Pao-cursus Universiteit Leiden 12 december 2011 Veerle Van Den Eeckhout

1. 1
Overzicht vandaag, te behandelen (tenzij jullie andere wensen??):
I. Boek 10 BW:
Plaats boek 10 in geheel (Nederlandse) ipr-regels
Boek 10 zelf: nieuw??
II. Supranationaal ipr: actualiteiten. Algemeen (vooral:
noemen en kort situeren).
- Alimentatieverordening en Protocol Den Haag, beide in
werking getreden 18 juni 2011 (alimentatie)
- Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (“HKV 1996”), in
werking getreden op 1 mei 2011 (gezag)
- (Rome III-verordening (echtscheiding toepasselijk recht)
zal op 21 juni 2012 voor aantal EU-landen in werking treden maar
niet voor Nederland))
III. Selectie aan ipr-thema’ waarvan meer doorgedreven
behandeling (met regelgeving en rechtspraak)
Arbeidsrecht (vooral toepasselijk recht)
Onrechtmatige daad
Huwelijk en aanverwante

2. 2
I. Boek 10 BW
Plaats Boek 10 in geheel van (Nederlandse) ipr-regels
* Ipr: drie vragen: rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning
en tenuitvoerlegging
Boek 10 in wezen (enkel) over toepasselijk recht
(met wel enkele uitzondering her en der: soms ook
regel van procesrecht)
* Ipr: principe nationaal recht, maar soms ook supranationale
bronnen (de voorbije jaren: meer en meer supranationale
bronnen, vooral van Europese origine).
Boek 10: nationale ipr-bron
(met wel her en der verwijzing naar supranationale ipr-
bronnen van toepasselijk recht)
Schema:
Rechtsmacht toepasselijk recht erk. En tul.
Bronnen: Bronnen: Bronnen:
Supranationaal? Supranationaal? Supranationaal?
Nationaal? Nationaal? BOEK 10! Nationaal?
(strategische mogelijkheden als beseffen soms mogelijkheid tot
forumshoppen etc.)

3. 3
Boek 10 zelf
What is new??
* Boek 10: 165 artikelen. Artikelen niet geheel nieuwe
bepalingen: totstandkoming boek 10 = Consolidatie en codificatie
(aanbouwwetgeving die gedurende tientallen jaren tot stand
gebracht (al begonnen in jaren 80, WCE, laatste Wet
conflictenrecht goederenrecht: langdurig proces – cfr. “verdriet van
Nederland”) – nu geordend, gecodificeerd in boek 10. Boek 10
“ordent en voegt samen”)
* 13 wetten van aanbouwwetgeving nu dus opgenomen in
Boek 10 (cfr. concordantietabel, transponeringstabel in
cursusmateriaal, p. 1 en volgende), slechts her en der enkele
aanpassing
* in totaal 16 wetten opgeheven (13 dus geconsolideerd in
boek 10, WCOD opgeheven, 2 andere: zie Rome I en Rome II),
plus resterende ipr-bepalingen uit Wet AB opgeheven (Cfr. schema
uit Ars Aequi, zie bijgevoegde copie)
* Nieuw: “Titel 1 Algemene Bepalingen”, artikelen 1-14
Hoewel in wezen ook consolidatie en codificatie van wat reeds
gangbaar:
- bv. artikel 2 ambtshalve toepassing ipr-regels (eerder
wel al afgeleid uit andere bepalingen; ambtshalve toepassing:
boek 10 dus geen “toetje” maar eigenlijk verplicht
openingsnummer, of - cfr. d’Oliveira -: als het ware “boek
0”)
- inclusief niet-wettelijk regelen van wat traditioneel al
aan rechter overgelaten (bv. welk surrogaatrecht als exceptie
oo ingeschakeld/als vreemd recht niet kenbaar)

4. 4
- Artikel 1 Algemene Bepalingen: Reminder, voorrang
supranationale regelingen (“soms optisch effect/toetje niet
opeten zoals wordt opgediend”)
- Wel nieuw in Algemene Bepalingen: artikel 8
(ontsnappingsclausule – eerder niet als algemeen principe
aanvaard, cfr. HR Shulte-Deutag inzake WCOD) en artikel 9
(fait accompli)
* Verderop, titel 2 en volgende, nieuw?:
Enkele bepaling wel nieuw, bv.
rechtskeuze huwelijksbetrekkingen,
toepasselijk recht echtscheiding
(maar niet echt veel nieuw; bv. in namenrecht niet
gelegenheid te baat genomen regels aan te passen
– zoals in bepaalde rechtspraak reeds gedaan –
naar aanleiding van uitspraak hof van justitie
Garcia Avello; door wetgever niet pro-actief
gehandeld)
(als al vertrouwd met oude regelgeving: vooral wennen aan nieuwe
nummering; wel opletten enkele wijziging her en der)
Uiteindelijk dus al bij al niet zoveel nieuws, wel beoogd voordeel:
toegankelijk

5. 5
Tekst boek 10 zelf:
(Vaststellings- en invoegingswet van 19 mei 2011, Staatsblad
2011, 272)
zie bv. al in
Kluwer,
Asser-geel (wel opletten in versie 2011 niet opgenomen
voorbehoud od (zoals op einde nog toegevoegd aan artikel 159,
betreffende verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van
Nederlands openbaar gezag) en overgangsbepaling algemeen).
Zie ook bv.
WPNR-artikelen met aansluitend telkens artikelen boek 10
(ook gebundeld in boekje onder redactie Vlas, met Boek 10, met
daarbij tekst Boek 10) (cfr. alle artikelen uit die wpnr-reeks
opgenomen cursusmateriaal deze pao-cursus)
boekje NVVB met Boek 10, Memorie van Toelichting en
commentaar bij familierechtelijke onderdelen)
Boek 10: 165 artikelen
Vaststellingswet: 165 artikelen (= artikel 1 vaststellingswet)
plus enkele bijkomende artikelen opheffing etc.
Inwerkingtreding:
cfr. Besluit inwerkingtreding, Staatsblad 2011, 340:
inwerkingtreding op 1 januari 2012.

6. 6
Overgangsbepalingen?
* In Toelichting gesteld: kan zonder bijzondere
overgangsregeling want niet/nauwelijks wijziging. Eigen
overgangsbepalingen aparte aanbouwwetten wetten mee
overgenomen
(Opm. Gezien: inderdaad niet/nauwelijks wijziging, maar toch bv.
rechtskeuze huwelijksbetrekkingen; algemene bepalingen;
opheffing wet conflictenrecht onrechtmatige daad en analoge
toepassing regels Rome III …)
Dus toch weten hoe toepassen:
* zie artikel 2 vaststellingswet Boek 10:
o cfr. regels overgangswet nieuw burgerlijk wetboek
(zie Titel 3 Overgangswet NBW, Algemene
overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-8:
wordt “in verband met de Boeken 3-10”, zie
artikelen 68-75)
o behoudens artikel toepasselijk recht echtscheiding,
daarvoor speciale overgangsbepaling ingevoegd,
waarbij onderscheid verzoekschrift voor/na 1 januari
2012)

7. 7
Idee dus: Toegankelijk(er)
Maar: niet alles (niet alle Nederlands ipr) in boek 10
wat niet?
- Nog elders in BW ipr-bepalingen te vinden (bv. 6: 247 BW
inzake algemene bepalingen; artikel uitwerking timesharerichtlijn)
- Nog buiten BW ipr-bepalingen te vinden (bv. Wet Formeel
Buitenlandse Vennootschappen is niet geïncorporeerd in Boek 10)
- Niet opgenomen: regelingen interregionaal recht (in
NVVB-boekje: bij elk thema wel bespreking interregionaal)
- Niet opgenomen: regels procesrecht (behoudens her en der
uitzondering, bv. wel in boek 10 regel over erkenning
echtscheiding) – procesrechtelijke regels dus elders te zoeken,
namelijk in supranationale regelingen zoals EEX/rechtsvordering
- niet opgenomen: supranationale ipr-bronnen, ook al
betreffen ze toepasselijk recht (wel sommige vermeldingen, en
enkele extrapolatievoorschriften zie artikel 154 (betreffende Rome
I) en 159 (betreffende Rome II)) – sommige titels puur
supranationaal, mogelijk met verwijzing (bv. overeenkomsten
(EVO-verdrag en Rome I-verordening), od (Rome II-verordening),
vertegenwoordiging (vertegenwoordigingsverdrag). Reminder
artikel 1: voorrang. In oog houden, ook als niet mocht naar
verwezen zijn! (cfr. nu al blijkt dat sommige verwijzingen
achterhaald, bv. alimentatie (nog verdrag 1973 genoemd in plaats
van verordening en protocol) en gezag (nog HKV 1961 genoemd
in plaats van HKV 1996);
Plus soms vraag overeenstemming met uitspraken Hof van Justitie

8. 8
(Namenrecht niet proactief aangepast aan rechtspraak hof van
justitie Garcia Avello) – cfr. “niet altijd eten zoals wordt
opgediend”
Dus opnieuw Schema hoger
Drie vragen
Met supranationale/nationale bronnen

9. 9
II. Supranationaal nieuw?
(inmenging voluit vanuit Europa plus tegelijk ook (nog steeds)
Den Haag – sommige Nederlandse literatuur: “Brusselse
schaduwen boven Den Haag, “Beauty and beast”, …)
Met schema
* Alimentatie
* Hkv 1996
* Opmerking: niet Rome III: zal wel in werking treden in 2012,
maar niet voor Nederland; via “enhanced cooperation” (omdat
eerdere pogingen geblokkeerd) zodat mogelijk dat enkel beperkt
aantal EU-landen uniforme regels maken. Nederland vooralsnog
(nog) niet toegetreden tot deze verordening, lijkt vooralsnog niet
van plan)
(N.B. nog meer verordeningen op komst, cfr. ook overzichtsartikel
Vlas “Mijlpalen in het ipr”, WPNR)
Momenteel bv. voorstellen verordening
huwelijksvermogensrecht (COM(2011)126, vermogensrechtelijke
gevolgen van geregistreerde partnerschappen (COM(2011)127,
erfrecht (COM(2009)154.
Telkens zogenaamde “traité triple”: regelen van drie ipr-
vragen in 1 enkele ipr-bron
N.B. nieuwe versie Lugano-verdrag (parallelverdrag aan EEX),
namelijk versie van 2007, in werking getreden in 2010.
EEX zelf: herschikkingsproces aan de gang

10. 10
* Alimentatie
Nieuw: Alimentatieverordening en protocol, sinds 18 juni 2011 in
werking!
(met Nederlandse uitvoeringswet)
Schema vroeger – schema nu
Vroeger
Rechtsmacht Toep. Recht Erkenning en tul
Eex Al.verdrag 1973 EEX/al.executieverdrag
(Nat.) (Nat.)
Nu
Rechtsmacht Toep. Recht Erkenning en tul
Al.verordening Protocol Al. verordening
Opmerkingen:
- rechtsmacht: regels alimentatieverordening veel ruimer
toepassingsgebied dan EEX-verordening (geen vereiste meer dat
verweerder woonplaats in EEX-land, opdat toepasselijk);
overigens bevoegdheidsregels zelf van alimentatieverordening (zie
artikel 3 alimentatieverordening) zeer gelijkaardig aan
bevoegdheidsregels EEX (zie artikel 2 en 5 lid 2 EEX)
- toepasselijk recht:
Regels Protocol toepasselijk voor wat betreft toepasselijk
recht: zie artikel 15 alimentatieverordening
Basisregel toepasselijk recht alimentatie volgens
verordening: artikel 3 - recht gewone verblijfplaats
alimentatiegerechtigde (met in artikel 5 bijzondere regel
(afwijkingsmogelijkheid van regel van artikel 3) voor
partneralimentatie) (geen principiële koppeling meer tussen recht
toepasselijk en recht toegepast op echtscheiding zoals in artikel 8
alimentatieverdrag 1973)

11. 11
- exequatur: onderscheid: soms geen exequatur meer vereist.
* Ouderlijke verantwoordelijkheid
Nieuw: HKV 1996
Sinds 1 mei 2011 in werking!
Vervangt HKV 1961
Eveneens “traité triple”
Als samenloop regels rechtsmacht HKV 1996 met Brussel II bis
verordening: Brussel II bis voorrang (zie artikel 61 Brussel II bis)
Basisidee: rechter bevoegd van gewone verblijfplaats kind (artikel
8 Brussel II bis), rechter past vervolgens ook eigen recht toe
(artikel 15 en 16 HKV 1996).
Zie nader over gezag, ouderlijke verantwoordelijkheid:
- Net verschenen boek in Praktijkreeks IPR van Iterson, met
ook uitgebreide behandeling problematiek kinderontvoering
(zie ook op punt internationale kinderontvoering kamerstukken
32358, inmiddels wet, zie wet 10 november 2011, 530 (hierover
o.a. kort in NJB 2 december p. 2889. Hierin onder andere geregeld
gewijzigde rol Nederlandse Centrale Autoriteit).
- Cfr. hoofdstuk over gezag in NVVB-boekje
Schema, sinds 1 mei 2011
Rechtsmacht toep. Recht Erk. En tul.
Brussel II bis HKV 1996 Brussel II bis
En HKV 1996 en HKV 1996

12. 12
III. Selectie aantal thema’s/aandachtspunten:
A. Arbeidsrecht (voornamelijk toepasselijk recht: recente
Europese en Nederlandse rechtspraak – procesrechtelijk: lopend
proces aanpassing EEX-verordening)
B. Onrechtmatige daad
C. Huwelijk en aanverwante (boek 10, plus mogelijke
wijzigingen op komst, plus nieuwe supranationale regelingen)

13. 13
A. Arbeidsrecht
Toepasselijk recht:
Systeem regels toepasselijk recht arbeidsovereenkomsten EVO-
verdrag
Opgelet: in plaats van regels EVO-verdrag regels Rome I
verordening toepassen als overeenkomst gesloten op of na 17
december 2009; regels. Regels Rome I nagenoeg gelijkluidend aan
artikel 6 en 7 EVO)
en soms (in combinatie met EVO of Rome I):
Detacheringsrichtlijn (met voor Nederland uitwerking in
“WAGA”) als minimum (wel kwestie reent of niet als maximum,
druk vrij verkeer diensten cfr. uitspraken Hof justitie Laval,
Ruffert, C./Luxemburg)

14. 14
Recente rechtspraak, hierna belicht vanuit vraag aanspraken
arbeidsbescherming werknemer
(literatuur bv.: “Koelzch beschutting tegen gure wind interne
markt”; cfr. Vicoplus; BBA-rechtspraak “meer bescherming” …!?
Nieuwe argumentatiemogelijkheden voor werknemer die (meer)
arbeidsrechtelijke bescherming zoekt, op basis van recente
uitspraken??

15. 15
Schema Artikel 6 EVO-verdrag
Lid 1 als rechtskeuze: nog steeds dwingende bepalingen van
normaal toepasselijke recht (= recht dat toepasselijk zou zijn op
basis van lid 2)
Lid 2
A als gewoonlijke tewerkestelling in 1 land: recht dat
land – zelfs als tijdelijk tewerkstelling in ander land
B als niet in 1 land: recht land vestiging werkgever die
werknemer in dienst heeft genomen
Onder voorbehoud tenzij-clausule (nauwere binding
ander recht)
= Uitdrukking tendens bescherming werknemer als zwakke partij:
- basisidee meest vertrouwde recht toepassen – recht van land van
gewoonlijke tewerkstelling;
- niet laten verliezen bescherming (met name dwingende
bepalingen van normaal toepasselijke recht) als rechtskeuze
aanvaard
Bij lid 2 a (in verhouding tot b): uitspraak HvJ Koelzsch
Bij lid 2 b: Uitspraak HvJ op komst in zaak Voogsgeerd
Bij lid 2 tenzij-clausule: mogelijk toepassen bij analogie uitspraak
HvJ in zaak Intercontainer
Plus bij lid 2 a: Uitspraak kantonrechter Roermond zaak De Mooij

16. 16
Schema artikel 7 EVO-verdrag
Artikel 7: voorrangsregels (regels van bijzondere
(semipubliekrechtelijke) aard, kunnen normaal toepasselijk recht
doorkruisen)
Lid 1 buitenlandse voorrangsregels
Lid 2: forale voorrangsregels
Klassiek voorbeeld voorrangsregel in Nederlands arbeidsrecht:
artikel 6 BBA
Hierover klassiek Hoge Raad, uitspraak Sorenson Aramco
Maar recente rechtspraak, waarbij kentering ten aanzien van
rechtspraak Hoge Raad

17. 17
Schema situatie detachering
A B
Zendstaat ontvangstland
Vestiging Onderneming waar dienst verstrekt
Contract met werknemer waar tijdelijke tewerkstelling
Evo (en Rome I): recht A blijft toepasselijk als tijdelijk werken in
B, als principe (zie artikel 6 lid 2 onder a, zinsnede in verband met
tijdelijk werken in ander land)
Wel mogelijkheid bepaalde regels land B via bv. artikel 7
(Maar probleem strijdigheid met vrijheid dienstenverkeer van
onderneming A?!)
Mogelijk “Gat” in bescherming werknemer (en mogelijk social
dumping in land B) als onverkort toepassen regels EVO in geval
van detachering (zeker als detachering vanuit land met lage
arbeidsbescherming naar land met hoge arbeidsbescherming en op
basis van artikel 6 lid 2 a blijven vasthouden aan toepassing regels
recht a (omdat louter “tijdelijk” in land B werken)
Mede vandaar ingreep geweest Europese instanties: in zulke
situatie ook toepassen regels Detacheringsrichtlijn (voor Nederland
uitwerking in WAGA):
harde kern toepassing regels B moet worden verzekerd als in
B
Als minimum
Als minimum maar zie recente rechtspraak Hof van Justitie in
zaken Laval etc.: wat daarbovenop, afgeketst omwille van
ongerechtvaardigde beperking van vrijheid van dienstenverkeer
van Onderneming A?? (toepassing van arbeidsrecht van
ontvangstland wordt als een mogelijke (mogelijk
ongerechtvaardigde) belemmering gezien van vrij verkeer
diensten)

18. 18

19. 19
Hierbij:
Uitspraak Roermond, zaak de Mooij (rechter: normaal toepasselijk
recht in deze casus recht B – dwingende bepalingen Nederlands
recht toepasselijk, vandaar welbepaalde cao toepasselijk)
(en uitspraak HvJ Vicoplus (B mag in geval van uitzendarbeid
tewerkstellingsvergunning vereisen in situatie van
“overgangsmaatregel”)
(overigens ook opmerkingen van Hoek naar aanleiding zaak
Koelzsch)

20. 20
Oudere uitspraak Intercontainer (niet specifiek internationaal
arbeidsrecht): Hof van Justitie zaak Intercontainer 2009, over
soepele/strenge toepassing ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 5
EVO-verdrag: effect op omgang met “tenzij-bepaling” van artikel
6 lid 2 EVO-verdrag – mogelijk zelfs stelselmatig in voordeel van
werknemer??
Door Hof van Justitie niets over gezegd in recente uitspraak
Koelzsch (Koelzsch: eerste uitspraak Hof van Justitie specifiek
over EVO internationaal arbeidsrecht)

21. 21
Koelzsch 15 maart 2011, cursusmateriaal p. 11
Koelzch eerste uitspraak Hof inzake bepalingen internationaal
arbeidsrecht EVO
Europees Hof van Justitie Koelzsch: ruime interpretatie situatie
artikel 6 lid 2 a EVO-verdrag
(cfr. Eex en bewoordingen Rome I)
Feiten zaak Koelzsch
Transportsector, geval van tewerkstelling in meerdere landen
Deense onderneming, dochter Luxemburg, Duitse werknemers
arbeidsovereenkomst met Luxemburgse dochter waarbij
rechtskeuze Luxemburgs recht
Rechtskeuze dus voor Luxemburgs recht, maar opeisen door
werknemer van ontslagbescherming naar Duits recht (als
dwingende bepaling van normaal toepasselijk recht)
Duits recht mogelijk toepasselijk via ruime interpretatie van artikel
6 lid 2 a EVO-verdrag.
Hof kiest daarvoor (in lijn met rechtspraak Hof inzake EEX en in
lijn met bewoordingen Rome I): “waar of van waaruit”
Hierover bv. Derks in Arbeidsrecht; Van Hoek in Ars Aequi
Aandachtspunt:
- nadruk in uitspraak op idee bescherming werknemer in
artikel 6 – sowieso ruime interpretatie/alleen als in voordeel
van werknemer?? (louter idee meest vertrouwde recht
toepassen en in die zin bescherming van werknemer/
mogelijk ook materieelrechtelijke afweging?)
(- van Hoek in bespreking: aanknoping aan recht van vestiging
werkgever is verlegenheidsoplossing, plaatst dit in licht
rechtspraak Hof Justitie in zaken detachering/vrij verkeer van
diensten)

22. 22
Als casus toch wordt ondergebracht in artikel 6 lid 2 b:
(wellicht dus niet al te snel teruggrijpen naar artikel 6 lid 2 b, cfr.
uitspraak Koelzch, maar als toch??)
Dan mogelijke kwestie zoals in zaak Voogsgeerd (C-384/10).
Lopende zaak Voogsgeerd, inzake artikel 6 lid 2 b, “vestiging
werkgever die werknemer in dienst heeft genomen”: invulling
begrip “vestiging werkgever”?? Zie vraag zoals opgenomen in
cursusmateriaal, p. 13.
Nog geen uitspraak, wel al conclusie

23. 23
Nationaal-Nederlandse rechtspraak:
(cursusmateriaal p. 17 en volgende)
Nederlandse rechtspraak inzake artikel 6 BBA
en
rechter Roermond inzake Poolse uitzendconstructie
- Nederlandse rechtspraak inzake artikel 6 BBA (klassiek
geredeneerd via artikel 7 EVO-verdrag) betreffende
ontslagvergunning (zonder welke ontslag nietig).
Klassiek Hoge Raad uitspraak Sorenson Aramco:
BBA is voorrangsregel;
scope-rule: respecteren BBA als ten tijde van ontslag naar
redelijke en objectieve maatstaven was te verwachten dat
werknemer zou terugvallen op Nederlandse arbeidsmarkt
(want: overheidsbelang bescherming Nederlandse
arbeidsmarkt; en bescherming werknemer tegen willekeurig
ontslag)
Recent 2 uitspraken waarin “kentering” ten aanzien van uitspraak
Hoge Raad:
Hof Amsterdam (“Nuon-zaak”), Amerikaanse
werknemer, rechtskeuze Nederlands recht en werken voor
Nederlandse werknemer, nauwelijks buitenlandse elementen maar
Amerikaanse werknemer zou wellicht niet terugvallen op
Nederlandse arbeidsmarkt (alleszins twijfel rond mogelijk), toch
BBA toegepast.
Rechtbank ’s Hertogenbosch: ook rechtskeuze
Nederlands recht en werken voor Nederlandse werknemer, maar
veel minder elementen verbondenheid Nederland. Toch ook hier
BBA.
Publicaties (cfr. internet) verschenen onder titels als “meer
bescherming voor expats” etc.

24. 24
Aandachtspunten:
- Sommige literatuur: uit rechtspraak afleiding gemaakt dat BBA
geen voorrangsregel meer zou zijn!? Is BBA (louter) dwingende
bepaling uit Nederlands arbeidsrecht?
Veerle: kan inderdaad voordelig zijn dat als systematisch
Nederlands recht toepasselijk (/als Nederlands recht gekozen),
BBA toepasselijk; maar impliceert ook dat als niet Nederlands
recht toepasselijk, BBA niet meer kan worden ingeroepen?
Tegenover visie dat BBA niet meer voorrangsregel: door rechters
niet (expliciet) redenering gevolgd dat BBA deel uitmaakt van
normaal toepasselijke recht, niet gezocht naar normaal
toepasselijke recht (en ook niet gezegd dat redenering gevolgd dat
voor werknemer gunstiger bepalingen van gekozen recht voorgaan
op normaal toepasselijke recht/systeem pick and choose
gehanteerd – althans niet expliciet die logica gevolgd; dus
mogelijk toch nog steeds voorrangsregel maar met ruimere scope-
rule dan voorheen?? Wel vraag welke begrenzing dan wel (tweede
uitspraak bv. (nog) ruimer dan eerste)? Mogelijk naar toekomst toe
BBA ook toe te passen in gevallen van internationale
detachering??).
- interessant overwegingen over niet meer uitsluitend kijken naar
Nederlandse arbeidsmarkt/vrij verkeer van werknemers in Europa
(in rechtspraak zelf plus literatuur).
Opmerkingen in dit licht:
* Nuon-uitspraak betrof werknemer met Amerikaanse
nationaliteit, tweede uitspraak Duitse werknemer
* Sommige literatuur: vrij verkeer werknemers wordt
bemoeilijkt als laten respecteren BBA (BBA bemoeilijkt vrij
verkeer personen). Maar daartegen: vrij verkeer werknemers
impliceert recht gelijke behandeling, aanspraak op zelfde rechten
als lokale werknemers (cfr. bv. ook Finalarte-uitspraak: vrij
verkeer werknemers ter opeisen gelijke behandeling).

25. 25
Uitspraak rechter Roermond, zaak de Mooij (FNV)
(cursusmateriaal p. 31 en volgende)
“Poolse uitzendconstructie”
Polen Nederland
Uitzendbureau De Mooij De Mooij
Pools uitzendbureau arbeidsovereenkomst met Poolse werknemers,
rechtskeuze Pools recht
Toepasselijkheid Nederlandse cao Beroepsgoederenvervoer
2008 ??
Melding in uitspraak Detacheringsrichtlijn en WAGA
Cao 2008 algemeen verbindend verklaard maar artikel 2 cao: enkel
toepasselijk op in Nederland gevestigde bureaus
Rechter: kan toch toepassen als in contract voor gekozen – was
niet gebeurd/als Nederlands recht normaal toepasselijke recht
Vandaar EVO (invulling ervan) als wapen in de strijd
Normaal toepasselijke recht? via artikel 6 EVO (nog niet Rome I/
arbeidsovereenkomst voor 17 januari 2009 gesloten)
Rechter: centrum werkzaamheden in Nederland. Cao toepasselijk.
Interessant: Overwegingen rechter
* in verband met vereenzelviging Pools
uitzendbureau en Nederlands bedrijf
* in verband met normaal toepasselijk recht
(en dwingende bepalingen daarvan) - ondanks
rechtskeuze Pools recht (in casu alleen gewerkt
vanuit Nederland, voorheen niet in Polen gewerkt
voor dit contract)

26. 26
* in verband met misbruik door de Mooij
Vermeldenswaard: uitspraak Hof van Justitie in zaak VICOPLUS
(hierover bv. Houwerzijl in NTER)
Betreffende mogen vereisen van tewerkstellingsvergunning
Specifieke casus:
uitzendarbeid (Poolse werknemers, in Nederland te werk
gesteld door Pools uitzendbureau);
situatie ten tijde van overgangsmaatregelen ten aanzien van
Poolse onderdanen (nog niet meteen vrij verkeer personen in
Nederland; wel al meteen vrij verkeer diensten in Nederland –
vandaar wel al mogelijkheid meteen naar Nederland te komen,
zonder tewerkstellingsvergunning, in kader vrij verkeer
diensten/detachering!?;
punt: door Nederland boete opgelegd omdat geen werken
zonder tewerkstellingsvergunning. Vereisen
tewerkstellingsvergunning aanvaardbaar??
Kwestie: wel beperking vrij verkeer werknemers, maar geen
overgangsmaatregelen ten aanzien van vrij verkeer diensten,
detachering??
Hof: Nederland terecht tewerkstellingsvergunning vereist.

27. 27
Veerle: Interessant:
ook al vrij verkeer diensten, toch mogen opleggen vereiste
tewerkstellingsvergunning (althans als overgangsmaatregel vrij
verkeer werknemers en in situatie uitzendarbeid)
vrij verkeer diensten dus mogelijk iets minder druk en impact dan
voorheen (naar aanleiding van uitspraken Laval etc.) gedacht??
(meer begrip voor argumenten als “vermijden social dumping,
vermijden verstoring van arbeidsmarkt door betreden van die
arbeidsmarkt …)
Mogelijk vandaar ook te redeneren dat dan ook meer begrip voor
opeisen meer arbeidsbescherming (opleggen arbeidsrecht
ontvangststaat) (ook al dit ongunstig vanuit perspectief vrij verkeer
diensten; maar goed ter bescherming van mobiele werknemers/ter
verweer tegen social dumping??)?? Alleszins toch in gevallen
uitzendarbeid? (dan gerechtvaardigde beperking op vrij verkeer
diensten??)

28. 28
Enkele opmerkingen procesrecht arbeidsrecht:
EEX-verordening:
* Uitspraak Glaxosmithkline: als werknemer procedure wil
voeren tegen meerdere werkgevers tegelijk voor eenzelfde rechter
en daartoe artikel 6 EEX wil aanhalen, Hof: bevoegdheidsregels
inzake arbeidsovereenkomsten (artikel 18-21 EEX) vormen
“gesloten” systeem, werknemer kan niet aanhalen artikel 6.
Probleem/pijnpunt: werknemer moet soms in verschillende landen
procederen. Zie ook hierover Van Even in bijdrage in
cursusmateriaal. Uitspraak Hof wordt mogelijk herzien,
teruggedraaid in proces herschikking EEX.
* “Problematiek “grensarbeiders”. Hypothese dat
Nederlandse werkgever in Nederland procedure wil beginnen
tegen werknemer die in Nederland werkt maar over grens
(België /Duitsland) woont (in het bijzonder als werkgever
ontbinding van arbeidsovereenkomst wil aanvragen bij
Nederlandse kantonrechter). Belemmeringen EEX hierbij:
principiële onbevoegdheid Nederlandse rechter (tenzij vrijwillige
verschijning werknemer voor Nederlandse rechter; forumkeuze
vooraf ongeldig). Toch diverse pogingen werkgevers. Rechtspraak
hierover zie bv. bijdrage van Even. Geen herziening van regeling
voorzien in proces herschikking EEX.

29. 29
B. Onrechtmatige daad
toepasselijk recht
Huidige situatie (behoudens als specifiek verdrag als
Verkeersongevallenverdrag toepasselijk):
Rome II en WCOD
Toekomst: Rome II en Rome II bij analogie (zie artikel 159)
Wel of niet Rome II?
Nu:
Opletten temporeel toepassingsgebied. Heel recent (17 november
2011, C-412/10, zaak Homawoo) uitspraak waarin precieze datum
vastgelegd: Rome II enkel toepassen als schadeverwekkende
gebeurtenis gebeurtenis plaatsgevonden op of na 11 januari 2009.
Zoniet dus WCOD
Als boek 10: ook als niet Rome II, toch regels Rome II (zie artikel
159; met een enkel voorbehoud, zie artikel 159 in fine: “met die
verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening
van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing
is”). Zal dan dus geen verschil meer maken of wel of niet valt
binnen toepassingsgebied Rome II.

30. 30
Aansprakelijkheid multinationals: ipr-regels scharnierfunctie in
rechtsmacht/toepasselijk recht.
Lopende Shell-zaak blijkt ook dat ipr verschil kan maken.
Laatste uitspraak in Shell-zaak: uitspraak 14 september 2011
Discussies betreffende toepasselijk recht (in casu niet Rome II
maar WCOD, zie temporeel toepassingsgebied Rome II)
procesbevoegdheid Milieudefensie (artikel 3:305c BW) en
exhibitieverzoek (artikel 843a Rv): bestempeld als niet vallend
onder regel toepasselijk recht od maar processueel, lex fori.
(belang ipr ook voor bepalen rechtsmacht, cfr. reeds gedane
uitspraken in Shell-zaak inzake rechtsmacht van Nederlandse
rechter in procedure tegen moederbedrijf en Nigeriaanse dochter)
Naar toekomst toe andere verzoeken? Discussies inzake Rome II
basisregel en uitzonderingen
Basisregel artikel 4 lid 1 “recht erfolgsort”
Milieuverontreiniging: speciale regel artikel 7, slachtoffer
kan ook kiezen (als alternatief naast toepassing van recht
aangewezen door artikel 4 lid 1 - voor toepassing “handlungsort”:
hoe “handlungsort” invullen??
Uitzondering artikel 4 lid 3 “ontsnappingsclausule” (niet
extreem streng, cfr. HvJ in Intercontainer-zaak inzake EVO-
verdrag?)
Artikel 16 (voorrangsregels), artikel 17
(veiligheidsvoorschriften), artikel 26 (openbare orde)
Literatuur hierrond, zie ook cursusmateriaal, zie ook bv. recent
artikel in NJCM-bulletin.

31. 31
N.B. inzake rechtsmacht: momenteel lopend proces van
herschikking van EEX-verordening.
Eex in oog houden voor wat betreft mogelijke implicaties voor
deze problematiek (mogelijkheid moederbedrijf en/of dochter
dagen voor Europese (/Nederlandse) rechter, specifiek
Mogelijke uitbreiding toepassingsgebied EEX-verordening
(tot situaties dat verweerder ook buiten EEX woonplaats heeft);
forum necessitatis en litispendentie (ook voor gevallen dat
buiten Europa procedure loopt)
wel/niet aanpassing regels artikel 6
mogelijke aanpassing artikel 5 lid 3
mogelijke introductie forum non conveniens (direct/indirect)
Shell-zaak:
Rechtsmacht ten aanzien van moeder: artikel 2 EEX (in
combinatie met artikel 60, waarin alternatieven voorzien – in casu
“hoofdvestiging” in Nederland: mogelijkheid aanspreken
Nederlandse rechter)
Rechtsmacht ten aanzien van dochter: in casu gesteund op
artikel 7 Rechtsvordering
(incident geweest litispendentie (punt dat ook lopende procedure in
Nigeria), beslecht onder artikel 12 rechtsvordering (in voordeel
van eisers)

32. 32
Opmerking: laster en eerroof, od
Toepasselijk recht: Rome II sluit vooralsnog laster en eerroof uit
uit materieel toepassingsgebied.
Momenteel wel voorstel bij Europees Parlement tot introductie van
specifieke regel terzake, op te nemen in Rome II
Op vlak rechtsmacht (interpretatie van bevoegdheidsregels van
EEX in geval van schending van persoonlijkheidsrecht door
inhoud van een website): recent (25 oktober 2011, C-509/09 en
C-161/10) uitspraak HvJ inzake EEX in zaak E-date en Martinez
(inzake artikel 5 lid 3 EEX).

33. 33
C. Huwelijk en aanverwante
Huwelijk zelf in boek 10
Boek 10: Regels Wet Conflictenrecht Huwelijk (in uitwerking van
Haags Huwelijksverdrag) behouden, met wel aanpassing regels in
geval van multipatridie: Niet meer regeling zoals in artikel 2 sub b
tweede volzin dat effectiviteitstoets in geval van meervoudige
nationaliteit.
(cfr. hierover bv. Jordens-Cotran in WPNR) en NVVB-boek
Ratio wijziging: “Favor matrimonii”:
(ook “favor” te vinden in andere bepalingen internationaal
huwelijksrecht, zie bv. alternatieve aanknopingsfactor; soepele
erkenningsregeling).
Maar
- maar op komst mogelijk wetswijziging: wetsvoorstel (10
november 2011, in aansluiting bij Kamerstukken 32175 Huwelijks-
en Gezinsmigratie: plan tot opheffen alternatief voor wat betreft
toepasselijk recht, verstrengen Nederlandse wet (die uitsluitend
toepasselijk zou zijn), erkenning moeilijker cfr. huwelijk
minderjarige en polygaam huwelijk) (hierover o.a. S. Rutten in
NIPR)
(wel ook brief-Leers 14 november 2011 inzake plannen tot verlenen vergunning
verblijf om hier te trouwen inzake homohuwelijken etc.)
- sowieso kwestie verblijfsrecht – cfr. ook vermeldenswaard:
mogelijke wijziging Gezinsherenigingsrichtlijn op komst; cfr.
Europees Groenboek 15 november 2011
Gezinsherenigingsrichtlijn COM(2011)735 (Nederland wil
verstrenging)
zie hierover
http://www.eerstekamer.nl/eu/edossier/e110072_groenboek_
over_het_recht

34. 34
Verder:
* Persoonlijke huwelijksbetrekkingen, toepasselijk recht:
Nieuw: (beperkte) mogelijkheid rechtskeuze, zie artikel 35 Boek
10
* Echtscheiding:
toepasselijk recht:
- Artikel 56. Principe, uitgangspunt lex fori, Nederlandse
rechter past in principe Nederlands echtscheidingsrecht toe.
Onder gelding van artikel 1 WCE al “indirect” geval, nu
explicieter in wet geformuleerd: wijziging codex artikel 56
ten aanzien van artikel 1 WCE: (nog) meer lex fori (met
eigen overgangsbepaling: verzoekschrift voor/na 1 januari
2012; voor: artikel 1 WCE; na: artikel 10: 56)
(normaal overgangsbepalingen: zie al hoger, artikel 2 wet,
cfr. overgangswet nieuw burgerlijk wetboek artikel 65 en
volgende (onmiddellijk); eigen overgangsbepalingen wetten
overgenomen.
- (niet Rome III-verordening: Nederland wou behouden eigen
nationale regels toepasselijk recht echtscheiding, geen
lidstaat bij Rome III);
Echtscheiding schema:
Rechtsmacht toep. erkenning
Brussel II bis boek 10 Brussel II bis
(art. 4 Rvord.) en boek 10 (artikel 2 en 3 WCE
geconsolideerd in boek 10; met ook
artikel 59 Openbare orde)
* Alimentatie:
- toepasselijk recht: regels protocol cfr. al hoger. protocol dus
niet meer koppeling zoals in artikel 8 verdrag 1973 met
echtscheidingsrecht;
- schema alimentatie 3 ipr-vragen: zie al hoger