Et si, dans le droit du technique, l'approche fonctionnelle était l'outil le plus approprié de gérer la complexité inhérente du passage de l'analogique au numérique! Elle se présente en tout état de cause à une solution parfois plus efficace que le réflexe définitionnel propre aux juristes.

1. définition au
« régime »: approches
fonctionnellesprofesseur titulaire / avocat
directeur du crdp
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www.openum.ca

2. poil à gratter…

3. définition au « régime »…

4. régime applicatif de
l’approche fonctionnelle

5. approche peut-être plus de common law

6. suspicion vis-à-vis de la
« loyauté obstinée à l’idéal séduisant, mais
trompeur selon lequel tous les concepts
doivent être susceptibles d’une définition
au moyen d’un ensemble de conditions
nécessaires et suffisantes ».
(G. P. Baker , «Defeasibility and Meaning», dans P. M. S.
Hacker et J. Raz (dir.), Law, Morality and Society. Essays
in Honour of H. L. A. Hart , Clarendon Press, 1977, p. 26, à
la page 32.

7. courant réaliste américain

8. Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809
« … eliminating supernatural terms and
meaningless questions and redefining
concepts and problems in terms of verifiable
realities ... »

9. Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809, 823
« Our legal system is filled with
supernatural concepts, that is to say,
concepts which cannot be defined in terms
of experience, and from which all sorts of
empirical decisions are supposed to flow.
Against these unverifiable concepts modern
jurisprudence presents an ultimatum ».

10. approche aussi développée en droit civil

11. •Georges Vedel, « De l’arrêt Septfonds à
l’arrêt Barinstein (La légalité des actes
administratifs devant les tribunaux
judiciaires) », J.C.P. 1948.1.689 ;
•Georges Vedel, « La juridiction compétente
pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie
de fait administrative », J.C.P. 1950.1.851.

12. • Guillaume Tusseau, « Critique d’une
métanotion fonctionnelle : la notion (trop)
fonctionnelle de “notion fonctionnelle” »,
(2009) Revue française de droit administratif
641.

13. Tusseau
l’importance de concepts comme
«métanotions» qui viendraient tel un
«métalangage scientifique», de «science du
droit», «se conformer à des exigences de
rigueur, de précision et d’univocité.» [par.
52]

14. écrit
signature
renseignement
personnel
marque
original
etc…
diffamation
preuve

15. 1
fonctions formelles du
droit du technique

16. 2
fonctions substantielles
du droit du
technique

17. 1
fonctions formelles du
droit du technique

18. fonctions formelles du droit
interprétationrédaction

19. 1A
fonctions de rédaction
du droit du technique

20. quête de « confort » définitionnel
de la part des juges

21. ex. 1: l’indéfinition de la signature

22. Bolduc c. Montréal (Ville de),
2010 QCCS 1062
[13] La solution de l'appel tourne autour de la signification qu'il
faut donner au mot «signature» à l'ère des communications sur
support électronique. Comme le législateur n'a pas cru bon de
définir ce qu'il entendait par «signature», il y a lieu de recourir
aux dictionnaires usuels.
[14] Le Petit Larousse illustré offre la définition suivante :
«Nom ou marque personnelle qu'on appose en bas d'une
œuvre, d'un texte, d'un document, etc., pour attester qu'on en
est l'auteur, qu'on s'engage à exécuter un acte, etc.»[4]
[15] Le Grand Robert de la langue française définit ainsi ce mot
:
«Inscription du nom (d'une) personne sous une forme
particulière et constante pour affirmer l'exactitude, la sincérité
d'un écrit ou en assumer la responsabilité…»[5]

23. indéfinition
« 31 (1) – signature électronique »: Signature
constituée d’une ou de plusieurs lettres, ou d’un ou
de plusieurs caractères, nombres ou autres
symboles sous forme numérique incorporée, jointe
ou associée à un document électronique.
(Loi sur la protection des renseignements
personnels et les documents électroniques, LC
2000, c 5) (PIPEDA)

24. indéfinition
«signature électronique»: Renseignements
électroniques qu’une personne crée ou
adopte en vue de signer un document et
qui sont dans le document ou qui y sont
joints ou associés. («electronic signature»)
2000, chap. 17, par. 1 (1). (Ontario – LC
2000)

25. équivalence fonctionnelle
lccjti
CCQ

26. 2827 CCQ
« La signature consiste dans l'apposition
qu'une personne fait à un acte de son nom
ou d'une marque qui lui est personnelle et
qu'elle utilise de façon courante, pour
manifester son consentement. »

27. ex. 2 : l’indéfinition de l’écrit

28. ex. 3 : l’indéfinition du renseignement
personnel (qui permet l’identification d’une
personne)

29. 1B
fonctions
d’interprétation du
droit du technique

30. ex. 1: les fonctions de la signature

31. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
[31] Selon le professeur Kasirer, l'analyse
subjective consisterait à se demander non
pas si la condition est une condition
essentielle (analyse objective) mais plutôt si,
compte tenu des circonstances, la condition
est essentielle pour assurer que les
objectifs de cette condition sont atteints
[19]?

32. ex. 2: les fonctions du renseignement
personnel = dommage
Gratton Calo
Solove

33. ex. 3: les fonctions des moyens de preuve
témoignage
écrit
élément
matériel

35. 2
fonctions substantielles
du droit du
technique

36. Clare Dalton, Deconstruction of Contract
Doctrine, (1985) Yale Law Review 999.
fonctions du droit
censeur
(power)
outil
(knowledge)

37. 2A
droit outil: illustration
de la signature

38. polysémie fonctionnelle
[DEVÈZE, 2001, #531]
actum
instrumentum

39. 1 – polysémie fonctionnelle
[CCQ, 2827]
actum
manifestation
de volonté
identité
2827. La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à
un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle
utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

40. 2 – polysémie fonctionnelle
[FULLER, 1941, #801]
instrumentum
preuve
protection
efficacité

41. équation interprétative
Évidemment, plus l’acte doit être formel et
plus la preuve du moyen utilisé pour
manifester le consentement de l’individu
devra être non équivoque.

42. 2A1
signature: ticket de
vitesse

43. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
signé GAGNON PASCAL

44. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)

45. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Québec (Ville) c. Lortie, 2008
CanLII 26333 (QC C.M.)

46. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)

47. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
équivalence fonctionnelle
volontéidentité

48. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
équivalence fonctionnelle
efficacitépreuve protection

49. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45

50. Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Bolduc c. Montréal (Ville de), 2011 QCCA
1827

51. 2A2
signature: testament

52. «726. Le testament olographe doit être
entièrement écrit par le testateur et signé
par lui, autrement que par un moyen
technique.
Il n'est assujetti à aucune autre forme.»

53. 714. Le testament olographe ou devant
témoins qui ne satisfait pas pleinement aux
conditions requises par sa forme vaut
néanmoins s'il y satisfait pour l'essentiel et
s'il contient de façon certaine et non
équivoque les dernières volontés du défunt.

54. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
• Vice de forme
• Volonté non équivoque
• Formalité manquante non essentielle

55. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
«33. (...) l'article 714 est une application du
principe suivant lequel on ne saurait
invoquer qu'une formalité n'a pas été
accomplie lorsque le but pour lequel la
formalité était exigée a été complètement
atteint.» St-Jean Major c. Archambault,
2004 QCCA 13654.

56. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
équivalence fonctionnelle
volontéidentité

57. Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
équivalence fonctionnelle
efficacitépreuve protection

58. 2A3
signature: vente
immobilière

59. Statute of Frauds (1677)
Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45

60. Statute of Frauds (1677)
équivalence fonctionnelle
volontéidentité

61. Statute of Frauds (1677)
équivalence fonctionnelle
efficacitépreuve protection

62. Statute of Frauds (1677)
•Girouard c. Druet, 2011 NBBR 204 (OUI)
•Druet c. Girouard, 2012 NBCA 40 (NON)
•Golden Ocean Group Ltd v. Salgaocar
Mining Industries PVT Ltd & Anor, [2012]
EWCA Civ 265 (OUI)

63. 2B
droit censeur:
illustrations

64. ex. 1: renseignement personnel
balance d’intérêts contradictoires
diffusion protection

65. pas la même capacité opérationnelle de
l’approche fonctionnelle

66. approche fonctionnelle
ne « fonctionne » pas…

67. approche fonctionnelle
objective
approche contextuelle
CSC
Hunter (84)
CSC
Plant (93)

68. approche fonctionnelle
subjective
en revanche…
circulation protection

69. ex. 2: diffamation
balance d’intérêts contradictoires
information protection
$$$$$$$ amateur

70. définition au
« régime »: approches
fonctionnellesprofesseur titulaire / avocat
directeur du crdp
crdp / droit / udm
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