Secret professionnel, liberté dexpression et périmètrede la professionVoilà une décision intéressante !Maître Mor, avocate...
Par un arrêt du 28 octobre 2008, la Cour de cassation rejette le pourvoi introduit par maîtreMor. Elle juge que, dans son ...
Parmi les finalités généralement invoquées qui peuvent justifier une restriction de la libertédexpression consacrée par la...
couplée avec un assassinat. La Cour a tenu compte, pour légitimer les dires de lavocat, ducontexte particulier et du fait ...
lavoir fait en dehors du prétoire, en répondant à des sollicitations de la presse, qui était déjàen possession du rapport ...
[10]   Il avait déclaré : « A cause de la décision de la Cour constitutionnelle, une anarchie complète va       sinstaller...
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Arrêt CEDH 15.12.2011 Mor

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Commentaire de l'arrêt Mor du 15 décembre 2011 de la CEDH - par Patrick et Julie Henry : "Secret professionnel, liberté d'expression et périmètre de la profession"

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Arrêt CEDH 15.12.2011 Mor

  1. 1. Secret professionnel, liberté dexpression et périmètrede la professionVoilà une décision intéressante !Maître Mor, avocate au barreau du Val dOise, dépose, en novembre 1998, une plainte avecconstitution de partie civile pour homicide involontaire au nom des parents dune enfant dedouze ans décédée des suites dune aplasie médullaire survenue après une vaccination contrelhépatite B.En 2002, à la suite du dépôt dun rapport dexpertise accablant tant pour les laboratoirespharmaceutiques qui avaient produit le vaccin en cause que pour ladministration de la santé,les principaux journaux français couvrent laffaire. Des extraits du rapport (qui compte plus dequatre-cent pages) sont publiés. Les journalistes font état de graves pressions qui auraient étéexercées sur lexpert.Sur la suggestion de ses clients, les journalistes prennent contact avec maître Mor. Elle acceptede répondre à leurs questions. Elle commente le rapport dexpertise en soulignant les passagesqui mettent en cause ladministration de la santé et ceux dans lesquels lexpert évoque lui-même les pressions dont il a été lobjet.Le 4 décembre 2002, le laboratoire pharmaceutique qui distribue le vaccin contre lhépatite Bdépose une plainte avec constitution de partie civile pour violation du secret de linstruction etviolation du secret professionnel.Après avoir été mise en examen puis renvoyée devant le tribunal correctionnel de Paris, maîtreMor est déclarée, par un jugement du 11 mai 2007, coupable de violation du secretprofessionnel. Le tribunal juge que la matérialité du délit nest pas contestable, du fait de larévélation par la requérante à la presse dinformations contenues dans le rapport dexpertise dudocteur [G.] et couvertes par le secret de linstruction ; « que léventuelle divulgationprécédente du rapport, en particulier auprès des journalistes qui linterrogeaient, étaitindifférente à la constitution du délit, la connaissance par dautres personnes de faits couvertspar le secret professionnel nétant pas de nature à ôter à ces faits leur caractère confidentielet secret ; que si la requérante invoquait le bénéfice de larticle 114, alinéa 7, du code deprocédure pénale qui lautorisait, selon elle, à faire état de lexistence du rapport dexpertiseet à sexprimer sur son contenu pour les besoins de la défense, les « tiers » auxquels se réfèrela disposition citée et qui peuvent se voir communiquer des rapports dexpertise sont destechniciens consultés pour donner un avis, ce qui nautorise pas une divulgation par voie depresse de pièces provenant dun dossier dinformation, une telle démarche ne répondant pasaux besoins de la défense ».Maître Mor est dispensée de peine, au motif que le trouble à lordre public était des plusrelatifs eu égard à lancienneté des déclarations litigieuses qui remontaient à près de cinq ans,ainsi quaux violations répétées du secret de linformation par autrui sans que des poursuitesaient été engagées. Sur les intérêts civils, elle est condamnée à verser un euro au laboratoire.Par un arrêt du 10 janvier 2008, la cour dappel de Paris confirme le jugement en toutes sesdispositions. Elle estime notamment que les dispositions légales ne contreviennent pas auprincipe de la liberté dexpression consacré par larticle 10 de la Convention européenne desdroits de lhomme et quelles sont nécessaires à la préservation des intérêts dordre public etprivé, sagissant, en loccurrence, de garantir lexercice dune profession chargée de contribuerau bon fonctionnement de la justice et qui doit, à cette fin, bénéficier de la confiance dupublic.
  2. 2. Par un arrêt du 28 octobre 2008, la Cour de cassation rejette le pourvoi introduit par maîtreMor. Elle juge que, dans son appréciation souveraine, la cour dappel a caractérisé tous leséléments de linfraction, ses constatations et énonciations permettant de déduire que laviolation du secret professionnel nétait pas rendue nécessaire par lexercice des droits de ladéfense.Cest ce constat qui est sanctionné par larrêt annoté.1. Immunité de plaidoirie et liberté dexpressionOn connait les principes qui gouvernent limmunité de plaidoirie.Larticle 452 du code pénal belge dispose :« Ne donneront lieu à aucune poursuite répressive les discours prononcés ou les écrits produitsdevant les tribunaux, lorsque ces discours ou ces écrits sont relatifs à la cause ou aux parties.» Les imputations calomnieuses, injurieuses ou diffamatoires étrangères à la cause ou auxparties pourront donner lieu soit à laction publique, soit à laction civile des parties ou destiers ».Tout ce qui a trait à la cause, directement ou indirectement, peut donc être dit par lavocat sillestime, en toute liberté, utile à la défense de ses clients. Même des propos insultants, voireinjurieux, ont été considérés comme couverts par cette immunité [1].2. La liberté dexpression de lavocat en dehors du prétoireIl paraît illusoire, aujourdhui, quun avocat entende limiter son intervention à la seule sphèrejudiciaire. La défense sexerce aussi, et parfois, surtout, dans les médias, qui jouent le rôledune sorte de pilori des temps présents. Est-il alors protégé ? Peut-il critiquer la justice et sonfonctionnement ?En 1998, la Cour de Strasbourg avait énoncé que « le statut spécifique des avocats les placedans une situation centrale dans ladministration de la justice, comme intermédiaires entre lesjusticiables et les tribunaux, ce qui explique les normes de conduite imposées en général auxmembres du barreau » [2], pour légitimer une condamnation prononcée par les juridictionssuisses contre un avocat qui avait cru pouvoir critiquer ouvertement des magistrats, par voie deconférence de presse, de façon injurieuse. Mais en 2002, en revanche, elle a admis que« cenest ... quexceptionnellement quune limite touchant la liberté dexpression de lavocat de ladéfense – même au moyen dune sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans unesociété démocratique » [3].Le texte phare en la matière est larticle 10 de la Convention européenne des droits delhomme qui énonce que :« Toute personne a droit à la liberté dexpression. Ce droit comprend la liberté dopinion et laliberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans quil puisse y avoiringérence dautorités publiques et sans considération de frontière. Le présent articlenempêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou detélévision à un régime dautorisations.» Lexercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis àcertaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituentdes mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à lintégritéterritoriale ou à la sûreté publique, à la défense de lordre et à la prévention du crime, à laprotection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits dautrui,pour empêcher la divulgation dinformations confidentielles ou pour garantir lautorité etlimpartialité du pouvoir judiciaire ».Si la liberté dexpression est interprétée de manière très large par la Cour quand lavocat enuse dans le prétoire, son appréciation est plus restrictive lorsque lavocat se trouve en dehorsde celui-ci. Notons cependant que la Cour ne distingue généralement pas que lavocat soit à labarre ou non, mais ce fait influence grandement son analyse.Elle se fie à trois critères pour déterminer sil y a, ou non, violation des principes consacrant laliberté dexpression : elle examine la finalité de la restriction de la liberté dexpression, salégalité et, enfin, sa proportionnalité.
  3. 3. Parmi les finalités généralement invoquées qui peuvent justifier une restriction de la libertédexpression consacrée par larticle 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droitsde lhomme, on retrouve la garantie de lautorité et de limpartialité du pouvoir judiciaire [4],la protection de la réputation ou des droits dautrui, voire, mais plus rarement, la protectionde lordre public.Généralement, le critère de la légalité ne pose pas de problème, puisque la restriction estprévue par une loi, voire une règlementation ordinale.Le critère décisif est donc celui de la proportionnalité de la mesure restrictive de la libertédexpression. Généralement, la Cour sinterroge également sur la question si lavocat avait lapossibilité de sexprimer autrement et, donc, pose la question de limpact de son intervention.Plus dune fois, la Cour a jugé quune restriction résistait à ce test de proportionnalité.Ce fut le cas dans laffaire Zihlmannc./ Suisse[5], dans laquelle lavocat, qui avait, parcommuniqué de presse, virulemment critiqué le ministère public et la justice à loccasion dundossier où son client était retenu depuis cinq ans dans le cadre dune longue instruction, avaitété condamné disciplinairement. La Cour a estimé que les règles déontologiques lobligeaient àfaire preuve dune certaine retenue dans ses déclarations publiques, plus précisément en semontrant objectif et en utilisant une formulation neutre.On rappellera quil en fut de même, dans larrêt Schöpfer c./ Suisse, précité [6]. Dans cedossier, lavocat avait été condamné à une amende de 500 francs suisses pour avoir adopté uncomportement peu compatible avec la contribution que les avocats doivent apporter à laconfiance du public dans la justice [7]. En effet, lors dun procès pénal, les greffiers avaientdéconseillé à lépouse du prévenu de poursuivre sa collaboration avec maître Schöpfer. Celui-ciréagit en sattaquant directement, par voie de presse, à la préfecture de Hochdorf, enaffirmant que les lois cantonales et les droits de lhomme étaient, depuis des années, violés auplus haut point, déclarant notamment que les journalistes constituaient son ultime recours. LaCour fit remarquer que maître Schöpferavait dabord attaqué publiquement le fonctionnementde la justice à Hochdorf puis intenté un recours légal qui sest avéré efficace quant au griefdont il sagit et que, dès lors, la sanction qui lui avait été infligée nétait pas disproportionnéepar rapport aux buts légitimement poursuivis.Relevons encore laffaire Coutantc./ France[8] : ici, une avocate avait dénoncé, toujours parvoie de communiqué de presse, « linfamie des procédés employés par les sections spéciales dela justice française, sous prétexte de lutte anti-terroriste ». Condamnée pour délit dediffamation publique envers une administration publique à une amende de 30.000 francsfrançais (environ 4.575 euros), réduite à 10.000 francs français (environ 1.525 euros), elleintroduisit un recours devant la Cour européenne. Celle-ci déclara la requête irrecevable aumotif que, outre la gravité des propos et la voie choisie pour les diffuser, « [...] les proposlitigieux, diffusés à lextérieur de lenceinte judiciaire, ne constituaient pas une « défense » ausens procédural, exercée devant un tribunal [...] ». La Cour rappellera ensuite que cetteaffaire ne pouvait pas être comparée à laffaire Nikula« dans la mesure où les critiques decelle-ci à légard dun procureur « nétaient pas sortis de la salle daudience » et « portaientuniquement sur la manière dont [le procureur] sétait acquitté de ses fonctions dans laffairedirigée contre le client de lavocate ».La Cour accepte donc certaines restrictions quand il sagit de propos tenus hors prétoire, maisce nest pas pour autant quelle les accepte toutes. Au contraire, les arrêts les plus récentsinversent plutôt la tendance.Ainsi, dans une affaire Amihalachioaie c./ Moldavie[9], la Cour a estimé quil ny avait pas « unbesoin social impérieux » de restreindre la liberté dexpression de lavocat qui avait critiquéune décision de la Cour constitutionnelle qui écartait les dispositions prévoyant laffiliationobligatoire des avocats à lUnion des avocats de Moldavie [10]. Condamné par la Cour à payerune amende de 36 euros, il se pourvu devant la Cour européenne qui jugea que « lesdéclarations du requérant portaient sur une question dintérêt général et quelles sinscrivaientdans le cadre dune vive polémique déclenchée parmi les avocats par une décision de la Courconstitutionnelle » ; elle jugea par ailleurs que ces déclarations ne pouvaient être qualifiées nide graves ni dinjurieuses à légard des juges de la Cour.La Cour considéra également, dans une affaire Fogliac./ Suisse[11], quil était contraire àlarticle 10 dinfliger une amende et de condamner au disciplinaire un avocat qui avait critiquédans les médias une banque, dans le cadre dune affaire très médiatique de détournement
  4. 4. couplée avec un assassinat. La Cour a tenu compte, pour légitimer les dires de lavocat, ducontexte particulier et du fait que lavocat avait dabord entrepris les procéduresjuridictionnelles avant de sépandre dans les médias.Également, dans un arrêt Alfantakisc./ Grèce [12], la Cour a dédouané un avocat grec quiavait, au micro dun journal télévisé, déclaré à propos du rapport du procureur : «Franchement, jai ri lorsque je lai lu ». Laffaire fut portée devant la cour dappel dAthènes,qui le condamna pour dommage moral subi par le procureur à 11.738,81 euros. Elle condamnaaussi le requérant à verser audit procureur 1.200 euros au titre de frais de justice.La Cour critique la manière avec laquelle « la cour dappel na fait [...] aucune distinctionentre " faits " et " jugements de valeur ", mais elle a uniquement recherché leffet provoquépar les termes " lorsque je lai lu, jai ri " et " opinion littéraire ". Elle a directement recherchési les propos litigieux et leffet que ceux-ci suscitaient, étaient susceptibles de porter atteinteà la dignité et à lhonneur du plaignant. Dès lors, la cour dappel a ôté au requérant lapossibilité détablir que lesdits termes ne se prêtaient pas à une démonstration de leurexactitude. En effet, le premier décrivait, en adoptant un ton plutôt ironique, sa propreréaction à la lecture du rapport en cause et le second constituait un pur jugement de valeur»[13]. Elle rappellera également le contexte particulièrement médiatisé de laffaire.Enfin, la dernière affaire en date, avant celle qui nous occupe aujourdhui, est celle opposantGomes et Freitas au Portugal [14]. Cette affaire reprend à peu de chose près tous les principesexposés jusquici. Deux avocats portugais avaient réagi à la critique dun quotidien qui leurreprochait de sêtre acharnés sur une juge dinstruction, accusée de corruption passive, et unhomme accusé de corruption active. La première avait été innocentée et non le second. LaCour estime que largument du gouvernement selon lequel les requérants nauraient fait quedéfendre leur intérêt personnel nest pas satisfaisant. En effet, même si « les intéressésréagissaient à un article – lui aussi virulent et pour le moins polémique – précédemment publiédans la presse, il ressort du texte litigieux que les requérants se prononçaient, sur un toncertes critique, sur une législation qui permettait le jugement séparé de coaccusés dans uneaffaire de corruption. Larticle en question sinscrivait donc dans le cadre dun débat sur lefonctionnement de la justice, ce qui relève manifestement de lintérêt général » [15]. De plus,contrairement à laffaire Schöpfer, leurs propos ne concernaient pas une procédure pendanteet ils nétaient pas parties à la procédure dans laquelle la juge était impliquée.Notons également que les avocats peuvent prendre part à la critique de la justice par dautresmoyens que les médias tout en bénéficiant de la protection.Dans deux arrêts, la Cour a donné raison à un avocat qui avait pris part à une manifestation etavait été sanctionné.Dans la première affaire [16], lavocat avait participé à une manifestation autorisée deprotestation contre le fonctionnement de la justice. Après que sa sanction disciplinaire (unblâme) eut été confirmée par la Cour de cassation, il se pourvut devant la Cour européenne,qui lui donna raison, en ces termes : « la Cour estime cependant que la liberté de participer àune réunion pacifique – en loccurrence une manifestation non prohibée – revêt une telleimportance quelle ne peut subir une quelconque limitation, même pour un avocat, dans lamesure où lintéressé ne commet par lui-même, à cette occasion, aucun acte répréhensible »[17]. Remarquons que la Cour na pas jugé nécessaire dexaminer laffaire sous langle delarticle 10, estimant que larticle 11 était une lexspecialis et larticle 10 une lexgeneralis.Dans la seconde affaire [18], une avocate sétait pourvue devant la Cour car elle estimait sondroit de liberté de réunion pacifique bafoué, non pas à cause dune sanction, mais bien enraison [19] du caractère violent et disproportionné de lintervention de la police contre lesmanifestants. La Cour rappela qu« en labsence dactes de violence de la part desmanifestants, il est important que les pouvoirs publics fassent preuve dune certaine tolérancepour les rassemblements pacifiques ».3. Le périmètre de la défenseLa particularité de la présente affaire tient au fait que ce qui était reproché à maître Mornétait pas davoir commenté le rapport dexpertise déposé dans le cadre de laffaire opposantses clients au laboratoire distributeur du vaccin, ce quelle aurait évidemment eu le droit defaire à loccasion de la défense de leurs intérêts dans le cadre du procès en cours, mais de
  5. 5. lavoir fait en dehors du prétoire, en répondant à des sollicitations de la presse, qui était déjàen possession du rapport ou, en tout cas, de larges extraits de celui-ci.Ses propos eussent été incritiquables dans lenceinte du prétoire. Ils devenaient inacceptablesparce quils avaient été prononcés hors de celle-ci.Il en aurait été ainsi parce que les éléments révélés étaient couverts par le secretprofessionnel. Or, si lavocat tenu au secret peut révéler celui-ci dans le cadre de la défensedes intérêts de son client [20], en choisissant parmi les confidences reçues celles quil utiliseraen termes de plaidoiries et de conclusions, il reste tenu à la confidence dès quil sort de cecadre. Par le passé, des avocats ont ainsi été condamnés pour avoir communiqué à la pressedes extraits de dossier répressif auquel il navait eu accès que pour préparer la défense enjustice [21].Mais, dans le cas présent, après avoir relevé que « les familles des victimes – représentées (parmaître Mor) – avaient un intérêt certain, pour leur défense et linstruction sereine etindépendante de leur plainte, quatre ans après le dépôt de celle-ci, à rapporter au publicdéventuelles pressions extérieures exercées sur lexpert dont limportance des conclusionsnest pas contestée en lespèce. De telles pressions, à les supposer avérées, étant inacceptableset incontestablement de nature à nuire à la bonne marche dune instruction, la Cour estimeque les déclarations de la requérante ne pouvaient passer comme susceptibles de troubler lebon fonctionnement de la justice ou de porter atteinte à la présomption dinnocence depersonnes mises en cause. Au contraire, la défense de ses clients pouvait se poursuivre avecune intervention dans la presse dans les circonstances de lespèce, dès lors que laffairesuscitait lintérêt des médias et du public » [22].La défense devait pouvoir se poursuivre en dehors du prétoire, estime la Cour. Cest ce quijustifie que maître Mor ait fait usage des informations confidentielles dont elle disposait enrépondant aux questions que lui posaient les journalistes.Cest donc bien le périmètre de la défense qui sélargit.Lavocat est là, présent, à côté dun homme pour laider à se tenir debout. Pas seulementdevant le tribunal. Partout où la défense doit être exercée.Patrick HenryAvocat au barreau de LiègeJulie HenryAvocat au barreau de Liège[1] Voy., pour plus de détails, P. et J. Henry, " Je veux quon puisse couper la langue à un avocat qui sen sert contre le gouvernement ", in Deux siècles de libertés , Barreau de Liège, 2011, p. 87-120 ; B. Vanham, " La plaidoirie libre dans le prétoire ", in La parole de lavocat, Anthémis, 2010, p. 13-32 ; P. Henry, " Demain, les chiens ? ", in Liber amicorum Paul Martens, Larcier, 2007, p. 41 ; CEDH, 20 avril 2004, Amihalachioaie c./ Moldavie, et 27 janvier 2004, Kyprianou c./ Chypre, cette revue, 2006, p. 1572, avec obs. L. Misson et L. Kaëns , " Quelle liberté dexpression pour les avocats ? ". Voy. aussi, à propos de ces arrêts, V. Renaudie, « La liberté dexpression de lavocat dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de lhomme », Gaz. pal., 9 juillet 2006, p. 2.[2] CEDH, 20 mai 1998, Schöpfer c./ Suisse.[3] CEDH, 21 mars 2002, Nikula c./ Finlande.[4] Voy. par exemple : CEDH, Kyprianou c./Chypre, 15 décembre 2005, considérant n° 172, cette revue, 2006, p. 1572.[5] CEDH, 28 juin 1995, Zihlmann c. / Suisse.[6] CEDH, 20 mai 1998, Schöpfer c./ Suisse.[7] Considérant n° 31.[8] CEDH, 24 janvier 2008, Coutant c./ France.[9] CEDH, 20 avril 2004, Amihalachioaie c./ Moldavie.
  6. 6. [10] Il avait déclaré : « A cause de la décision de la Cour constitutionnelle, une anarchie complète va sinstaller dans la profession davocat (...) une question se pose : la Cour constitutionnelle est-elle constitutionnelle ? (...) les juges de la Cour constitutionnelle ne considèrent pas la Cour européenne des droits de lhomme comme une autorité ».[11] CEDH, 22 novembre 2007, Foglia c./ Suisse.[12] CEDH, 11 février 2010, Alfantakis c./ Grèce , cette revue, 2010, p. 1936, et obs. L. Kaëns et L. Misson.[13] Considérant n° 32.[14] CEDH, 29 mars 2011, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa c./ Portugal, cette revue, 2011, p. 836.[15] Considérant n° 47.[16] CEDH, 26 avril 1991, Ezelin c./ France.[17] Considérant n° 53.[18] CEDH, 5 décembre 2006, Oya Ataman c./ Turquie.[19] Comp. Liège, 3 décembre 2009, cette revue, 2010, p. 283.[20] Ph. Hallet, " Le secret professionnel de lavocat en Belgique ", in Le secret professionnel de lavocat dans la jurisprudence européenne , Larcier, 2010, p. 75 ; P. Henry, " Le secret professionnel de lavocat ", in Regards sur les règles déontologiques et professionnelles des avocats, Editions du Jeune barreau de Liège, p. 175 et suivantes.[21] Corr. Liège, 15 septembre 1998, Jour. proc., 1998, n° 355, p. 28 ; Cass. (fr.), 20 octobre 1993, Gaz. pal., 1994, S.31.[22] Considérant n° 59.

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