1. Reforma laboral. Los expedientes de regulación de empleo deben consultarse y
negociarse, no imponerse. Una nota a la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco de 11 de diciembre.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
16 de diciembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor. http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Estaba consultando ayer las páginas web de las organizaciones sindicales cuando
encontré esta noticia “Valoración positiva del Comité de Empresa de
CorrugadosAzpeitia ante la sentencia del TSJPV”. Seguí leyendo el texto y destaco
ahora sólo este fragmento por su interés para la entrada: “Valoración realizada desde el
Comité (LAB-ELA) de la sentencia dada ayer a conocer sobre el ERE de extinción que
la empresa Corrugados Azpeitia aplicó a 60 trabajadores «Realizamos una valoración
positiva de la misma ya que nos ha dado la razón a la denuncia que hicimos en su
momento y hemos mantenido durante los 6 meses que llevamos de huelga. La empresa
no quería negociar sino imponer. Esta sentencia deja muy claro que los conflictos hay
que resolverlos mediante la negociación y no por la imposición, nos indica el camino
que deben seguir las relaciones laborales en Corrugados Azpeitia”.
A continuación, busqué en los medios de comunicación del País Vasco más referencias
e información sobre dicha sentencia, y la encontré en muchos de ellos, como por
ejemplo “El Diario Vasco”, Noticias de Gipuzkoa (atrajo mi atención el titular: “El
TSJPV anula el ERE de Corrugados Azpeitia porque no negoció de "buena fe"), El
Correo y Deia (con un titular también de impacto: “Los jueces se rebelan contra la
reforma laboral”). El interés de la noticia me animó a buscar el texto de la sentencia,
que obviamente aún no ha sido publicada en la base de datos del CENDOJ, y tuve la
suerte (con paciencia se pueden encontrar muchos textos en la red) de encontrarla
después de un buen período de rastreo.
2. Auguro que la sentencia no recibirá el visto bueno ni será del agrado de los autores de
la reforma laboral, ni tampoco de quienes en los últimos tiempos están mostrando su
insatisfacción, ya no sólo en privado sino también en público, por los formalismos y
rigurosidades impuestas por la judicatura en la aplicación de la nueva regulación de los
expedientes de regulación de empleo, aunque más correcto sería decir que aquello que
hacen los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional es sólo aplicar lo
que disponen los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, su
desarrollo reglamentario (según la fecha de conocimiento del conflicto) y la importante
Directiva comunitariade 1998 sobre despidos colectivos y cuya utilidad me anima un
poco a seguir creyendo en la importancia del modelo social europeo (bueno, no sólo en
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2. este ámbito sino también en la ordenación del período vacacional por ejemplo, y las
importantes resoluciones del TJUE que han llevado a la importante sentencia de nuestro
TS de 3 de octubre, dictada en Sala general, en la que se reconoce el derecho al disfrute
“auténtico” de vacaciones aún cuando la baja se haya producido durante dicho período).
Dicho sea incidentalmente, ya hay un amplio análisis doctrinal del art. 51 de la LET,
pero mucho menos del RD 1483/2012 de29 de octubre, siendo de especial interés la
lectura del artículo del profesor A.V. Sempere Navarro publicado reciéntemente en la
revista AranzadiSocial, en el que de forma muy didáctica analiza la citada norma y
aprovecha, según sus propias palabras, “para realizar algunas reflexiones críticas acerca
del nuevo régimen jurídico del despido colectivo, sus dificultades, inconcreciones o
riesgos”.
3. Bueno, no nos desviemos de aquello que quería comentar en esta entrada, que es la
sentenciadel TSJ de 11 de diciembre, que podría resumirse a mi entender en una frase
muy parecida a la del título de la entrada: las empresas tienen ahora mayor libertad para
proceder a expedientes de regulación de empleo, dada la supresión de la autorización
administrativa laboral, pero la normativa obliga a que el período de consultas sea de
auténtica negociación y nunca de imposición de la tesis inicial empresarial, algo que
ciertamente supone una limitación al poder de decisión empresarial y que obliga, y las
empresas lo están haciendo con mucha lentitud, a ajustar sus estrategias negociadoras,
no ya sólo por lo que respecta a las causas aducidas para presentar los ERES sino
también para demostrar que hay una voluntad real de negociar con la parte trabajadora
para evitar o atenuar los efectos negativos de la medida sobre los trabajadores afectados.
En síntesis, la sentencia encuentra su origen en la demanda presentada por los sindicatos
ELA-STV y LAB, y por varios integrantes del Comité de Empresa afiliados a dichos
sindicatos contra la decisión de la empresa de extinguir los contratos de 60 trabajadores
por causas económicas, organizativas y productivas. Desde la perspectiva procesal es
interesante destacar que el juicio se celebró el 16 de septiembre y que el Tribunal, al
amparo de la normativa vigente (art. 87 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora
de la jurisdicción social), concedió un plazo a las partes para que formularan sus
conclusiones por escrito, trámite que se dio por cumplimentado “por diligencia de
ordenación de 12 de noviembre”. La Sala hace constar que no se ha respetado el plazo
para dictar sentencia “dada la complejidad del asunto”, y desde luego tras la lectura de
la sentencia coincido en la existencia de dicha complejidad y el importante esfuerzo de
argumentación jurídica llevado a cabo por el Tribunal.
4. De los hechos probados interesa destacar que el Comité de Empresa estaba integrado
por cinco representantes de ELA, dos de la LAB y seis de una candidatura
independiente, y que en enero de 2012 la autoridad laboral había autorizado un ERE de
extinción de 100 trabajadores y de suspensión contractual de 303 más durante un
promedio de 60 días, autorización que se vinculaba, y el dato me parece importante
destacarlo aunque no incida directamente en la resolución del Tribunal, “con el
compromiso de continuidad y empleo presentado a la Autoridad Laboral, a virtud del
cual el Grupo Alfonso Gallardo se responsabilizaba de mantener la actividad de la
industria durante el período de duración del Plan de Viabilidad 2012-2016 y se
comprometía a favorecer y no obstaculizar el que desde Corrugados Azpeitia SL se
desarrollasen las operaciones mercantiles necesarias y las actividades de explotación
conducentes al cumplimiento del Plan. A tal fin, Corrugados Azpeitia SL recibió del
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3. Gobierno Vasco un Préstamo Participativo de 5.000.000 euros, destinado
exclusivamente a la financiación del Plan de Viabilidad”.
Poco tiempo después, el 31 de mayo, la empresa anunció a la representación del
personal su intención de presentar un nuevo expediente de extinción de 60 contratos y
suspensión del resto (por cierto, no se incluían a los miembros del comité de empresa y
delegados sindicales, y se “dejaba” a su decisión si eran incluidos en el ERE o no),
intención que se concretó jurídicamente el 15 de junio y que encontraba su causa en “el
incumplimiento de las previsiones del plan de viabilidad” y que hacían insuficiente, a
juicio de la empresa, el ajuste de plantilla realizado con el ERE anterior. Tras la reunión
del 31 de mayo, los trabajadores de la empresa acordaron llevar a cabo una huelga de
una semana, del 15 al 22 de junio, y posteriormente tomaron el acuerdo de convocarla
con carácter indefinido a partir del día 23 del mismo mes.
Elementos destacados del conflicto, siempre según hechos probados, y que incidirán de
forma decisiva en la resolución del Tribunal son básicamente dos: el primero, que
cuatro días después de la presentación del ERE, la empresa “comunicó a los
trabajadores afectados por la medida extintiva su inclusión en la misma”, y que durante
todo el período de consultas (siete sesiones) la empresa no modificó su postura inicial
de extinción de 60 contratos. De la síntesis que efectúa el Tribunal de las actas del
período de consultas (período que, vuelvo a insistir, está adquiriendo cada vez mayor
importancia, no sólo de carácter formal sino en cuanto a su desarrollo, contenido y
resultados) destaco una referencia de interés: en la segunda reunión se expuso por la
empresa “que el ajuste de la plantilla de 60 personas no puede ser objeto de
consideración”, tesis mantenida en las restantes sesiones sin ningún cambio, negándose
a aceptar otras propuestas presentadas por la parte trabajadora y manifestando sólo su
disponibilidad a estudiar las extinciones voluntarias siempre y cuando se presentara
alguna “solicitud individual”, y confirmando la decisión en la última reunión,
coincidiendo esta con “el mantenimiento de las extinciones de los contratos de trabajo
de los 60 trabajadores cuyos datos personales fueron detallados en la apertura del
período de consultas”.
En la documentación de apertura del período de consultas, la empresa aportó, junto con
la relación de las personas afectadas por la extinción de sus contratos, los criterios
utilizados para adoptar la decisión, el plazo en que se producirían una vez finalizado el
trámite procedimental, y las indemnizaciones a percibir, así como también las medidas a
adoptar con la empresa adjudicataria del plan de recolocación, al afectar el ERE
extintivo a más de 50 trabajadores. De los 60 trabajadores despedidos 30 estaban
afiliados a ELA y 14 a LAB.
Como nueva estrategia empresarial, lo de nueva lo digo yo ciertamente pero es lo que
permite la reforma laboral de 2012, mientras el ERE extintivo y de suspensión estaba
en período de consultas, la empresa comunicó al Comité su intención de proceder a
“modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de la totalidad de la plantilla
por causas económicas y productivas”, al amparo del art. 41 de la LET. Obsérvese,
pues, el importante margen de flexibilidad que otorga la reforma laboral con el juego
combinado de los artículos relativos a la modificación sustancial de condiciones de
trabajo, suspensiones de contratos de trabajo o reducción de jornada, y extinciones
contractuales.
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4. 5. En los fundamento de derecho la Sala debe conocer en primer lugar de una excepción
procesal alegada respecto a la falta de legitimación activa de los demandantes miembros
del Comité de Empresa, tesis aceptada en cuanto que no se puede cuestionar en modo
alguno la legitimación sindical para presentar la demanda por su relación con el
conflicto (presencia de varios de sus miembros en el comité, e importante número de
despedidos pertenecientes a los sindicatos demandantes), pero sí la de los miembros de
empresa a título individual, que no tienen legitimación activa para impugnar, ex art. 124
LRJS, a título individual, “y tampoco en nombre del órgano unitario cuya
representación no acreditan ni deviene del mero hecho de que sean la mayoría”.
Sobre la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical
(recuérdese que dos sentencias anteriores de la Sala que han sido objeto de comentarios
en el blog sí han reconocido la vulneración del segundo) no se considera
suficientemente probado, a través de la prueba de indicios que permita invertir la carga
de la prueba, ninguno de ellos, tras proceder la Sala a un riguroso análisis de la doctrina
del Tribunal Constitucional y del nuevo marco normativo procesal recogido en los arts.
177 a 184 de la LRJS. La Sala argumenta que la convocatoria de huelga fue anunciada
antes de la presentación del ERE, justamente como respuesta a las intenciones
manifestadas previamente por la empresa de su presentación, y de ahí que entiende que
no hay relación de conexión entre ERE y vulneración del derecho de huelga. Respecto a
la vulneración del derecho de libertad sindical, tampoco se considera acreditado,
además de formular varias críticas formales a la parte demandante en cuanto que dicha
alegación se formuló por primera vez en el acto del juicio, y también porque no hubo
ninguna manifestación de esa pretendida discriminación durante el período de consultas,
en el que la parte trabajadora ya conocía los nombres de los trabajadores despedidos.
Como criterios más objetivos, la Sala argumenta que no ha quedado probado que la
empresa conociera la militancia sindical de los despedidos, tampoco el número total de
afiliados sobre el conjunto de la pantilla, y que la empresa no haya utilizado criterios
objetivos en la selección. Dicho eso, sí me resulta sorprendente, por mucho que se
alegue doctrina constitucional, que la Sala no otorgue mayor valor al hecho de que “el
73,66 % de los trabajadores a los que alcanzó la decisión extintiva estuviesen afiliados a
los sindicatos ELA y LAB”, y supongo que ha pesado más en la decisión judicial la
falta de una estrecha vinculación entre este dato y la decisión empresarial.
6. El fundamento jurídico cuarto es la pieza más importante de la sentencia a mi
parecer, y donde la Sala ha realizado un amplio esfuerzo de argumentación jurídica para
llegar a la conclusión de que la decisión de la empresa es nula por vulnerar la normativa
sustantiva y procesal vigente.
Una primera cuestión de interés es cómo interpreta el art. 51.2 LET y su primacía sobre
la normativa reglamentaria en aquel momento vigente, el RDL 801/2011 y la Orden
ESS/487/2012, pero en un sentido muy diferente, por poner un punto claro de
referencia, al de las sentencias dictadas por el TSJ de Galicia, en cuanto que la tesis del
TSJ del País Vasco otorga mayor protección a los derechos de los trabajadores, ya que
es del parecer que en la comunicación de apertura la empresa deben aportarse los
criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el
despido, de forma que no se acepta la tesis de aplicación de la normativa reglamentaria
y por consiguiente “la individualización a priori de los trabajadores a los que se
proponía despedir, no eximía a la mercantil demandada de la obligación de consignar,
en el referido escrito, los criterios de selección”. Es aquí donde la sala recuerda el
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5. amplio margen de discrecionalidad de que dispone el empleador siempre que actúe
conforme al marco legal, y también la importancia del período de consultas previsto en
la directiva comunitaria de 1998 y su interpretación jurisprudencial, destacando que
aquello que importa es que la representación del personal disponga de los criterios
utilizados por el empleador para poder formular sus propuesta, y no tanto el nombre de
los trabajadores afectados, de tal manera que “si bien no puede exigirse al empresario
una exhaustiva descripción de los criterios de selección de los trabajadores a los que va
alcanzar el despido, sí se requiere que la comunicación primigenia proporcione a los
representantes del personal un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de aquellos,
de forma que durante el período de consultas puedan proponer su corrección, o
presentar otros criterios alternativos, a fin de reducir el número de despidos y atenuar
sus consecuencias, lo que no resultará factible cuando en la aludida comunicación sólo
se recojan pautas genéricas e imprecisas”. Tras esta cuidada argumentación, y aplicada
al caso enjuiciado, la Sala entiende que la empresa cumplió con sus obligaciones
legales, a partir de la documentación obrante en autos, y más si acompañó a esos
criterios la relación de trabajadores afectados, algo que hacía más fácil el análisis de
idoneidad de la medida adoptada.
La Sala debe conocer de otras argumentaciones de la parte demandante sobre omisión
de informes técnicos justificativos de las causas organizativas y económicas, y de la
previsión de pérdidas, rechazando la petición porque se trataba de la alegación de unas
causas que no requerían de tales informes, y también rechaza otras críticas de
incumplimiento de los apartados 9, 10 y 11 del art. 51 LET, tanto por no haber quedado
probado como porque en ningún caso podrían llevar a declarar la nulidad del despido,
en cuanto que el art. 124.9 de la LRJS, modificado por el RDL 3/2012. “sólo sancionaba
con nulidad las inobservancias del art. 51.2 ET”.
El núcleo duro de la sentencia es la respuesta de la Sala a la petición de nulidad de los
despidos por no haber tenido la empresa voluntad negociadora durante el período de
consultas y haber incumplido por ello las exigencias de la buena fe, acudiendo la Sala,
para resolver este conflicto, a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET y a la Directiva
98/59, y partiendo de lo reflejado en los hechos probados y la actitud inflexible de la
empresa durante el período de consultas. Para la Sala, con apoyo en la normativa
europea y en la interpretación que ha efectuado de la misma el TJUE, el período de
consultas ha de servir para permitir a los representantes de los trabajadores “formular
propuestas constructivas” al objeto de mitigar el impacto de la decisión empresarial, y
también para posibilitar el acuerdo entre las partes, por lo que concluye que el período
de consultas “es un verdadero proceso de negociación”, que constituye una auténtica
obligación según la sentencia del TJUE de 27 de enero de 2005, y que debe estar
guiado a juicio de la Sala “por la búsqueda de un acuerdo, con un contenido mínimo
obligatorio, en el que ambas partes están obligadas a negociar de buena fe” , es decir no
adoptar una posición meramente formal de respeto de la legalidad , sino “mostrar una
actitud abierta y dialogante”, algo que casa mal con mantener “una posición inamovible
e inflexible” como la que mantuvo la empresa durante el período de consultas.
Obsérvese, pues, cómo analiza la Sala este período, tanto en términos de estricta
legalidad como de estrategia negociadora por cada una de las partes, debiendo existir en
cualquier caso una negociación de buena fe por ambas partes, algo que no se dio por
parte empresarial según la Sala y que queda debidamente acreditado por las razones
expuestas con todo detalle en el apartado cuarto del fundamento jurídico cuarto. La Sala
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6. es consciente de que su parecer sobre el período de consultas puede limitar el poder de
decisión empresarial y añade a continuación que no se trataba de que la empresa
redujera obligatoriamente el número de trabajadores despedidos si su tesis era
procedente y bien y objetivamente justificada (algo de lo que supongo que tomarán
buena nota los negociadores empresariales en próximos ERES ante esta u otras Sala de
TSJ o ante la AN), pero que vulneraba la buena fe la forma cómo actuó la empresa
desde el inicio del período de consultas, esto es “que al imponer como premisa previa y
fundamental, antes de iniciar la negociación, que ni siquiera cabía hablar de un aspecto
tan básico y relevante como el apuntado, cometió la infracción que se le imputa”. Por
su interés para otros litigios, reproduzco textualmente los argumentos de la Sala para
afirmar que la empresa no respetó la regla de buena fe durante el proceso negociador:
“a) la faceta excluida por la empresa de la negociación - el número de contratos a
resolver - forma parte del contenido mínimo del período de consultas;
b) el carácter categórico de la negativa a abordar ese punto, y la ausencia total de
explicaciones por parte de la demandada, acerca de los motivos por los que resultaba
absolutamente innegociable;
c) la inexistencia, tan siquiera, de elementos de juicio de los que se pueda deducir la
razonabilidad de la postura empresarial el sentido de que la disminución del número de
extinciones resultaba del todo punto imposible;
d) la posición de la demandada impidió a la representación de los trabajadores formular
propuestas en torno a ese tema, y su posterior discusión;
e) el proyecto extintivo iba acompañado en paralelo por medidas de flexibilidad interna
(suspensión de contratos, reducción de salarios y ampliación de la jornada laboral),
objeto de negociaciones paralelas, lo que constituía un marco especialmente propicio
para el intercambio de ideas encaminadas a reajustar a la baja el volumen de mano de
obra sobrante, máxime si se tiene en cuenta que la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo del personal no afectado podía provocar rescisiones voluntarias
de contratos de trabajo, como efectivamente sucedió, según se puso de manifiesto en la
vista oral;
f) la proximidad del anterior expediente de regulación de empleo en el que la empresa
había obtenido autorización para extinguir 100 contratos de los 140 solicitados.
g) en el contexto del que se ha dado cuenta, la decisión empresarial de nominar «ab
initio» a las personas a las que tenía intención de despedir e informarles
individualmente de su propósito, violentó las reglas de la buena fe, pues su finalidad fue
la de llevar el ánimo de los afectados, y de sus representantes, que la extinción
anunciada tenía carácter firme, sin posibilidad de discusión alguna en cuanto al número
y a la identidad de los trabajadores afectados”.
7. Buena lectura de la sentencia. Supongo que la estrategias empresariales de
negociación, a partir de la doctrina que se están consolidando tras las sentencias
dictadas por los TSJ y la AN, y a la espera de conocer los pronunciamientos del TS, van
a tener que poner un énfasis mucho mayor de lo previsto inicialmente en el
cumplimiento estricto de las formalidades, en la adecuación de las causas al motivo
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7. aducido, y en una auténtica negociación durante el período de consultas en el que
deberán tener varias propuestas ya previstas para la consulta-negociación con la
representación de los trabajadores.
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