DETENTION ET VENTE D’APPARTEMENTS PAR UNE SOCIETE IMMOBILIERE A L’AUNE DE LA LGZD ET DE LA LDTR - DEVELOPPEMENTS RECENTS

Séminaire juridique du 28 mars 2017
DETENTION ET VENTE
D’APPARTEMENTS PAR UNE SOCIETE
IMMOBILIERE A L’AUNE DE LA LGZD
ET DE LA LDTR
Me Guillaume Francioli
Etude 100 Rue du Rhône Avocats

Titre de la présentation à modifier
Prénom Nom de l’intervenant
VENTE D’APPARTEMENTS DETENUS PAR UNE SIAL
A. ASSUJETISSEMENT AU REGIME D’AUTORISATION DE L’ART. 39
LDTR?
I.Définition et bref rappel historique de la SIAL
II.Bases légales
III.Schéma du montage litigieux – Arrêts du 17 janvier 2017
IV.Changement de pratique administrative – Notion et conditions
V.Changement de pratique administrative – Résultat
VI.Recours au Tribunal fédéral
VII.Statut des anciennes SIAL
B. APPARTEMENTS SITUES EN ZONE DE DEVELOPPEMENT – 8A LGZD
I. Bases légales
II. Vente d’un appartement à un actionnaire-locataire
PLAN DE L’EXPOSE

I. DEFINITION ET BREF RAPPEL HISTORIQUE DE LA SIAL
 Forme de société immobilière constituée à une époque où la propriété par
étages n’était pas admise en droit suisse dans le but de mettre des logements
à disposition des membres de la SIAL;
 Combinaison du droit des sociétés, impliquant la constitution d’une SA pour
construire ou acquérir un immeuble et l’attribution de la jouissance de ses
fractions, et du droit du bail à loyer, ladite attribution se réalisant par un
contrat de bail que seuls les actionnaires pouvaient conclure avec la société.
 Développement des SIAL spécialement en Suisse romande, après la
deuxième guerre mondiale et jusqu’en 1965: date de l’introduction dans le
code civil du régime de la propriété par étages (PPE);
 Postérieurement à cette date, nombre d’immeubles avaient encore été
construits et exploités sous cette forme et le sont encore aujourd’hui
(ATA/37/2017).
A. VENTE D’APPARTEMENTS DETENUS PAR UNE
SIAL – ASSUJETISSEMENT A L’ART. 39 LDTR?

II. BASES LEGALES
Art. 39 LDTR
1
L’aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties
d’étages, d’actions, de parts sociales), d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert en location, est
soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une
catégorie de logements où sévit la pénurie.

Motifs d’autorisation
4
Le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci :
a) a été dès sa construction soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue,
sous réserve du régime applicable à l’aliénation d’appartements destinés à la vente régi par l’article 8A de la loi
générale sur les zones de développement du 29 juin 1957;
b) était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue et
qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée;
c) n’a jamais été loué;
d) a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la présente loi.
 Lecture «à l’envers» de l’art. 39 LDTR

III. SCHEMA DU MONTAGE LITIGIEUX
Phase I (printemps-été 2012) Phase II (19.07.2012) Phase III (août 2012)
Modifications des statuts
SI
Régime PPE
TRANSFERT DE PROPRIETE
droit de location des appartements
en faveur des actionnaires-locataires
39 LDTR?
SIAL

IV. CHANGEMENT DE PRATIQUE ADMINISTRATIVE –
NOTION ET CONDITIONS
La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme
par les autorités administratives (ATA/37/2017 consid. 4a);
Le changement de pratique administrative doit être compatible avec les principes de bonne foi et d’égalité de
traitement (ATA/37/2017 consid. 4a);
Selon la jurisprudence, pour être compatible avec le principe de la bonne foi, découlant des art. 8 et 9 Cst., un
changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une
pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance approfondie
des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions
juridiques ou des mœurs (ATA/37/2017 consid. 4a);
Pour que l’égalité de traitement soit respectée, il convient que le changement de pratique s’applique
immédiatement, y compris aux affaires pendantes au moment où il intervient.

V. CHANGEMENT DE PRATIQUE ADMINISTRATIVE –
RESULTAT
09.04.2014: Note du RF signifiant la suspension de la pratique administrative du DALE en raison d’un
doute quant à l’existence de fraudes à la loi;
Depuis 1995 au moins, cette pratique consistait à considérer qu’il n’y avait pas d’« aliénation » au sens de
l’art. 39 al. 1 LDTR dans le cas d’opérations visant à liquider des SIAL et à transformer les cessionnaires
détenteurs de certificats d’actions en propriétaires d’unités d’étages;
La Chambre administrative a soutenu cette pratique administrative dans une affaire similaire
(ATA/817/2014 consid. 16) en concluant qu’il ne s’agissait pas d’une vente d’appartements impliquant un
changement de propriétaire mais d’un simple changement de régime juridique, non soumis à autorisation
Conséquence du changement de pratique administrative? Le dossier doit être soumis au DALE pour
examen de l’assujettissement ou non à autorisation d’aliéner et, cas échéant, des conditions de délivrance
d’une telle autorisation, préalablement à toute réquisition au RF.

RESULTAT
La Chambre administrative insiste sur la proximité temporelle d’une succession d’opérations, à savoir:
1. Céder les actions d’une société propriétaire d’un immeuble à différents cessionnaires;
2. Transformer cette société en SIAL;
3. Soumettre l’immeuble en cause au régime de la PPE;
4. Liquidation de la SIAL nouvellement créée;
5. Transférer aux actionnaires-locataires les lots de PPE correspondant à leur certificats
d’actions.
Selon la Chambre administrative, l’ensemble de circonstances suffisent à retenir la tentative de fraude à
la loi, visant l’aliénation d’appartements en se soustrayant à l’examen requis par l’art. 39 LDTR.

RESULTAT
Le montage litigieux a fait l’objet d’affaires similaires (A/3233/2015 et A/3314/2015) comportant la même
proximité temporelle dans la succession d’opérations, selon la Chambre administrative;
ATA/37/2017 consid. 7 : « Si la pratique en cause est certes ancienne, la nécessité d’éviter des fraudes à
la loi constitue en tout état de cause un motif objectif particulièrement sérieux justifiant son changement et
l’on ne saurait reprocher au DALE de l’avoir abandonnée pour s’assurer que l’art. 39 LDTR ne soit par
contourné »;
Le changement de pratique reposerait donc sur des motifs sérieux et objectifs et ne serait pas contraire
au principe de la bonne foi et conforme au principe d’égalité de traitement, car ledit changement a
immédiatement été appliqué, y compris aux affaires pendantes au moment où il est intervenu.

DISCUSSION
Peut-on raisonnablement parler d’un cas de fraude à la loi ?
Démontrer la conformité du changement de pratique administrative à l’aune du
principe de la bonne foi (motifs « sérieux » et « objectifs »);
Le fait que les transferts requis au RF pouvaient être opérés sans être soumis
à la LDTR ne résulterait pas plutôt d’une lacune de la loi?
Résultats contestés  Dépôt de recours au TF.

VI. RECOURS AU TRIBUNAL FEDERAL
A.GRIEFS
1.Application arbitraire du droit cantonal
La violation du droit cantonal en tant que telle ne peut être invoquée devant le Tribunal fédéral, mais il
est en revanche possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une
violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst (Arrêt du Tribunal fédéral
5A_981/2014 consid. 2.2);
Notion d’arbitraire: Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le
Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa
décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient
insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (Arrêt du Tribunal fédéral
5A_981/2014 consid. 2.2).

VI. RECOURS AU TRIBUNAL FEDERAL
2.Violation du principe de la bonne foi (art. 8 et 9 Cst.)
Rappel: pour être compatible avec le principe de bonne foi le changement de pratique
administrative doit reposer sur des motifs « sérieux » et « objectifs ».
3. Violation du droit à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.)
Garantie de la propriété (art. 26 Cst.) : Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété
protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir
et de l'aliéner (ATF 131 I 333 consid. 3.1);
Restriction d’une liberté fondamentale? L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté
fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection
d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé (ATF 131 I 333 consid. 4).

VII. STATUT DES ANCIENNES SIAL
Rappel de la conséquence du changement de pratique administrative:
Le dossier doit être soumis au DALE pour examen de l’assujettissement ou non à l’autorisation
d’aliéner et, cas échéant, des conditions de délivrance d’une telle autorisation, préalablement à
toute réquisition au RF;
Quid du statut des SIAL existant depuis plusieurs décennies ?
Position du RF: En cas de doute quant à l’assujettissement de l’opération à la LDTR, même
pour des SIAL existant depuis plusieurs décennies, le dossier est transmis au DALE pour examen;
Position du DALE: Désormais, tout transfert de propriété doit faire l’objet d’une requête en
autorisation d’aliéner, y compris pour les SIAL existant depuis plusieurs décennies, pour examiner
s’il s’agit ou non d’un cas de fraude à la loi. Si le(s) appartements a(ont) été soumis à une forme
de propriété analogue à la PPE (p. ex. SIAL) dès leur origine, l’aliénation est automatiquement
autorisée, sauf exception prévue à l’art. 8A LGZD.

I. BASES LEGALES
Art. 8A LGZD: « Si un logement destiné à la vente selon l’article 5, alinéa 1, lettre b, est loué pendant la période
de contrôle instituée par l’article 5, alinéa 3, son aliénation ne peut en principe pas être autorisée en
application de l’article 39, alinéa 4, lettre a, de la loi sur les démolitions, transformations et
rénovations de maisons d’habitation, du 25 janvier 1996 »;
Art. 5 al. 1 let. b LGZD: « En exécution de l’article 2, alinéa 1, lettre b, la délivrance de l’autorisation de
construire est subordonnée à la condition que : les bâtiments d’habitation destinés à la vente, quel que soit le mode
d’aliénation (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties d’étages, d’actions ou de parts
sociales) répondent, par le nombre, le type et le prix des logements prévus, à un besoin prépondérant d’intérêt
général; les logements destinés à la vente doivent être occupés par leur propriétaire, sauf justes motifs agréés par
le département. Sont notamment considérés comme des justes motifs :
1° (…)
2° le fait que le propriétaire du bien-fonds ait reçu le ou les appartements concernés en
paiement du prix du terrain pour permettre la construction de logements prévus sur son
bien-fonds ou une circonstance d’échange analogue,
3° (…)».
B. VENTE D’APPARTEMENTS EN ZONE DE
DEVELOPPEMENT ET SOCIETES IMMOBILIERES

I. BASES LEGALES
Art. 5 al. 3 LGZD: « Les prix et les loyers des bâtiments visés sous alinéa 1, lettres a et b, sont
soumis au contrôle de l’Etat pendant une durée de 10 ans dès la date d’entrée moyenne dans les
logements ou locaux, selon les modalités prévues au chapitre VI (art. 42 à 48) de la loi générale
sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977»;
Pratique administrative de l’Office du logement du 1er octobre 2012 – Libération des terrains
bâtis en zone de développement – Echange contre appartements à construire avec pour objectif
de «Libérer en zone de développement les terrains prévus pour la construction de
logements par les mesures d’aménagements».

II. VENTE D’UN APPARTEMENT A UN ACTIONNAIRE-
LOCATAIRE DE LA SIAL
La pratique incitative de l’OCLPF permet au propriétaire de villa (Pratique administrative -
PA/SI/032.01) de:
•Recevoir des appartements en PPE dans un immeuble édifié avec ses droits à bâtir
(max. 3);
•Obtention au prix de revient (sans marge de bénéfice et risque – 18%) et pouvoir les
vendre avec une plus-value maximale de 50%.
Position de l’OCLPF et discussion:
•En cas de réalisation de la promotion par une société immobilière;
•En cas de réalisation dans un horizon de temps lointain – droit d’emption.

Merci de votre attention
Guillaume Francioli
Etude 100 Rue du Rhône Avocats
guillaume.francioli@100rhoneavocats.ch
www.100rhoneavocats.ch
Remerciements à Me David Bensimon pour sa précieuse collaboration à l’élaboration
de cette présentation

DETENTION ET VENTE D’APPARTEMENTS PAR UNE SOCIETE IMMOBILIERE A L’AUNE DE LA LGZD ET DE LA LDTR - DEVELOPPEMENTS RECENTS

Recommandé

Recommandé

Contenu connexe

En vedette

En vedette (20)

DETENTION ET VENTE D’APPARTEMENTS PAR UNE SOCIETE IMMOBILIERE A L’AUNE DE LA LGZD ET DE LA LDTR - DEVELOPPEMENTS RECENTS