Article G.Pezzali et T.Titone

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Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 RLC I 181
RLC 2494
À
l’heure où se poursuivent les négociations commerciales
pour l’année 2014, la présente note a pour objectif d’identi-
fier les principales étapes de la négociation commerciale et
les outils juridiques destinés à l’encadrer. Présentés sous un angle
chronologique, les points clés de cet article permettront aux four-
nisseurs, comme aux distributeurs de cerner les enjeux et risques
juridiques attachés à cet évènement incontournable de la vie des
entreprises.
Cette note doit nécessairement prendre en compte les disposi-
tions du projet de loi Hamon sur la consommation qui comporte
un volet relatif aux relations industrie-commerce. Le projet de
loi étant en cours d’adoption par le Parlement, ses dispositions
relatives à l’encadrement des relations commerciales entre four-
nisseurs et distributeurs ne s’appliqueront pas aux négociations
commerciales 2014. Néanmoins, certaines évolutions envisa-
gées dans ce projet de loi seront décrites ci-après afin de per-
mettre au lecteur d’anticiper le cadre de ses futures relations
commerciales.
I. – LA PHASE PRÉPARATOIRE AUX NÉGOCIATIONS
Les divergences d’intérêts entre les parties entrant en négociation
commerciale conduisent à un certain nombre d’incertitudes sur la
définition du cadre contractuel de cette négociation.
Définies à l’article L. 441-6 du code de commerce, les conditions
générales de vente (CGV) formalisent l’obligation faite au produc-
teur, fournisseur ou prestataire de services d’établir un document
comportant ses conditions de vente et destiné à être communiqué
à tout acheteur, distributeur qui en ferait la demande. Comprenant
notamment les modalités pratiques de vente, les barèmes de prix
unitaires, les réductions de prix et conditions de règlements, les
CGV sont définies par le Code de commerce comme le « socle de
la négociation commerciale ».
Le fournisseur devra s’assurer, avant toute communication, de
la conformité formelle de ses CGV aux dispositions de l’article
L. 441-6 du code de commerce (C. com., art. L. 441-6 : « (…) Elles [les
CGV] comprennent : (i) les conditions de vente ; (ii) le barème des prix
unitaires ; (iii) les réductions de prix ; (iv) les conditions de règlement »).
Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux
juridiques au cours de la négociation commerciale
Par Guillaume PEZZALI
Avocat associé
Fidal
Et Thierry TITONE(
*)
Avocat associé
Fidal
PRATIQUE
Perspectives
38 Janvier - Mars
Corrélativement, des conditions générales d’achat (CGA) trans-
mises par l’acheteur contredisent en règle générale les CGV du
fournisseur.
(*) Les auteurs tiennent à remercier Maître Alexandre DIOUF (Fidal), qui a
collaboré à la rédaction de cet article.
De cette dualité des conditions encadrant l’opération d’achat-vente
(CGA/CGV) naissent nécessairement des problématiques d’oppo-
sabilité qui traduisent un rapport de force visant notamment à ga-
rantir pour chacun la primauté de ses propres conditions.
S’agissant de la pratique des distributeurs consistant à dénoncer
les CGV du fournisseur avant le début de la négociation, la CEPC
(Commission d’examen des pratiques commerciales) considère que refu-
Respect de l’obligation de
transparence (art. L. 441-6 C. com.)
Refus de CGV avant l’ouverture de la
négociation apparaît non-conforme à
cette exigence (Avis CEPC, 19 décembre
2008)

182 I RLC Numéro 38 I Janvier - Mars 2014
Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux juridiques
au cours de la négociation commerciale
ser de partir des CGV du fournisseur pour entamer la négociation
constitue une pratique abusive au regard de l’article L. 442-6, I, 4°
s’il en découle une rupture brutale de relations établies entre les
deux parties(Avis CEPC n° 08-06, 19 déc. 2008).
Comment alors organiser chronologiquement cette phase prépa-
ratoire à la négociation commerciale ?
La seule référence calendaire est fixée au 1er
mars de l’année N+1
pour la conclusion de la convention récapitulative annuelle(C. com.,
art. L. 441-4, 3°). En guise de retroplaning, la pratique commerciale
consiste à communiquer les CGV de l’année N+1, 2 mois avant la
fin de l’année N.
Les CGV sont ainsi adressées classiquement entre le 15 octobre
et le 15 novembre et marquent le coup d’envoi des négociations.
Il convient de noter qu’au-delà de l’obligation légale d’intégrer le
barème des prix unitaires aux CGV, la loi ne prévoit pas d’obliga-
tion de communiquer de manière anticipée le tarif par rapport à sa
date d’application. Une communication d’une nouvelle grille tari-
faire préalablement à la date de début des négociations pourrait
s’accompagner d’une application sans autre préavis de ce tarif au
titre de l’année N en cours.
Quelle réponse de l’acheteur à cette communication ?
Les condamnations récentes de plusieurs enseignes de la grande
distribution sur le fondement du déséquilibre significatif (voir, en ce
sens, dans cet article, IV, « Contrôle de l’équilibre contractuel ») conjugué à
la sanction précitée de la dénonciation préalable des CGV du four-
nisseur devraient amener les distributeurs à adopter une attitude
résolument pragmatique dans le cadre de ces négociations 2014.
Certaines enseignes ont pris le parti, cette année, de répondre à
la communication des CGV par un courrier de commentaires, pré-
alable aux entretiens de négociations permettant ainsi de fixer les
points de discussion et de désaccord. Cette pratique constitue une
prise en compte explicite du statut des CGV comme socle de la
négociation commerciale tout en permettant à l’acheteur de rap-
peler la faculté de négociation dont il dispose.
Il pourra être dans l’intérêt du fournisseur de formaliser à son tour
une réponse écrite, afin de conforter l’application de ses CGV.
II. – LE DÉROULEMENT DE LA NÉGOCIATION
La loi autorise les parties à déroger aux dispositions des CGV et à
convenir de conditions particulières de vente (CPV) qui ne sont pas
soumises à l’obligation générale de communication.
Les CPV concrétisent un accord sur des concessions, assorties
ou non de contreparties, portant sur des éléments pouvant viser
directement le tarif des produits vendus/des services rendus, les
conditions de la vente ou encore les autres avantages tarifaires
consentis par le fournisseur.
A. – Le tarif
En ce qu’il constitue l’élément principal de l’opération d’achat/
vente, le tarif, qui est à l’initiative du seul fournisseur, est au centre
du déroulement de la négociation.
Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens,
produits et services sont librement déterminés par le libre jeu de la
concurrence(C. com., art. L. 410-2). La loi LME de 2008 (L. n° 2008-776,
4 août 2008, de modernisation de l’économie) a d’ailleurs réaffirmé la
substance de ce principe mettant fin à l’interdiction de discrimi-
nation et en offrant désormais aux fournisseurs la possibilité de
différencier sans avoir à le justifier, sous réserve toutefois de ne pas
commettre de pratique abusive entre des acheteurs d’une même
catégorie.
Au rang de cette différenciation, le fournisseur dispose de la fa-
culté de définir des tarifs catégoriels rattachés à une catégorie de
clients particuliers dont le fournisseur a l’initiative lui permettant
ainsi de définir à sa guise des contreparties qui justifieront l’octroi
de réductions de prix complémentaires.
Qu’il soit général ou catégoriel, le tarif peut être amené à évoluer
en cours d’année ce qui n’exclut pas qu’au stade des négociations,
les conditions de cette évolution soient d’ores et déjà convenues
avec l’acheteur afin de définir les conditions dans lesquelles tout
nouveau tarif pourra s’appliquer.
1) Modalités de négociation du tarif
Depuis la loi LME et la fin du principe de non-discrimination, les
distributeurs sont fondés à solliciter des fournisseurs une négocia-
tion du tarif inclus dans leurs CGV.
Cette négociation conduit parfois l’acheteur à demander au four-
nisseur un « tarif individualisé ».
Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e
lecture)
- Précision de l’article L. 441-6 du code de commerce : « les conditions générales de vente constituent le socle « unique » de la négo-
ciation commerciales ».
- Calendrier imposé pour la transmission des CGV : obligation de communication trois mois avant la date butoir du 1er
mars.
« Le fournisseur communique ses conditions générales de vente au distributeur au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er
mars
ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période
de commercialisation ».

PRATIQUE
Perspectives
Les acheteurs souhaitent en effet, par ce biais, se voir appliquer
un tarif définissant un prix net (tout en diminuant voire en fai-
sant disparaître les contreparties accordées par le passé). Cette
négociation du tarif peut prendre la forme, notamment, d’une
demande d’un prix exprimé en trois fois net ou d’une « baisse
technique ».
Le « 3 × net »
La notion de prix trois fois net (« 3 × net ») correspond à un tarif
incluant les trois niveaux existants de remises. Le tarif s’entend ain-
si après incorporation des remises sur facture (1er
niveau), des ris-
tournes (2e
niveau), et des autres obligations destinées à favoriser
la relation commerciales (3e
niveau).
Au plan commercial :
L’opportunité d’une négociation en « 3 × net » se heurtera au
souhait du fournisseur d’appliquer des remises conditionnelles
(de type RFA, BFA, remise de progression de chiffre d’affaires…).
Celles-ci seront en tout état de cause considérées comme incondi-
tionnelles dans un tarif « 3 × net » puisque d’ores et déjà prises en
compte dans l’élaboration du tarif.
On constate par ailleurs, que le tarif « 3 × net » sert souvent de
base de négociation l’année suivante, diminuant ainsi la marge de
manœuvre du fournisseur dans la détermination de son tarif.
Au plan juridique :
Cette pratique apparaît être en contrariété avec les règles de
transparence dans la fixation du prix ainsi que dans la formalisation
des factures.
En effet, les règles posées par le Code de commerce en matière
de facturation imposent que la facture indique, outre le prix uni-
taire des produits vendus ou de services rendus, toute réduction
de prix acquise à la date de la vente. Rappelons à cet égard que
le défaut de conformité d’une facture fait encourir un risque pé-
nal à celui qui émet la facture ainsi qu’à son destinataire (C. com.,
art. L. 441-3 et L. 441-4 ; en ce sens not. : Cass. crim., 28 nov. 2000, n° 00-
82.898).
Les contrôles renforcés des autorités en matière de facturation
doivent amener les distributeurs à une vigilance accrue sur les
taux de remises accordés par les fournisseurs au titre des années
précédentes, mais également sur les baisses de tarif corrélatives
consenties par ces mêmes fournisseurs dans le cadre des négo-
ciations en cours.
Le recours à une « baisse technique » du tarif
Face à des taux de remises importants, dont les contreparties
réelles pourraient apparaître comme insuffisantes, certains distri-
buteurs pourraient être tentés de solliciter une incorporation de
tout ou partie de ces remises - devenues trop importantes - di-
rectement dans le prix unitaire par l’intermédiaire d’une « baisse
technique ».
Cette baisse technique correspond en pratique à une baisse du
tarif du fournisseur tel que figurant dans ses conditions générales
de vente.
Elle ne peut être réservée à un seul client sauf à prendre le risque
d’être sanctionné en cas de contrôle des autorités.
2) Renégociation des prix en cours d’année : répercussion
à la hausse ou à la baisse des coûts
La conjoncture économique actuelle implique une vigilance accrue
s’agissant de l’évolution des éléments déterminant la fixation du
prix en cours d’année.
Au-delà des mécanismes habituels de révision des prix convenus
entre les parties permettant une indexation du prix en fonction
d’éléments extérieurs aux parties, se pose la question de l’oppor-
tunité de prévoir dans les CGV ou dans le contrat un mécanisme
de renégociation du prix en cours d’année, au regard notamment
de circonstances économiques venant bouleverser l’équilibre
contractuel prévu ou augmenter de façon disproportionnée le ni-
veau de risque supporté par l’une des parties.
Si, en l’absence de convention, une partie ne peut modifier uni-
latéralement un contrat (rejet de la révision pour imprévision), les
parties peuvent en revanche convenir d’une évolution du prix
initial au regard d’éléments objectifs déterminés en insérant une
clause spécifique à ce sujet (pour une étude de l’impact des circons-
tances économiques sur l’économie du contrat, voir not. Titone T., Cou-
lon F., Dary M., Circonstances économiques et déséquilibre contractuel,
JCP E 2011, 1435).
La clause pourra mentionner les conditions de mise en œuvre
de la révision de prix, au travers notamment d’une procédure
d’information préalable assortie d’un délai d’entrée en vigueur
convenu.
Par ailleurs, cette anticipation peut consister, pour le fournis-
seur, à préciser dans ses CGV que le prix appliqué sera celui au
jour de la livraison de la marchandise et non celui courant au
jour de la commande. Par ce mécanisme, le fournisseur est en
mesure de tenir compte d’éventuelles fluctuations du cours des
matières premières intervenues entre la commande et la livrai-
son notamment pour des produits dont le prix est très volatile
et d’éviter par la même tout procédé de spéculation. Le prix se-
rait alors juridiquement déterminable à condition de dépendre
d’éléments préalablement convenus entre les parties et exté-
rieurs à leur volonté. Il semble toutefois que ces mécanismes de
fixation du prix soient, pour le moment, massivement dénoncés
par les distributeurs au profit d’une fixation du prix à la date de
la commande.

Intégrés dans la convention récapitulative annuelle
Facturés par le distributeur
TVA au taux prévu pour les services
Pas intégrés dans la convention récapitulative annuelle
Sauf si des opérations de coopération commerciale sont traitées
sous forme de mandat
Infraction au Code de commerce
Requalification par le juge
B. – Les autres éléments de l’opération d’achat/vente
1) Nouveaux instruments promotionnels (NIP)
L’évolution progressive des outils de promotion des ventes amène
à transférer l’initiative des opérations commerciales du fournis-
seur vers le distributeur et a conduit à l’avènement des Nouveaux
instruments promotionnels (NIP). Ces NIP développés par les en-
seignes de la grande distribution recouvrent des opérations telles
que le cagnottage, les bons d’achat ou encore les cartes de fidélité
à l’attention du consommateur final.
Au-delà de cette pratique commerciale, reste à s’entendre sur la
qualification juridique de cette pratique au regard des obligations
de transparence posées par l’article L. 441-7 du code de commerce
relatif à la formalisation de la convention récapitulative annuelle.
Cette dualité est illustrée par le présent schéma qui reprend la dis-
tinction utilisée par les praticiens entre les NIP Coopération com-
merciale et les NIP Mandat.
lecture)
Nouvel article L. 441-8 du code de commerce instaurant l’obligation d’une clause de renégociation de prix dans certains cas et sous
certaines conditions :
- contrats portant sur la vente des produits figurant sur la liste spécifiquement visés par décret (notamment matières premières agricoles
et alimentaires visés à l’article D. 442-9 du code de commerce (liste pouvant être complétée par décret) ;
- contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois ;
- coûts de production significativement affectés par des fluctuations des cours des matières premières agricoles et alimentaires ;
- prise en compte des fluctuations de prix des matières premières agricoles et alimentaires à la hausse comme à la baisse.
lecture)
Insertion dans la convention récapitulative annuelle des « conditions dans lesquelles le fournisseur s’engage à accorder aux
consommateurs, en cours d’année, des avantages promotionnels » (NIP) dans le cadre de contrats de mandat confiés au distributeur
ou prestataire de services, précisant notamment le montant, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi
que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur (C. com., art. L. 441-7, I, 4°).
Dès lors, il est important, au stade de la négociation, de convenir de
la qualification juridique des opérations promotionnelles pouvant
être mises en œuvre dans le cadre de la relation commerciale. Les
modalités de rémunération de ces opérations pourront être adap-
tées au mieux par les parties eu égard à la qualification donnée.
Ainsi en matière de NIP Mandat, le contrôle restreint de la propor-
tion entre le service rendu et la rémunération permettra plus aisé-
ment de convenir d’une enveloppe globale destinée à couvrir les
opérations mises en œuvre sur la période.
Au contraire, les NIP Coopération commerciale nécessiteront un dé-
tail plus important des prestations et de leur rémunération dans la
convention récapitulative elle-même ou dans les contrats d’applica-
tion conclus en cours d’année par les parties.

PRATIQUE
Perspectives
2) Livraison/logistique/modalités de facturation des péna-
lités
Dans de nombreux secteurs d’activités, les enjeux liés à la logis-
tique occupent une place prépondérante dans la phase de négo-
ciation. Qu’il s’agisse des contraintes liées à l’acheminement des
marchandises jusqu’au point de vente, à la gestion déterminante
par les distributeurs de leur stock de marchandises ou à la réparti-
tion des responsabilités liées à la phase de transport, les points de
négociation sont nombreux et souvent stratégiques.
À ces problématiques s’ajoute celle de la rationalisation du trans-
port et de la livraison en raison de l’inflation des coûts.
Ainsi, des remises sur facture sont généralement accordées par les
fournisseurs en contrepartie de l’engagement de commandes de
gammes complètes de produits ou de livraison centralisée. Cette
tendance devrait se confirmer pour 2014 et ce, en dépit de la sus-
pension annoncée par le Gouvernement le 29 octobre dernier du
dispositif Écotaxe (la taxe poids lourd, communément appelée Écotaxe,
est une taxe supportée par les utilisateurs de poids lourds de plus de
3,5 tonnes utilisant le réseau sans péage français. L’application de cette
taxe, maintes et maintes fois reportée, aurait dû avoir un impact sur le tarif
des fournisseurs qui sont tenus de par la loi de prendre à leur charge le coût
de cette taxe répercuté par leurs transporteurs).
Parallèlement, et bien que la loi n’oblige pas les parties à en
convenir, les clients des fournisseurs (en particulier la grande dis-
tribution) sollicitent généralement de ces derniers un engagement
sur des délais fermes de livraison accompagnés de mécanismes de
pénalités en cas de non-respect desdits délais.
En pratique, des litiges surviennent de plus en plus souvent au
stade de la facturation des pénalités pour retard des livraisons
lorsque certains clients déduisent d’office les pénalités sur le paie-
ment des factures adressées par le fournisseur.
Une telle pratique pourra être considérée comme abusive au sens
de l’article L. 442-6, I, 8° du code de commerce si le fournisseur n’a
pas été mis en mesure de constater ou le cas échéant de contester
son retard (C. com., art. L. 442-6, I, 8° : « Engage la responsabilité de son
auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur,
commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des mé-
tiers (…), de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire
d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités
ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la
non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, li-
quide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de
contrôler la réalité du grief correspondant »).
En conséquence, fournisseur et acheteur auront intérêt, au stade
même de la négociation, de convenir des modalités d’échanges
d’informations sur les problématiques de livraison et, le cas
échéant, de mettre en place contractuellement une procédure de
vérification et de discussion des pénalités afin que ces dernières
ne soient pas arbitrairement déduites d’office sans concertation
préalable.
C. – La situation d’échec des négociations
Nous ne traiterons pas dans cette rubrique de l’ensemble du
contentieux de la rupture brutale de relations commerciales éta-
blies.
Néanmoins, dans le cadre de la négociation, les parties peuvent se
trouver en situation de blocage ou de désaccord notamment sur le
tarif. Cette situation peut conduire à un déréférencement total ou
partiel du fournisseur par le distributeur.
Quelles sont alors les réponses juridiques susceptibles d’être ap-
portées en cas d’échec de la négociation ?
En premier lieu, il convient de rappeler que les parties qui s’en-
gagent dans un processus de négociation ne sont pas tenues
d’aboutir à un accord en vertu du principe de liberté contractuelle.
Pour autant, la jurisprudence a rappelé l’application du principe de
bonne foi des parties dans la tenue de la phase précontractuelle.
En matière commerciale, l’article L. 442-6, I, 4° du code de com-
merce se fait notamment l’écho de ce principe en sanctionnant
« le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une
rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des
conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais
de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas
des obligations d’achat et de vente ».
Ainsi, la négociabilité des tarifs trouvera sa limite dans l’abus du
droit de négocier et dans la soumission du partenaire à un rapport
de force déséquilibré.
En second lieu, dans l’hypothèse où aucun accord ne serait finale-
ment trouvé entre les parties mettant ainsi fin totalement ou par-
tiellement à une relation commerciale existante, l’acheteur devra
s’assurer d’en informer le fournisseur par écrit en accordant à ce
dernier un préavis d’une durée suffisante apprécié au regard de
l’ancienneté de la relation et du champ de la rupture/déréférence-
ment (C. com., art. L. 442-6, I, 5°).
Il est à noter que les parties, ensemble ou individuellement,
peuvent recourir à la médiation inter-entreprises (<http://www.re-
dressement-productif.gouv.fr/mediation-interentreprises/accueil> pour
toute information sur la médiation inter-entreprises et ses moyens de
mise en œuvre) pour sortir de situations de blocage ou de litiges
dans leur négociations commerciales notamment. La média-
tion inter-entreprises est un dispositif gouvernemental gratuit et
confidentiel d’aide aux entreprises qui rencontrent des difficultés
contractuelles ou relationnelles avec leurs partenaires commer-
ciaux.
III. – FORMALISATION DE LA NÉGOCIATION :
LA CONVENTION RÉCAPITULATIVE ANNUELLE
La phase de négociation terminée, vient le temps de « fixer » le ré-
sultat de la négociation entre les parties. Point de rencontre entre
les CGV du fournisseur et les CGA de l’acheteur, la convention ré-
capitulative annuelle doit assurer la formalisation des dispositions
destinées à régir la relation commerciale.
Pour rappel, cette convention récapitulative annuelle n’est obliga-
toire que dans le cas d’une vente d’un bien destiné à être revendu
en l’état (C. com., art. L. 441-7, I et précision par la CEPC : <http://www.eco-
nomie.gouv.fr/cepc/negociation-commerciale-sur-convention-unique>).
Par ailleurs, un certain nombre d’éléments doivent impérative-
ment figurer dans cette convention récapitulative annuelle (C. com.,
art. L. 441-7, II : « Est puni d’une amende de 75 000 euros le fait de ne pas
pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfai-
sant aux exigences du I »).

Parmi ces éléments figurent les conditions de l’opération de
vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles
résultent de la négociation commerciale (1°), les services de coo-
pération commerciale (2°) ainsi que les autres obligations desti-
Même si l’ensemble de ces éléments ne peuvent pas être dé-
terminés au moment de la conclusion de la convention récapi-
tulative annuelle (notamment les éléments de rémunération et
Dans l’hypothèse où la conclusion de la convention récapitulative
annuelle n’est pas exigée (voir infra), différentes situations peuvent
être rencontrées par le fournisseur et l’acheteur :
Dans le cas où les CGA comporteraient des stipulations ne figu-
rant pas dans les CGV, ces stipulations viendraient s’appliquer en
complément des CGV. En revanche, plus délicate est la situation
de contradiction entre les CGV et les CGA sur tout ou partie de
leurs dispositions. En pareille hypothèse, les clauses contraires
s’annulent et les relations entre les parties seront alors régies par
le droit commun. Le fournisseur peut aussi accepter les CGA de
l’acheteur qui s’appliqueront alors dans les relations entre les par-
ties. Dans ce dernier cas toutefois, une attention particulière devra
être apportée aux clauses des CGA pouvant être de nature à créer
un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des par-
ties (C. com., art. L. 442-6, I, 2°).
À titre d’exemple, devront être évitées, dans les CGA de l’ache-
teur, toutes clauses conduisant au rejet pur et simple des CGV du
vendeur.
D’autre part, au-delà des produits expressément exclus de l’obli-
gation de formalisation d’une convention récapitulative annuelle
(selon l’article L. 441-7, I, 3°, ne relèvent pas du champ d’application de la
convention récapitulative annuelle les opérations portant sur « les produits
mentionnés au premier alinéa de l’article L. 441-2-1 », c’est-à-dire : les fruits
et légumes destinés à être vendus frais aux consommateurs [à l’excep-
tion des pommes de terre de conservation], les viandes fraîches, conge-
lées ou surgelées de volailles et de lapins, les œufs, les miels [C. com.,
nées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et
le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour
chacune l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution (3°)
(C. com., art. L. 441-7, I).
d’identification des services de coopération commerciale), un
calendrier impératif ressort de l’article L. 441-7, I du code de
commerce.
art. D. 441-2]), la fabrication par un fournisseur de produits spéci-
fiques ne tombe pas dans le champ d’application de la convention
récapitulative annuelle.
À cet égard, la négociation des conditions d’achat/vente d’un
produit vendu sous marque de distributeur peut impliquer notam-
ment la mise en place d’un partenariat et, pour les deux parties,
des investissements (corporels et incorporels) dont la période
d’amortissement est souvent supérieure à un an.
La CEPC considère, à ce titre, que la convention récapitula-
tive annuelle ne constitue pas toujours une modalité adaptée
à la négociation d’un tel contrat (Recomm. CEPC n° 10-01, 3 juin
2010). Les parties pourront alors préférer la conclusion d’un ac-
cord cadre à durée indéterminée auquel seront adossés des
accords à durée déterminée. Cet accord pourra répondre no-
tamment au régime juridique des contrats de fourniture ou de
façonnage.
IV. – CONTRÔLE DE L’ÉQUILIBRE CONTRACTUEL
L’équilibre dans les relations commerciales est, depuis 2008 et
l’entrée en vigueur de la loi LME, la principale source d’insécuri-
té juridique pour les parties eu égard, notamment, à la notion de
« déséquilibre significatif ».
Un tel déséquilibre, s’il était établi, serait de nature à engager la
responsabilité de son auteur aussi bien dans la formalisation des
obligations des parties que dans leur exécution.
lecture)
Est ajoutée l’obligation d’indiquer dans la convention récapitulative annuelle, pour ce qui concerne les autres obligations destinées à
favoriser la relation commerciale, leur « rémunération ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rap-
portent » (C. com., art. L. 441-7, I, 3°).
TYPE DE CONVENTION RÉCAPITULATIVE DATE DE FORMATION
Convention récapitulative 1 annuelle er
mars
produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier.
(C. com., art. L. 442-6, II, a).
Contrat-cadre et contrats d'application
(C. com., art. L. 442-6, II, a).
Avenants

PRATIQUE
Perspectives
Dans ce souci de sécurisation juridique il est nécessaire, au stade
la négociation et de la formalisation des accords, d’identifier les
points sensibles et d’assurer la cohérence et l’équilibre dans les
droits et obligations des parties.
À cette fin, certaines décisions rendues par les juridictions en 2013
permettent de définir les éléments de compréhension de ce que
recouvre la notion de « déséquilibre significatif ».
Dans un arrêt en date du 4 juillet 2013, la cour d’appel de Paris a
notamment eu l’occasion de confirmer la sanction d’une clause pré-
voyant une évolution des tarifs à la seule initiative du distributeur et
sans parallélisme entre la hausse et la baisse des tarifs (clause visée
dans CA Paris, pôle 5, ch. 5, 4 juill. 2013, n° RG : 12/07651 : « Toute demande
d’augmentation de tarif emporte obligation pour le fournisseur de renégo-
cier le présent accord. L’augmentation de tarif demandée ne sera mise en
œuvre que sous réserve de l’accord exprès et préalable du distributeur et
moyennant le respect des conditions suivantes : (...). Afin d’assurer la compé-
titivité de ses produits sur le marché et le pouvoir d’achat du consommateur,
le fournisseur s’engage à répercuter dans son tarif, les baisses concernant les
éléments constitutifs de ses prix de vente. Dans ce contexte (baisse du coût
des matières premières ou de tous autres coûts supportés par le fournisseur),
le fournisseur s’oblige à adresser un tarif modifié (...) »).
Le déséquilibre est ici caractérisé par l’asymétrie des clauses et
l’absence de négociation du contrat soumis au fournisseur (à cette
occasion, la cour d’appel de Paris a pu par ailleurs considérer que l’inser-
tion de telles clauses dans un contrat-type constituait à elle seule une ten-
tative de soumission à un déséquilibre significatif en raison de la difficulté
pour le fournisseur de négocier de telles clauses).
Dans un espèce similaire, les clauses de révision de tarif exi-
geaient un préavis minimum et des justifications en cas de hausse
des tarifs du fournisseur tandis qu’en cas de baisse des coûts, le
fournisseur pouvait dénoncer la convention, unilatéralement et à
tout moment, si le fournisseur ne diminuait pas ses tarifs (CA Paris,
pôle 5, ch. 4, 11 sept. 2013, n° RG : 11/17941, voir dans le même sens
T. com. Lille, 7 sept 2011, n° 200905105 et T. com. Meaux, 24 janv. 2012,
n° 200903295).
Pour autant, par une décision remarquée du 24 septembre 2013
(T. com. Paris, 24 sept. 2013, n° 2011058615), le tribunal de commerce
de Paris a débouté le ministre de l’Économie de ses demandes vi-
sant à sanctionner des clauses d’un accord commercial en exigeant
la preuve de l’absence de négociation des clauses et en indiquant
que le déséquilibre significatif ne peut être déduit d’une évalua-
tion par le juge de la justification du prix convenu (en l’espèce, les
deux clauses consistaient d’une part en un une condition particulière de
vente constituée par une ristourne de fin d’année inconditionnelle qui n’au-
rait pas été négociée et qui aurait donc été imposée sans contrepartie,
et d’autre part en l’exigence d’un paiement d’acomptes concernant des
ristournes dans un délai plus court que celui de paiement des produits et
avant même qu’ait été satisfaite la condition de réalisation du chiffre d’af-
faires).
Cette application contrastée de l’article L. 442-6, I, 2° du code de
commerce sur le déséquilibre significatif reflète les constats effec-
tués lors des bilans annuels de l’Université de Montpellier et de
la DGCCRF (ces bilans sont publiés sur le site de la CEPC : <http://www.
economie.gouv.fr/cepc/etudes-commission-0>).
Ces bilans de la jurisprudence de l’année 2012 relative aux pra-
tiques restrictives de concurrence mettent en lumière un nombre
conséquent de rejets d’application du déséquilibre significatif mal-
gré le communiqué de presse de la DGCCRF rappelant l’impor-
tance de l’action du ministre chargé de l’Économie et la nécessité
de garantir une dissuasion efficace par le prononcé d’amendes
civiles d’un « montant significatif » (Communiqué de presse DGCCRF,
« La grande distribution : condamnation de 3 enseignes », 15 oct. 2013,
<http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/dgccrf/presse/
communique/2013/grande_distribution15102013.pdf>).
Le législateur a d’ailleurs pris la mesure de ces enjeux au travers
du projet de loi Hamon dont l’un des objectifs annoncés est le
« rééquilibrage des relations fournisseurs-distributeurs » auquel
sont adossés de nouveaux mécanismes de sanctions tels que l’ins-
tauration d’amendes administratives ou le renforcement des pou-
voirs des agents de la DGCCRF et des DIRECCTE.
Dans ce contexte, fournisseurs et acheteurs doivent utiliser les ou-
tils juridiques mis à leur disposition afin de sécuriser leurs négo-
ciations et se préparer aux prochains contrôles des autorités qui
devraient s’intensifier après l’entrée en vigueur de la loi Hamon.
lecture)
- L’article L. 441-7 du code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, prévoit la fixation des éléments devant figurer dans la convention
récapitulative annuelle « selon des modalités ne traduisant pas un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
- Est ajouté que la rémunération des services rendus par le distributeur (qu’ils soient destinés à favoriser la commercialisation des pro-
duits ou la relation commerciale) ainsi que les réductions de prix afférentes aux obligations destinées à favoriser la relation commerciale
« ne doivent pas être manifestement disproportionnées ».
Cette précision impliquerait que le déséquilibre significatif serait désormais sanctionné à la fois au titre de l’article L. 441-7 par une
amende administrative et au titre de l’article L. 442-6, I, 2° par des sanctions civiles.
D’autre part, dans le cadre de l’exécution de la convention récapitulative annuelle, est ajoutée l’obligation pour le distributeur ou le
prestataire de services de répondre « de manière circonstanciée à toute demande écrite du fournisseur portant sur l’exécution de la
convention [récapitulative] dans un délai qui ne peut dépasser un mois » ; le fournisseur ayant la possibilité de « signaler » à la DGCCRF
tout défaut de réponse ou toute « mauvaise application de la convention ». (C. com., art. L. 442-6, I, 1°).

Article G.Pezzali et T.Titone

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