha cuestionado”. La existencia de dichas causas y su justificación lleva a que la AN considere inexistente el fraude de ley y abuso de derecho alegado por las demandantes, basado en el “encadenamiento” de medidas de flexibilidad interna desde hacía varios meses.
C) Hay dos cuestiones más de interés en los fundamentos de derecho que conviene reseñar. Si habitualmente la crítica al mal funcionamiento, a la no operatividad, del período de consultas, va dirigida a la actuación empresarial, encontramos por el contrario una crítica a la actuación sindical por pedir una documentación sólo dos días antes de finalizar el período, considerando la Sala que era “razonable que, a dos días del fin del período de consultas, la empresa no tuviera tiempo material para aportarla” y valorando además de forma positiva que la empresa aceptara reunirse, después del período de consultas, con el sindicato CC OO para explicar todo aquello que se le había pedido, algo que no fue aceptado por la parte ahora demandante, y de ahí que la Sala argumente que “habiendo transcurrido el período de consultas sin que la representación de los trabajadores solicitara información concreta adicional, a salvo del requerimiento que hace CCOO cuando está casi finalizado, consideramos que en absoluto ha quedado acreditado que sin la documentación pedida por el citado sindicato fuera objetivamente imposible la negociación efectiva durante el período de consultas”.
Por otra parte, y respecto a la crítica de que las cuentas provisionales de la empresa demandada se habían presentado sin firma y en modelo no oficial, la Sala es del parecer que aun cuando así se disponga por la normativa vigente respecto a la firma, su incumplimiento, “aun siendo reprochable, sería suficiente como para invalidar la medida empresarial, puesto que se trata de una exigencia formal destinada a apoyar la autenticidad del documento y la responsabilidad de quienes lo suscriben, pero en absoluto resulta un requisito constitutivo sin cuya concurrencia haya que concluir, necesariamente, que el contenido del documento no es veraz”. ...
5. Paso ahora al examen de latercera sentencia de la saga Unipost, la dictada el pasado 22 de septiembre porla AN, con ocasión de la demandas de impugnación de despido colectivo interpuestas por la Federación de servicios a la ciudadanía de CC OO y por la CGT, con solicitud de nulidad de la decisión empresarial de extinguir 340 contratos de trabajo, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustada a derecho.
A) Además de remitirme a toda la explicación anterior para situar la conflictividad jurídica en la empresa en relación con su situación económica, los hechos probados dejan constancia de la presentación de un ERTE por parte de la empresa el 6 de noviembre de 2013, con propuesta de suspensión de contratos por un máximo de 120 días hábiles y que se aplicaría durante todo el año 2014; dicha presentación fue simultánea con la de un procedimiento de despido colectivo para extinguir 500 contratos, y con otro de inaplicación de convenio y modificación sustancial de condiciones de trabajo, con propuesta de reducción salarial del 10 %. No hay duda, a la vista de lo expuesto, que la empresa utiliza al máximo las posibilidades de flexibilidad

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interna y externa ofrecidas por la reforma laboral de 2012, en un “procedimiento múltiple” que no está expresamente prohibido por la normativa pero en el que habrá que estar muy atento al cumplimiento tanto de los requisitos formales de válida constitución de la comisión negociadora como de los de fondo y muy en especial el cumplimiento de los requisitos o causas previstos para cada supuesto concreto en los arts. 41, 47, 51 y 82 de la LET.
Queda también constancia de las manifestaciones de la empresa de su interés real de aplicar un procedimiento de despidos, pero ante la no disponibilidad económica para abonar las indemnizaciones se había optado por aplicar también un ERTE que iría dejándose de aplicar a medida que se dispusiera de liquidez. No obstante, la decisión empresarial varió durante el período de consultas y finalmente optó (sin acuerdo en la negociación) por aplicar el ERTE durante 2014. Sí mantuvo la vía de la inaplicación del convenio (recuérdense los avatares conflictos que llegaron a la CCNCC en 2012 y 2013), si bien la CCNCC denegó la petición por Resolución de 14 de enero de 2014, decisión que no “desmotivó” a la empresa, que alcanzó poco después un acuerdo con “la mayoría del comité intercentros” y cuyo contenido queda reproducido en el hecho probado tercero, en el que se recogía la manifestación de la empresa de iniciar un procedimiento de despido colectivo “como máximo el 31 de mayo de 2014”, con idénticas condiciones que las previstas en la propuesta de noviembre de 2013 y que no llegó a buen puerto, y que de procederse a su aplicación el ERTE en vigor durante todo el año 2014 dejaría de aplicarse “a partir del 1 de junio de 2014”. Tanto el acuerdo de suspensión como el acuerdo sobre inaplicación del convenio fueron impugnados en sede judicial por CC OO y CGT, siendo desestimada por la AN, en sentencia de 30 de mayo, la tesis de la no validez de la suspensión y estimada parcialmente la demanda respecto al contenido del acuerdo de inaplicación.
B) El procedimiento de despido colectivo que ha dado origen a la sentencia ahora analizada se inició por parte de la empresa el 22 de abril, con comunicaciones dirigidas al comité intercentros y a las secciones sindicales de UTG, USO, CC OO y CGT, con el planteamiento de extinción de 372 contratos, con alegación de causa económica y con fecha límite de ejecución del 30 de septiembre, adjuntando toda la documentación referenciada en el hecho probado cuarto, con inclusión de los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos. Los avatares sobre la composición de la comisión negociadora por la parte trabajadora quedan muy bien descritos en el hecho probado quinto, y esencialmente tienen que ver con los distintos criterios sobre el número de miembros que correspondían a cada sección sindical. No obstante esta situación conflictiva, el período de consultas se desarrolló entre la empresa y los miembros de las secciones sindicales asistentes a cada reunión, finalizando sin acuerdo y siendo la empresa la que adopta la decisión el día 18 de junio de proceder a la extinción de 340 contratos, de forma gradual hasta el 31 de diciembre, con expresa manifestación de que “en el momento en que se hagan todas las extinciones automáticas dejará de aplicarse el ERTE que se está aplicando en la actualidad”. A efectos de la resolución del caso por parte de la AN interesa también hacer mención del dato recogido en el hecho probado séptimo de que la empresa no había ejecutado ningún despido en la fecha del acto del juicio, concretamente el 16 de octubre. También se recoge en dicho hecho probado que la comisión creada para aplicación del acuerdo de 24 de febrero (dirección de la empresa, UGT y USO) acordaron el 8 de octubre reducir el número de despidos a 200 y llevar a cabo una nueva afectación por centros. Decisión que a mi parecer es del todo punto irregular por adoptarse en el seno de una comisión

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encargada de velar por el cumplimiento de un acuerdo de suspensión de contratos pero no de una decisión empresarial sobre despidos colectivos y adoptada, además, sin acuerdo en el seno de la comisión negociadora. Sobre este acuerdo, la Sala deja claro de entrada que su enjuiciamiento no es motivo del litigio, “aún cuando su existencia pudiera tener alguna utilidad para interpretar y calificar los hechos acaecidos, en cuanto que pudiera aportar luz para comprender el proceso desarrollado”. Es decir, aquello que es el objeto del litigio es la decisión empresarial de extinguir 340 contratos de trabajo, adoptada el mes de junio tras el desacuerdo en el período de consultas, proceso que no ha perdido su objeto “por cuanto la misma se mantiene en la generalidad de sus términos, aún cuando se haya producido una reducción significativa del número de trabajadores afectados por el acuerdo de 8 de octubre de 2014”.
C) Pasamos a los fundamentos de derecho, en los que la Sala ha de resolver sobre diversas alegaciones formuladas por las demandantes, con resolución previa de la alegación de la caducidad de la acción ejercitada por la CGT y alegada por la parte demandada, rechazada por quedar acreditado que este sindicato recibió la notificación de los despidos en una determinada fecha (20 de junio) que le ha permitido presentar la demanda en el plazo legalmente establecido, no habiendo conseguido acreditar la empresa que la notificación se practicara en una fecha anterior y que hubiera podido implicar que la demanda presentada el 21 de julio estuviera fuera de plazo.
a) Son varias las alegaciones de nulidad planteadas en las demandas. La primera, recogida en las dos, versa sobre la infracción de los arts. 51.2 (despidos colectivos) y 41.4 (modificación sustancial de condiciones de trabajo) de la LET en relación con los arts. 28.1 (derecho de libertad sindical) y 37.1 (derecho a la negociación colectiva) de la CE, y con el art. 2.2 d) de la Ley orgánica de libertad sindical. Por CC OO se alega que la empresa se inmiscuyó indebidamente en la decisión de la parte trabajadora sobre la constitución de la comisión negociadora al no haber reconocido la compuesta por las secciones sindicales, mientras que por la CGT se alegó que realmente estábamos en presencia de una vulneración de la normativa que obliga a llevar a cabo un período de consultas.
No es novedosa la tesis de la Sala, ya que se encuentra recogida en sentencias anteriores y procederá a la desestimación de esta causa de nulidad, centrada esencialmente en que, a fin y efecto de que pueda constituirse válidamente la comisión negociadora, cada parte ha de adoptar la medidas adecuadas para que ello sea posible, es decir esa responsabilidad “es obligación y responsabilidad de quienes están facultados para la designación de dicha comisión”, de tal manera que, en este caso concreto, es la parte trabajadora (representación unitaria o sindical) la que ha de decidir cómo queda compuesta la comisión, ya que la tarea empresarial únicamente consiste en comunicar el inicio del procedimiento, y pedir que se nombre en plazo a los miembros de la comisión, no impidiendo la inexistencia de acuerdo en el banco social sobre dicha composición que se inicie y desarrolle el período de consultas, como así queda expresamente recogido en el art. 41.4 de la LET, concluyendo, en una interpretación flexible y antiformalista de la norma que lleva a mi parecer a que el defecto formal no impida la decisión empresarial ni tampoco su impugnación en sede judicial, que la indebida conformación de la comisión “representativa “equivaldría así a su falta de constitución, supuesto que como se acaba de indicar ni impide el inicio ni el transcurso del período de consultas que debe entenderse a estos efectos como celebrado”. No desconoce la Sala que la situación conflictiva pudiera darse por intervención indirecta

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de la parte empresarial para fomentar una situación irregular, actuación ciertamente invasiva de la autonomía de la parte trabajadora, pero, obviado este supuesto, en todos los demás casos de conflictividad de la composición de dicha comisión no podrá recaer una decisión de nulidad de la decisión empresarial ya que ello sería trasladar a la empresa las consecuencias de una decisión incorrecta o no ajustada a derecho de la parte trabajadora, al objeto de buscar la declaración de nulidad de los despidos mediante “fomento de conductas fraudulentas que propiciarían el establecimiento de comisiones "no representativas" o al fracaso en el acuerdo en la constitución de la comisión con el objetivo final de lograr la nulidad de las decisiones empresariales sobre medidas de flexibilidad interna o externa, haciendo en definitiva inoperativa la institución”. En apoyo de su tesis la AN trae a colación la sentencia del TS de 17 de febrero de este año, que mereció especial atención en una entrada anterior.
La traslación de la doctrina general al caso concreto enjuiciado, y siempre a partir de los hechos probados, lleva a la Sala a sostener que no ha habido injerencia empresarial y que además se ha desarrollado un auténtico proceso negociador con todas las secciones sindicales presentes en la (irregular) comisión, en el que se ha facilitado la información legalmente debida, han sido objeto de consulta las propuestas empresariales y se ha negociado sobre las mismas y también sobre las aportadas por la parte trabajadora. En suma, y siguiendo en la línea de una doctrina antiformalista de que la cada vez se hace mas gala tanto por la AN como por el TS, se concluye, “más allá del mero nominalismo” que se ha desarrollado un auténtico proceso negociador y en el que han participado plenamente las organizaciones sindicales demandantes, participación que ha quedado debidamente acreditada y que además cobra mayor importancia para desestimar la alegación de nulidad si la ponemos en relación con el hecho de que no se hubiera alcanzado un acuerdo con la parte empresarial, resaltando con acierto la sentencia que hubiera podido producirse conflicto jurídico en el supuesto de la adopción de decisiones, por cuanto que aquí sí entraría en juego el número de miembros que debería corresponder a cada sindicato en la negociación a efectos del cómputo de la mayoría necesaria para su suscripción, “pero este punto resulta en este concreto caso totalmente irrelevante, dado que no se produjo acuerdo alguno de la empresa con ninguno de los cuatro sindicatos que formaban parte de la comisión negociadora”. Dicho sea incidentalmente, sí sería conflictivo el supuesto en que se produjera votación y acuerdo, con posterior impugnación por quienes entendieran que la comisión no estaba válidamente constituida y que por ello obligaría al tribunal a pronunciarse sobre esta cuestión.
b) El segundo argumento de nulidad, únicamente alegado por CC OO, se basa en la presunta mala fe de la empresa durante el período de consulta, con vulneración de los preceptos de la LET citados en el primer motivo. A juicio de la demandante nos encontraríamos ante un simulacro de proceso negociador ya que en modo alguno había voluntad por parte de la empresa de llegar a un acuerdo, “sino a la de imponer el contenido del acuerdo anterior de 24 de febrero, lo que supondría un fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil y vulneración de un derecho fundamental reconocido en el art. 28.1 CE, ya que el período de consultas no habría representado más que un simple trámite formal, sin contenido real de negociación”.
La alegación es desestimada por la Sala partiendo de la base, y desde luego no creo que la parte demandante haya quedado insatisfecha con esta tesis, de que ciertamente existía un acuerdo previo suscrito por la empresa y la mayoría del comité intercentros que

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recogía determinados acuerdos en materia de posibles despidos colectivos, pero que la existencia de un acuerdo no impide una posterior negociación que proceda a su modificación, como ha ocurrido justamente en el proceso iniciado tras la presentación de la propuesta de despidos colectivos el mes de junio. Es decir, libertad de acordar y de modificar un anterior acuerdo, siempre que ello sea posible por la voluntad de las partes, pero en caso de desacuerdo habrá que estar justamente también a los límites marcados a futuras decisiones empresariales, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “solamente si no se produce el acuerdo, aquel pacto previo tiene como efecto limitar la libertad de acción de la empresa para adoptar la medida de despido colectivo”.
Recuérdese que la limitación de la facultad empresarial de despedir, de forma total o absoluta, puede ser objeto de pacto y así ha sido aceptado por el TS en su sentencia de 30 de octubre y por la propia AN en la de 21 de abril de 2014. Los pactos pueden ser modificados si existe acuerdo, pero en caso de desacuerdo se mantienen las limitaciones que pudiera haber en el acuerdo anterior, ya que la misma “proviene de la voluntaria asunción de la misma en una negociación preexistente”. Como puede comprobarse, la argumentación tiene mucho más de doctrinal que de resolución concreta del caso, y ciertamente habrá que seguir con atención su aplicación a otros conflictos.
c) En tercer lugar, y está aquí el núcleo duro de la sentencia que llevará a la estimación de la demanda, se debate sobre la posible nulidad de la decisión empresarial por vulneración de los ya citados preceptos (51.2 y 41.4) de la LRT, dado que los despidos se llevan a cabo mientras está vigente, y ejecutándose, un acuerdo de suspensión de contratos, sin haberse producido cambios de tipo económico o productivo que justifiquen la decisión empresarial. Aquí, como es obvio, la Sala acudirá a la consolidada doctrina del TS, ya plasmada en tres sentencia de 12, 18 y 26 de marzo, sobre la imposibilidad de proceder a extinciones contractuales por vía colectiva mientras se encuentre en vigor un procedimiento suspensivo o de reducción jornada si se mantienen las mismas causas. Sólo sería posible la “novación” del expediente cuando se den estos supuestos: “1) que la causa alegada sea distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para la suspensión; 2) que si se trata de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante respecto a las circunstancias que motivaron que la suspensión”, ya que actuar de forma contraria “ supone una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte de la empresa, máxime si la suspensión de contratos proviene de un acuerdo alcanzado en periodo de consultas con la representación de los trabajadores”.
A partir de los hechos probados se constata que las causas económicas siguen siendo las mismas (exceso de capacidad productiva de la empresa), si bien incluso algo inferior al momento en que se adoptó el ERTE. El argumento empresarial de disponer de liquidez para llevar a cabo los despidos, liquidez de la que se carecía con anterioridad, no es aceptado por la Sala porque ello sólo sería en puridad una causa que evitaría que la decisión extintiva de la empresa regulada en el art. 53 de la LET fuera considerada no conforme a derecho. Pero lo cierto es que incluso en el caso concreto enjuiciado sigue sin constar la solvencia de la empresa para efectuar dicho pago, y por consiguiente está vigente un ERTE hasta finales de 2014, se mantiene la causa que lo motivó, y estamos ante una “falta de prueba del cambio de la circunstancia esencial a la que la empresa atribuye la falta de una previa decisión de despido colectivo (la falta de solvencia para el pago de indemnizaciones)”.

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Si a todo ello se le suma (tesis defendida por la CGT) que la empresa ha incumplido el acuerdo de febrero con la mayoría del comité intercentros, de dejar de aplicar el ERTE a partir del 1 de junio de 2014, se concluye con que nos encontraríamos, de forma contraria a derecho, con el solapamiento de dos procedimientos, uno de suspensión y otro de extinción de contratos, a los que sería de aplicación la misma causa económica, una utilización ilegal de las facultades de flexibilidad interna y externa de la empresa, en cuanto que iría utilizando uno u otro según sus intereses, que lleva a declarar que la actuación empresarial ha incurrido en fraude de ley y que debe llevar aparejada la nulidad de su decisión. Especialmente interesante, y coincido con ella, es la argumentación doctrinal de la Sala de que los mecanismos de regulación de empleo de los arts. 47 y 51 de la LET, “están concebidos para resolver problemas actuales y concretos de la empresa, mediante medidas llamadas a su ejecución en plazos adecuados a la finalidad para la que se adoptan, no como instrumentos meramente preventivos destinados a dotar a la empresa durante un periodo más o menos amplio de una flexibilidad en materia de jornada, salario y despido que excede ampliamente de la permitida por la legislación”.
Buena lectura de la sentencia. ¿Continuará la saga?