Grey, black, undercover, viral, les nouvelles techniques de marketing aux frontières de la légalité [2009]

Grey, black, undercover, viral,
Les nouvelles techniques de marketing
aux frontières de la légalité
Juritic 12 juin 2009

François Coppens
Chercheur au CRID
Avocat au Barreau de Bruxelles
François Coppens 2009

LA RÉGLEMENTATION DU
MARKETING
-

F. Coppens – CRID – Juin 2009

Quelques notions
 Marketing
 l’ensemble des techniques et méthodes ayant pour objet la
stratégie commerciale dans tous ses aspects et notamment
l’étude des marchés commerciaux (dictionnaire)
 le marketing n’est pas une notion juridique et ne fait pas l’objet
d’une réglementation propre.

 Marketing direct
 Cette expression est utilisée quand le marketing cesse de
s’adresser au groupe, mais vise un consommateur identifié (et
individualisé)

La publicité - définition
 La publicité reçoit une définition très large
 toute forme de communication destinée à promouvoir,
directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image
d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant
une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant
une activité réglementée (LSI, art. 2, 7°)
 publicité : toute communication ayant comme but direct ou
indirect de promouvoir la vente de produits ou de services, quel
que soit le lieu ou les moyens de communication mis en œuvre
(LPC, art. 93)
• tombe notamment sous cette définition une communication qui
favorise ou renforce l'image de marque de son auteur et a ainsi
indirectement pour but de promouvoir la vente de ses produits ou
services (CASS)

Régimes particuliers de la
publicité
 Selon les canaux utilisées
 Services de la société de l’information (LSI)
 Communications électroniques (loi du 13 juin 2005)
 Télévision (décrets communautaires)

 Selon les catégories de produits ou de services visés





Produits du tabac et médicaments anti-tabac
L’alcool
Médicaments et dispositifs médicaux
Professions réglementées

 Selon la technique utilisée
 Courrier électronique (LSI)
 Publicité comparative (LPC)
 Marketing direct (LVP)

Régime général de la publicité
 Le chapitre 7 de la LPC contient le régime général de la
publicité et des pratiques commerciales déloyales
Pratiques commerciales : « toute action, omission, conduite, démarche ou
communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un
vendeur, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture de
produits ou de services aux consommateurs »

 3 régimes
 Publicité et pratiques contraires aux usages honnêtes entre
vendeurs (section 3)
 Pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs
(section 4)
 Dispositions communes (publicité comparative, section 5)

Le régime juridique de la
publicité
 Le régime du marketing est (inutilement ?) dispersé et
difficile à appréhender. Il varie :





En fonction du type de produit ou services
En fonction du moyen de communication utilisé
En fonction du destinataire du message
En fonction des techniques publicitaires utilisées

Les pratiques commerciales
déloyales (à l’égard des
consommateurs)
 Interdiction générale des pratiques commerciales déloyales
 Une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux
exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est
susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement
économique du consommateur auquel elle s'adresse, par rapport au
produit ou au service. (art. 94/5)
 Altération substantielle= compromettre sensiblement l'aptitude du
consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et
l'amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu'il
n'aurait pas prise autrement

Les pratiques commerciales
déloyales (à l’égard des
consommateurs)
 Longue liste de pratiques commerciales interdites (harmonisation
UE)
 Pratiques commerciales trompeuses
• Informations fausses ou induisant en erreur sur les éléments
substantiels du produit ou service
• Omissions trompeuses
• (…)
• Utiliser un contenu rédactionnel financé par le vendeur, sans
l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons
clairement identifiables par le consommateur.
• Affirmer faussement ou donner l’impression que le vendeur n’agit
pas à des fins qui rentrent dans son activité professionnelle ou se
présenter faussement comme un consommateur.

 Pratiques commerciales agressives

La publicité sur les réseaux
 La LSI réglemente les publicités qui font partie d'un
service de la société de l'information ou qui constituent
un tel service.
 Ne sont pas des publicités au sens de la LSI :
• a) les informations permettant l'accès direct à l'activité de
l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom
de domaine ou une adresse de courrier électronique;
» Quid des URL promotionnelles ?

• b) les communications élaborées d'une manière indépendante, en
particulier lorsqu'elles sont fournies sans contrepartie financière;

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 Dès sa réception, la publicité est clairement identifiable
comme telle, ou porte la mention « publicité » (><LPC)
 la personne physique ou morale pour le compte de
laquelle la publicité est faite est clairement identifiable
JuriTIC 15 février 2008

La publicité par courrier
électronique
 Courrier électronique :
• tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d'image envoyé par un
réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou
dans l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que ce dernier le
récupère
» Email, mais aussi sms, messagerie instantanée, …
» Messagerie interne d’un site (facebook…) ?

 L'utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est
interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé
du destinataire des messages («opt-in » - art.14)


Exceptions:
• auprès de ses clients, dont les données ont été obtenues licitement, pour des
produits ou services analogues.
• auprès de personnes morales si les coordonnées électroniques qu'il utilise à
cette fin sont impersonnelles.
» info@dewolf-law.be : OK ; francois.coppens@dewolf-law.be : NON

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 + toujours possibilité d’opt-out


LE MARKETING VIRAL

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Qu’est-ce que le marketing
viral
 Exploiter le principe du bouche-à-oreille dans
l’environnement numérique.
 Message d’accroche (intrigue, humour, sexe, jeu, mauvais goût, etc)
 Inciter les internautes à colporter le message
 Outils de « propagation » sur le site
 Simple incitation

 Avantages du marketing viral
 Coût abordable par rapport à une campagne dans les médias classiques
 Propagation rapide du message ; modèle pyramidal (analogie avec la
propagation d’un virus)

 Pas d’utilisation de virus informatique !

Marketing viral - exemples

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Marketing viral – exemples
(vidéo)

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Affaire « rent a wife »
comm. Bxl (cess) 26 sept 07

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Rent a wife

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Affaire « rent a wife »
 Campagne condamnée par le tribunal du commerce de
Bruxelles.
• Contrariété à la loi contre les discriminations
• Contrariété à la LPC : publicité trompeuse (l’offre consiste à
mettre à disposition une femme, alors qu’il est question de vente
de dvd) ; la publicité doit comporter tous les éléments essentiels
de la transaction proposée.
• Contrariété à la LVP : accord obtenu under false pretend
(consentement vicié)
• Contrariété à la LSI : « il faut en premier lieu prendre contact
avant d’être réellement informé de ce dont il retourne ».

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Affaire « Nice People »
Comm. Huy, 30 juin 08

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 « Nice People » est un site communautaire sur lequel
chacun peut s’inscrire et a ainsi l’occasion de faire des
rencontres.
 Ce site a mis en place un système d’invitations baptisé
« faites du bruit » :
• Les membres qui s’inscrivent peuvent, s’ils le désirent,
communiquer leur adresse mail et leur mot de passe, donnant
accès à tout leur carnet d’adresses.
• Ils peuvent communiquer au site les adresses de leurs
connaissances afin de leur faire parvenir, de leur part, une
« invitation » à faire connaissance avec Nice People.
• Ce faisant, les membres reçoivent des avantages (augmentation
de leur cote de popularité et des possibilités de rencontres)
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 Violation de la LSI
• Le courrier envoyé par Nice People a bien un caractère
publicitaire
• La LSI vise l’utilisation du courrier électronique à des fins
publicitaires, qu’elle soit faite directement par l’annonceur, soit
indirectement par le biais de membres appâtés par la technique
du marketing viral.
• Un premier courrier électronique non sollicité ne peut être utilisé
pour solliciter le consentement à recevoir des publicités par email. (controversé)

 Violation de la LPC
• Violation de l’article 94/3 (acte contraire aux usages honnêtes en
matière commerciale par lequel un vendeur porte atteinte aux
intérêts professionnels d'un ou de plusieurs autres vendeurs)
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 Violation de la LVP
• Le gestionnaire du site est bien le responsable du traitement, les
adresses sont collectées par Nice People et importées vers le
site ; l’expéditeur du courrier litigieux est le serveur du site
internet Nice People.
• (note : critère légal = déterminer les finalités et les moyens)

• Il ne se borne pas à mettre un outil technique à disposition des
membres qui prendraient l’initiative d’envoyer l’invitation.
• La balance des intérêts ne peut être invoquée par celui qui
collecte des adresses électronique sans consentement préalable
aux fins de marketing « one to one »

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Modes de propagation
 Propagation du marketing viral : distinction entre
 Propagation faite par l’annonceur, à l’aide de données fournies
par un utilisateur => interdit sans consentement de la personne
visée;
 Propagation faite par un utilisateur lui-même (envoi d’un courrier
électronique), qui n’est pas une communication à des fins
commerciales
 Note : la tendance « web 2.0 » estompe les frontières entre ces
deux catégories, et multiplie les moyens de propagation par
l’internaute lui-même.
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Seqret code

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Seqret code
 Problèmes
• La publicité doit être clairement identifiable comme telle.
» Éventuellement acceptable pour le site
» Beaucoup plus contestable pour le blog

• la personne physique ou morale pour le compte de laquelle la
publicité est faite est clairement identifiable
» NON, c’est le but de la campagne.
» La loi ne précise pas le moment – est-il acceptable de donner cette
information plusieurs jours après le début de la campagne ?

• Des données personnelles sont collectées sans mention de l’identité
du responsable de traitement ni du but réel de la collecte.

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LE SPAMDEXING

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Spamdexing
 ensemble de techniques consistant à tromper les
moteurs de recherche sur la qualité d'une page ou d'un
site afin d'obtenir, pour un mot-clef donné, un bon
classement dans les résultats des moteurs.
 Exploite les critères utilisés par les algorithmes de
classement :
• une page est supposée de bonne qualité si un grand nombre de
liens externes pointent vers elle
• une page est supposée pertinente, en réponse à une requête
donnée, si elle contient beaucoup de mots présents dans la requête
• les différents mots de la page obtiennent un poids plus important
selon leur emplacement
• les moteurs tiennent également compte des mots présents dans
l'adresse de la page
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Spamdexing – principales
techniques utilisées
 Métadonnées (obsolète)
 Netlinking, link farming, etc…
 Placement ou échange de nombreux liens pointant vers ce site

 Splogs
 Insertion de liens et de mots-clefs dans des faux blogs, ou dans
des commentaires postés sur des vrais blogs

 Cloaking
 Réalisation de pages ou de parties de pages visibles uniquement
par les robots de moteurs de recherches et contenant un grand
nombre de mots-clefs

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Google bombing

 Insertion d’un lien vers un site X contenant un mot-clef Y sur un
grand nombre de sites (blogs,…), dans le but d’obtenir un bon
référencement du site X lors d’une requête sur le mot Y, même si le
mot Y n’apparaît pas sur le site X.
 Le mot-clef peut être le nom d’une image (il n’apparaît alors pas)
 Exemples célèbres dans le champ politique ou humoristique.
 « french military victories » renvoyait vers une fausse page d’erreur
 « Front National » renvoyait vers le site « résistances »

 Utilisations commerciales faciles à imaginer.

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Google bombing - exemple

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Spamdexing
 Phénomène difficile à appréhender par le droit :
• Les résultats donnés par un moteur de recherche ne sont pas une
publicité. (sauf les liens commerciaux ou sponsorisés)
• Les noms de domaines ne sont pas une « publicité » au sens de la
LSI. Un simple hyperlien tombe donc hors du champ d’application de
la loi. => quid de l’association d’un lien et d’un mot-clef ?
• L’optimisation du référencement vise à augmenter la visibilité d’une
entreprise, donc indirectement à promouvoir, indirectement, des
biens, des services ou l'image d'une entreprise ?
• Il n’existe pas de « droit au référencement » ; les moteurs de
recherches sont des acteurs privés n’ayant pas d’obligation de
référencer tous les sites.

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Spamdexing
 Sanctions légales
 Jurisprudence française (mots-clefs commerciaux) :
condamnation quasi-unanime sur des bases différentes.
•
•
•
•
•

droit des marques
concurrence déloyale
concurrence parasitaire
publicité trompeuse ou mensongère
responsabilité de droit commun

 Sanctions privées
• Les moteurs de recherches précisent dans leurs conditions
générales quels comportements ils considèrent comme illicites.
• Sanction : le déréférencement. Très efficace puisque inverse au but
poursuivi.
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UNDERCOVER MARKETING

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Définition
 L’undercover marketing désigne l'ensemble des
techniques utilisées par un annonceur afin d'approcher le
consommateur dans son environnement sans qu'il ait
conscience d'une démarche commerciale.
 le message provenant des consommateurs ou experts est considéré
comme plus fiable, car plus désintéressé, qu’un message
publicitaire. Il a donc à priori plus d’impact
• « dark sites » : site web influencé ou controlé de façon non officielle
par une entreprise afin de divulguer de l'information favorable
concernant cette dernière
• « chat rooms, forums et newsgroups » : Un individu sous une fausse
identité occupe des espaces de discussion sensibles afin d’y devenir
un leader d’opinion. L’individu peut ainsi promouvoir une marque de
façon discrète.
• « faux blogs » - parodiques ou pas.
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Undercover marketing –
recrutement d’agents

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Undercover marketing légalité
 La publicité doit être clairement reconnaissable comme
telle.
 L’identité du vendeur ou de l’annonceur doit être
dévoilée.
 La publicité rédactionnelle est interdite.
 Il est interdit de se présenter faussement comme un
consommateur.

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Conclusion
 Les pratiques de marketing évoluent pour profiter de tous
les espaces offerts par les nouveaux médias.
 Il n’y a pas lieu d’interdire les nouvelles formes de
marketing, qui doivent se faire dans le respect des règles
 Principe de transparence (identité et intention)
 Consentement pour toute sollicitation directe.

 La législation actuelle semble inutilement compliquée et
fragmentée.

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Merci pour votre attention
Des questions ?
François Coppens
coppensf@fundp.ac.be
francois.coppens@dewolf-law.be

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Notes de l'éditeur