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définition au
« régime »: approches
fonctionnellesprofesseur titulaire / avocat
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définition au « régime »…

régime applicatif de
l’approche fonctionnelle

approche peut-être plus de common law

suspicion vis-à-vis de la
« loyauté obstinée à l’idéal séduisant, mais
trompeur selon lequel tous les concepts
doivent être susceptibles d’une définition
au moyen d’un ensemble de conditions
nécessaires et suffisantes ».
(G. P. Baker , «Defeasibility and Meaning», dans P. M. S.
Hacker et J. Raz (dir.), Law, Morality and Society. Essays
in Honour of H. L. A. Hart , Clarendon Press, 1977, p. 26, à
la page 32.

Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809
« … eliminating supernatural terms and
meaningless questions and redefining
concepts and problems in terms of verifiable
realities ... »

Felix Cohen, « Transcendental Non Sense
and the Functional Approach », (1935)
Columbia Law Review 809, 823
« Our legal system is filled with
supernatural concepts, that is to say,
concepts which cannot be defined in terms
of experience, and from which all sorts of
empirical decisions are supposed to flow.
Against these unverifiable concepts modern
jurisprudence presents an ultimatum ».

approche aussi développée en droit civil

•Georges Vedel, « De l’arrêt Septfonds à
l’arrêt Barinstein (La légalité des actes
administratifs devant les tribunaux
judiciaires) », J.C.P. 1948.1.689 ;
•Georges Vedel, « La juridiction compétente
pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie
de fait administrative », J.C.P. 1950.1.851.

• Guillaume Tusseau, « Critique d’une
métanotion fonctionnelle : la notion (trop)
fonctionnelle de “notion fonctionnelle” »,
(2009) Revue française de droit administratif
641.

Tusseau
l’importance de concepts comme
«métanotions» qui viendraient tel un
«métalangage scientifique», de «science du
droit», «se conformer à des exigences de
rigueur, de précision et d’univocité.» [par.
52]

écrit
signature
renseignement
personnel
marque
original
etc…
diffamation
preuve

1
fonctions formelles du
droit du technique

2
fonctions substantielles
du droit du
technique

fonctions formelles du droit
interprétationrédaction

1A
fonctions de rédaction
du droit du technique

quête de « confort » définitionnel
de la part des juges

ex. 1: l’indéfinition de la signature

Bolduc c. Montréal (Ville de),
2010 QCCS 1062
[13] La solution de l'appel tourne autour de la signification qu'il
faut donner au mot «signature» à l'ère des communications sur
support électronique. Comme le législateur n'a pas cru bon de
définir ce qu'il entendait par «signature», il y a lieu de recourir
aux dictionnaires usuels.
[14] Le Petit Larousse illustré offre la définition suivante :
«Nom ou marque personnelle qu'on appose en bas d'une
œuvre, d'un texte, d'un document, etc., pour attester qu'on en
est l'auteur, qu'on s'engage à exécuter un acte, etc.»[4]
[15] Le Grand Robert de la langue française définit ainsi ce mot
:
«Inscription du nom (d'une) personne sous une forme
particulière et constante pour affirmer l'exactitude, la sincérité
d'un écrit ou en assumer la responsabilité…»[5]

indéfinition
« 31 (1) – signature électronique »: Signature
constituée d’une ou de plusieurs lettres, ou d’un ou
de plusieurs caractères, nombres ou autres
symboles sous forme numérique incorporée, jointe
ou associée à un document électronique.
(Loi sur la protection des renseignements
personnels et les documents électroniques, LC
2000, c 5) (PIPEDA)

indéfinition
«signature électronique»: Renseignements
électroniques qu’une personne crée ou
adopte en vue de signer un document et
qui sont dans le document ou qui y sont
joints ou associés. («electronic signature»)
2000, chap. 17, par. 1 (1). (Ontario – LC
2000)

équivalence fonctionnelle
lccjti
CCQ

2827 CCQ
« La signature consiste dans l'apposition
qu'une personne fait à un acte de son nom
ou d'une marque qui lui est personnelle et
qu'elle utilise de façon courante, pour
manifester son consentement. »

ex. 2 : l’indéfinition de l’écrit

ex. 3 : l’indéfinition du renseignement
personnel (qui permet l’identification d’une
personne)

1B
fonctions
d’interprétation du
droit du technique

ex. 1: les fonctions de la signature

Gariépy (Succession de) c.
Beauchemin, 2006 QCCA 123
[31] Selon le professeur Kasirer, l'analyse
subjective consisterait à se demander non
pas si la condition est une condition
essentielle (analyse objective) mais plutôt si,
compte tenu des circonstances, la condition
est essentielle pour assurer que les
objectifs de cette condition sont atteints
[19]?

ex. 2: les fonctions du renseignement
personnel = dommage
Gratton Calo
Solove

ex. 3: les fonctions des moyens de preuve
témoignage
écrit
élément
matériel

Clare Dalton, Deconstruction of Contract
Doctrine, (1985) Yale Law Review 999.
fonctions du droit
censeur
(power)
outil
(knowledge)

2A
droit outil: illustration
de la signature

polysémie fonctionnelle
[DEVÈZE, 2001, #531]
actum
instrumentum

1 – polysémie fonctionnelle
[CCQ, 2827]
actum
manifestation
de volonté
identité
2827. La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à
un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle
utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

2 – polysémie fonctionnelle
[FULLER, 1941, #801]
instrumentum
preuve
protection
efficacité

équation interprétative
Évidemment, plus l’acte doit être formel et
plus la preuve du moyen utilisé pour
manifester le consentement de l’individu
devra être non équivoque.

2A1
signature: ticket de
vitesse

Montréal (Ville) c. Bolduc,
2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
signé GAGNON PASCAL

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Québec (Ville) c. Lortie, 2008
CanLII 26333 (QC C.M.)

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
volontéidentité

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
efficacitépreuve protection

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45

2009 CanLII 30774 (QC C.M.)
Bolduc c. Montréal (Ville de), 2011 QCCA
1827

«726. Le testament olographe doit être
entièrement écrit par le testateur et signé
par lui, autrement que par un moyen
technique.
Il n'est assujetti à aucune autre forme.»

714. Le testament olographe ou devant
témoins qui ne satisfait pas pleinement aux
conditions requises par sa forme vaut
néanmoins s'il y satisfait pour l'essentiel et
s'il contient de façon certaine et non
équivoque les dernières volontés du défunt.

• Vice de forme
• Volonté non équivoque
• Formalité manquante non essentielle

«33. (...) l'article 714 est une application du
principe suivant lequel on ne saurait
invoquer qu'une formalité n'a pas été
accomplie lorsque le but pour lequel la
formalité était exigée a été complètement
atteint.» St-Jean Major c. Archambault,
2004 QCCA 13654.

volontéidentité

2A3
signature: vente
immobilière

Statute of Frauds (1677)
Leoppky c. Meston, 2008 ABQB 45

volontéidentité

•Girouard c. Druet, 2011 NBBR 204 (OUI)
•Druet c. Girouard, 2012 NBCA 40 (NON)
•Golden Ocean Group Ltd v. Salgaocar
Mining Industries PVT Ltd & Anor, [2012]
EWCA Civ 265 (OUI)

2B
droit censeur:
illustrations

ex. 1: renseignement personnel
balance d’intérêts contradictoires
diffusion protection

pas la même capacité opérationnelle de
l’approche fonctionnelle

approche fonctionnelle
ne « fonctionne » pas…

objective
approche contextuelle
CSC
Hunter (84)
CSC
Plant (93)

subjective
en revanche…
circulation protection

ex. 2: diffamation
balance d’intérêts contradictoires
information protection
$$$$$$$ amateur

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