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Le droit transitoire, entre principes généraux et exceptions
1. Un contentieux pulvérisé. – Aujourd’hui le contentieux du droit transitoire est affecté d’une
profonde ambiguïté ; si bien que la théorie énoncée par le doyen ROUBIER1
, largement accueillie
jusqu’à présent, ne permet plus d’appréhender la pratique judiciaire dans sa diversité. La
multiplicité des approches spécifiques, casuistiques et spéciales aboutit à une pulvérisation du
contentieux qui semble empêcher toute prévisibilité en la matière. Comme l’explique le
professeur Philippe MALAURIE, l’approche casuistique de la jurisprudence nous invite à penser
les conflits de normes dans le temps selon une division entre droit transitoire général et droit
transitoire spécial2
. C’est dans cette logique que le droit transitoire a été étudié après Roubier et sa
théorie de l’application immédiate de la loi nouvelle d’une part et du principe de non-rétroactivité
de la loi d’autre part3
, comme en témoignent les différentes thèses ayant abordé la question : celle
d’Emmanuel DOCKÈS en droit du travail4
; celle de Nicolas BAREÏT en droit de la famille5
; ou
encore celle d’Olivier NEGRIN en droit fiscal6
. Il y aurait donc, à suivre une approche spécifique
pour chaque branche du droit en matière de droit transitoire.
2. Applications contradictoires : complexification du droit transitoire. – Toutefois, en
l’absence de dispositions spéciales pour chaque situation, un droit commun devrait exister. Mais
comme le souligne Pascale DEUMIER, le rythme et la technicité des réformes composent mal
avec des directives générales7
et les applications contradictoires se multiplient.
1° Le législateur peut anticiper la question du droit transitoire en insérant dans la loi nouvelle des
dispositions transitoires. C’est le cas de la loi ALUR (Accès au Logement et Urbanisme Rénové)
qui modifie le droit des baux d’habitation. Un locataire réclame l’application immédiate d’une
disposition de cette loi permettant au juge d’octroyer un délai de paiement de trois années,
retardant d’autant les effets d’une clause résolutoire. Dans un souci de sécurité juridique, le
législateur a prévu des dispositions transitoires qui maintiennent la loi ancienne pour les contrats
en cours sur ce point. Le Tribunal d’instance de Paris demande toutefois avis à la Cour de
cassation qui, paraphrasant Roubier, se prononce pour l’application immédiate des dispositions
nouvelles8
. La présence de dispositions transitoires spécifiques laissait penser qu’il fallait écarter
l’application immédiate ; mais la Cour de cassation y revient aussitôt, faisant fi de la lettre de la
loi: la théorie se trouve alors dans ce cas placée au-dessus de cette dernière.
2° La Cour de cassation a également fondé ses décisions en matière de droit transitoire avec des
notions nouvelles, comme celle d’effet légal du contrat. Un exemple est frappant en matière de
baux commerciaux. Un bail commercial a été conclu en 1997 et une loi de 2001 prévoit une
révision du loyer en fonction des facteurs locatifs. Selon la théorie de Roubier, la loi ancienne doit
1
P. Roubier, Le droit transitoire. Conflits de lois dans le temps, Paris, Dalloz, 1960, réédition de 2008.
2
Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Paris, LGDJ, Lextenso-éditions, 5ème
édition, 2014, n°298 et
s.).
3
Ces deux thématiques tenant à l’application du droit dans le temps sont liées par l’article 2 du Code civil : « La
loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif », Roubier ayant déduit de ce texte le principe
d’application immédiate de la loi nouvelle.
4
E. Dockès, L’application dans le temps des règles du droit du travail. Contribution à l’étude du droit
transitoire, thèse, Lyon III, 1992.
5
N. Bareït, Droit transitoire de la famille, thèse, Pau, 2008.
6
O. Négrin, L’application dans le temps des textes fiscaux, thèse, Aix-en-Provence, 1997.
7
P. Deumier, « Roubier, plus fort que les dispositions transitoires ? », RTD civ., 2015, p. 569.
8
Cass. Avis, 16 février 2015, n°14-70.011, rapp. R. Parneix et avis Y. Charpenel, D. 2015. 489
2
survivre pour les contrats passés sous son empire. Mais la Cour de cassation répond qu’il s’agit
d’un effet légal du contrat et que par conséquent la loi est d’application immédiate9
. Il n’y avait
pas en l’espèce de dispositions transitoires ; la théorie de Roubier aurait donc dû trouver
application mais elle est au contraire écartée par la Cour de cassation en vertu de l’effet légal du
contrat. Cette notion nous semble en outre peu claire en ce que dire d’une situation contractuelle
qu’elle produit des effets légaux n’en change pas la nature et ne devrait donc pas en changer le
régime, pour reprendre l’équation de Monsieur le professeur BERGEL10
.
3° De telles justifications ne sont pas d’application constante. Par exemple, en matière de contrat
de transporteur, la question s’est posée de savoir si un transporteur pouvait bénéficier d’une
action prévue par une loi nouvelle. Le problème était que le fait générateur était antérieur à
l’entrée en vigueur de la loi. La Cour de cassation ne lui a pas octroyé cette action au motif que
« la loi du 6 février 1998 n'est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en
vigueur » 11
. Pourtant, la loi est censée régir immédiatement les situations non encore
complètement réalisées. La théorie de l’effet immédiat de la loi nouvelle semble donc ici
régulièrement appliquée. A partir d’une même théorie qui n’a jamais été remise en question, trois
directions différentes peuvent être prises, au mépris de toute sécurité juridique.
3. Paradoxe. – Ainsi quelle que soit la justification donnée, toujours reste cet épineux paradoxe :
lorsque la théorie semble écartée par le législateur, elle est appliquée ; et a contrario quand la
théorie semble susceptible de s’appliquer, on l’écarte. Ce constat nous invite à penser que les seuls
critères temporels dégagés par Roubier ne semblent plus servir de ratio decidendi en matière de
conflit de lois dans le temps.
4. Réforme et rétroactivité in mitius. – La matière répressive n’est pas en reste puisque
l’application de la loi pénale dans le temps n’est pas exempte de difficultés : si le principe de non-
rétroactivité de la loi pénale doit être écarté lorsque celle-ci est plus douce12
, il reste difficile d’y
voir clair en pratique. Par exemple, l’application de la loi du 15 août 2014 introduisant la
contrainte pénale a posé un problème de droit transitoire. Deux arrêts de la Cour de cassation du
14 avril 2015 ont montré l’embarras suscité par celui-ci13
.
1° Dans le premier, le prévenu avait été condamné à six mois d’emprisonnement. Le ministère
public avait demandé la conversion de cette peine en contrainte pénale, ce que les juges du fond
avaient refusé, au motif que la loi du 15 août n'adoucissait pas les sanctions pénales existantes
mais qu’elle avait seulement pour effet d’introduire une nouvelle peine, qui ne pouvait par
conséquent sanctionner des faits commis avant la promulgation de la loi nouvelle. La Cour de
cassation estime la solution erronée mais ne la censure pas pour autant : « l'article 131-4-1
nouveau du Code pénal constitue une peine alternative à l'emprisonnement sans sursis,
applicable, à partir du 1er octobre 2014, aux jugements d'infractions même commises avant cette
9
Cass. Civ. 3ème
, 18 février 2009, n°08-13.143, Bull. Civ. III
10
J.-L. Bergel, « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 255 et s.
11
Cass. Com., 10 mai 2005, n°03-17.618, Bull. Civ. IV
12
B. Bouloc, Droit pénal général, Paris, Dalloz, Précis Dalloz, 24ème
édition, 2015, n°161.
13
Cass. Crim. 14 avril 2015, n°14-84.473, AJ Pénal 2015. 491, note J. Lasserre Capdeville ; Petites affiches
2015, n°199, p. 4, note S. Le Gac-Pech.
3
date ». Le principe de rétroactivité in mitius aurait donc ici eu vocation à s’appliquer. Pourtant,
sans se prononcer davantage, la Cour estime que l'arrêt n'encourt pas la censure dans la mesure
où une peine d'emprisonnement sans sursis n'a pas été prononcée.
2° Dans le second arrêt, une prévenue avait été condamnée à une peine d’emprisonnement
assortie d’un sursis partiel. Elle invoquait le principe de rétroactivité in mitius afin de voir sa
situation réexaminée au regard des dispositions plus favorables de la loi du 15 août 2014. Il
n’aurait pas été étonnant de voir sa demande accueillie en ce que s'agissant d'une nouvelle peine
alternative à l'emprisonnement permettant d'éviter le prononcé de celui-ci, la contrainte pénale
devait être regardée comme une disposition moins sévère pouvant donc s'appliquer aux auteurs
de délits commis avant l’entrée en vigueur de la loi. Ce moyen n’a pas été accueilli par la Cour qui
s’est d’ailleurs abstenue de faire référence aux principes réglant les conflits de lois pénales de fond
laissant ouvert le problème de droit transitoire qui se présentait alors. Dans les deux cas, le
problème du droit transitoire a été esquivé, au mépris de toute sécurité juridique. Comme la
théorie de Roubier en droit civil, le principe de rétroactivité in mitius en droit pénal semble
également soulever des difficultés importantes en dépit de son apparente simplicité ; aussi le droit
transitoire semble se complexifier davantage à chaque réforme, troublant d’autant les lignes du
contentieux.
5. Exceptions et lisibilité. – Le problème du droit transitoire se trouve encore aggravé par la
multiplicité des exceptions faites au principe général de l’article 2 du Code civil selon lequel « la loi
ne dispose que pour l’avenir » et « n’a point d’effet rétroactif ». Ce texte faisant office de droit commun,
c’est en vertu de l’adage specialia generalibus derogant que le législateur déroge lui-même au principe
de non-rétroactivité.
1° C’est par exemple le cas avec l’admission par la Cour de cassation de l’effet rétroactif de lois
interprétatives, c’est-à-dire de lois venant interpréter les dispositions obscures d’une loi
antérieure. L’article 2 ne permet pas a priori d’édicter des dispositions rétroactives et pourtant, les
lois interprétatives ont indirectement un effet rétroactif. Il ne suffit toutefois pas que le législateur
qualifie une loi d’interprétative pour qu’elle ait effectivement un effet rétroactif, une telle
dénomination pouvant être trompeuse. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation
s’autorise à contrôler le caractère interprétatif d’une loi : pour être retenue comme interprétative,
la loi doit régler une controverse sans apporter d’innovations14
. Par exemple si le législateur
déclare qu’une loi est interprétative alors qu’elle crée de nouveaux droits, le juge la déclarera
inapplicable dans le passé15
. Cette exception connaît elle-même une exception en ce que la Cour
de cassation a retenu qu’une loi expressément interprétative ne pouvait préjudicier à une
personne dont les droits ont été reconnus par une décision de justice passée en force de chose
jugée16
.
2° D’autre part et de manière explicite, par exception à l’article 2, le législateur peut édicter des
lois expressément rétroactives. Toutefois, cette exception tend à se généraliser dans certains
14
Cass. Soc. 13 mai 1985, Bull. V.
15
Ch. Larroumet et A. Aynès, Traité de droit civil, tome 1. Introduction à l’étude du droit, Paris, Economica,
Corpus droit privé, 6ème édition, 2013, p. 173.
16
Cass. Ass. plén. 21 décembre 1990
4
domaines comme le droit fiscal ou le droit de la protection sociale17
. C’est ce type de lois qui avait
d’ailleurs entraîné la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme
est dans l’affaire des tableaux d’amortissement, pour l’application rétroactive et préjudiciable de la
loi du la loi 12 avril 1996 modifiant rétroactivement les dispositions du code de la consommation
relatives aux offres de crédit immobilier. Celle-ci étant entrée en vigueur au cours d’une instance
dans laquelle des emprunteurs avaient assigné leur banque en annulation d’un prêt au motif que
celle-ci ne leur avait pas transmis le tableau d’amortissement dans l’offre préalable de crédit.
L’entrée en vigueur de la loi avait changé l’issue du procès, au détriment d’une « espérance
légitime » que selon elle les parties étaient fondée à avoir au regard du droit interne alors en
vigueur18
. Le problème du droit transitoire, bien que rencontré par tous les systèmes juridiques
n’est plus seulement un problème de droit interne, outre son importante complexité en droit
français.
6. Entre droit commun et droit spécial. – Que reste-t-il alors de la simplicité des théories et
du pragmatisme des outils et principes devant des applications aussi disparates et contradictoires
comme devant les multiples exceptions ou les interventions externes ? Les choses semblent de
plus en plus se compliquer avec la profusion législative et les importantes réformes récentes, à
l’instar de celle du droit des obligations qui pose déjà des problèmes d’interprétation. En effet,
l’ordonnance prévoit d’une part la survie de la loi ancienne pour les contrats en cours à quelques
exceptions près et d’autre part elle contient une disposition qui prévoit la survie de la loi ancienne
pour les instances en cours : quid des exceptions ? La visibilité du contentieux du droit transitoire
semble ainsi obstruée de toute part. Peut-on alors raisonnablement, au cœur d’une période
d’importantes réformes et face à la frénésie législative laissant augurer un important contentieux à
venir, s’en tenir à des approches spéciales ? L’inconsistance dans la réception des problèmes de
droit transitoire dans les différents domaines que nous avons évoqués ne nous autorise pas à le
soutenir a priori. Prendre acte de la disparition du droit transitoire commun reviendrait à admettre
l’existence de lacunes ne pouvant être comblées. Les approches spéciales peuvent se multiplier
mais le problème de la prévisibilité en matière de droit transitoire persiste, à l’aune d’un
contentieux profondément insécuritaire. A l’inverse, maintenir l’idée d’un droit commun semble
tout aussi insatisfaisant de nos jours en ce que la théorie actuellement retenue ne parvient plus à
jouer son rôle, comme le montrent les cas évoqués ici. Ainsi entre droit commun et droit spécial,
quel droit transitoire pour les réformes de demain ?
Les critères temporels se révélant aujourd’hui insuffisants pour trancher ces problèmes, nous
souhaitons poser la question du droit transitoire à nouveaux frais : est-il possible d’identifier
d’autres critères que ceux actuellement connus permettant de justifier les différentes orientations
prises par la jurisprudence ? Notre démarche a ici donc pour enjeu de redéfinir des critères, de
construire de nouveaux outils permettant d’une part d’anticiper plus aisément les solutions
jurisprudentielles et d’autre part de mieux comprendre la pratique du droit transitoire afin de
favoriser la sécurité juridique.
17
H. Moutouh, « La rétroactivité des lois fiscales », JCP G, 1999.I.102, cité par Ph. Malaurie et P. Morvan, op.
cit., n°301, « Il y eut 38 lois fiscales rétroactives adoptées entre 1988 et 1993 ».
18
C. Rondey, « Le point final n'est pas mis à « l'affaire du tableau d'amortissement » – Cour européenne des
droits de l'homme 14 février 2006 », D. 2006. 717
5
Ebauche bibliographique
Ouvrages généraux
BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, Méthodes du droit, 5ème
édition, 2012
BOULOC (B.), Droit pénal général, Paris, Dalloz, Précis Dalloz, 24ème
édition, 2015.
CARBONNIER (J.), Droit civil, volume 1. Introduction. Les personnes. La famille. L’enfant. Le couple,
Paris, PUF, Quadrige-manuels, 2004
CORNU (G.), Introduction au droit, Paris, Montchrestien, 13ème
édition, 2007
LARROUMET (Ch.) et AYNÈS (A.), Traité de droit civil, tome 1. Introduction à l’étude du droit,
Paris, Economica, Corpus droit privé, 6ème
édition, 2013
MALAURIE (Ph.) et MORVAN (P.), Introduction au droit, Paris, LGDJ, Lextenso-éditions, 5ème
édition, 2014
Thèses et ouvrages spéciaux
BAREÏT (N.), Droit transitoire de la famille, thèse, Pau, 2008
BONNEAU (T.), La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, thèse, Paris II, 1987
DEKEUWER-DÉFOSSEZ (E.), Les dispositions transitoires dans la législation civile contemporaine,
préface de M. Gobert, Paris, LGDJ, 1977
DOCKÈS (E.), L’application dans le temps des règles du droit du travail. Contribution à l’étude du droit
transitoire, thèse, Lyon III, 1992
HÉRON (J.), Principes du droit transitoire, Paris, Dalloz, 1996
LEVEL (P.), Essai sur les conflits de lois dans le temps, thèse, Paris, 1959
NÉGRIN (O.), L’application dans le temps des textes fiscaux, thèse, Aix-en-Provence, 1997
ROUBIER (P.), Le droit transitoire. Conflits de lois dans le temps, Paris, Dalloz, 1960, réédition de
2008
Articles, chroniques et études de jurisprudence
BACH (L.), « Contribution à l’étude du problème de l’application des lois dans le temps », RTD
Civ., 1969, p. 413
BERGEL (J.-L.), « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 255 et
s.
DEUMIER (P.), « Roubier, plus fort que les dispositions transitoires ? », RTD civ., 2015, p. 569
HÉRON (J.), « Étude structurale de l’application de la loi dans le temps », RTD civ., 1985, p. 277
LASSERRE CAPDEVILLE (J.), « Application dans le temps des évolutions issues de la loi du
15 août 2014 », AJ Pénal, 2015, p. 491
LIENHARD (A.), « Validité du rétablissement rétroactif des règles de compétence
commerciale », D., 2005, p. 146
MOLFESSIS (N.), « La sécurité juridique et la fonction normative de la loi », RTD civ., 2000, p.
670
RENAUD-DUPARC (C.), « Contrainte pénale et droit transitoire », AJ Pénal, 2015, p. 418

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Projet de thèse - Le droit transitoire

  • 1. Le droit transitoire, entre principes généraux et exceptions 1. Un contentieux pulvérisé. – Aujourd’hui le contentieux du droit transitoire est affecté d’une profonde ambiguïté ; si bien que la théorie énoncée par le doyen ROUBIER1 , largement accueillie jusqu’à présent, ne permet plus d’appréhender la pratique judiciaire dans sa diversité. La multiplicité des approches spécifiques, casuistiques et spéciales aboutit à une pulvérisation du contentieux qui semble empêcher toute prévisibilité en la matière. Comme l’explique le professeur Philippe MALAURIE, l’approche casuistique de la jurisprudence nous invite à penser les conflits de normes dans le temps selon une division entre droit transitoire général et droit transitoire spécial2 . C’est dans cette logique que le droit transitoire a été étudié après Roubier et sa théorie de l’application immédiate de la loi nouvelle d’une part et du principe de non-rétroactivité de la loi d’autre part3 , comme en témoignent les différentes thèses ayant abordé la question : celle d’Emmanuel DOCKÈS en droit du travail4 ; celle de Nicolas BAREÏT en droit de la famille5 ; ou encore celle d’Olivier NEGRIN en droit fiscal6 . Il y aurait donc, à suivre une approche spécifique pour chaque branche du droit en matière de droit transitoire. 2. Applications contradictoires : complexification du droit transitoire. – Toutefois, en l’absence de dispositions spéciales pour chaque situation, un droit commun devrait exister. Mais comme le souligne Pascale DEUMIER, le rythme et la technicité des réformes composent mal avec des directives générales7 et les applications contradictoires se multiplient. 1° Le législateur peut anticiper la question du droit transitoire en insérant dans la loi nouvelle des dispositions transitoires. C’est le cas de la loi ALUR (Accès au Logement et Urbanisme Rénové) qui modifie le droit des baux d’habitation. Un locataire réclame l’application immédiate d’une disposition de cette loi permettant au juge d’octroyer un délai de paiement de trois années, retardant d’autant les effets d’une clause résolutoire. Dans un souci de sécurité juridique, le législateur a prévu des dispositions transitoires qui maintiennent la loi ancienne pour les contrats en cours sur ce point. Le Tribunal d’instance de Paris demande toutefois avis à la Cour de cassation qui, paraphrasant Roubier, se prononce pour l’application immédiate des dispositions nouvelles8 . La présence de dispositions transitoires spécifiques laissait penser qu’il fallait écarter l’application immédiate ; mais la Cour de cassation y revient aussitôt, faisant fi de la lettre de la loi: la théorie se trouve alors dans ce cas placée au-dessus de cette dernière. 2° La Cour de cassation a également fondé ses décisions en matière de droit transitoire avec des notions nouvelles, comme celle d’effet légal du contrat. Un exemple est frappant en matière de baux commerciaux. Un bail commercial a été conclu en 1997 et une loi de 2001 prévoit une révision du loyer en fonction des facteurs locatifs. Selon la théorie de Roubier, la loi ancienne doit 1 P. Roubier, Le droit transitoire. Conflits de lois dans le temps, Paris, Dalloz, 1960, réédition de 2008. 2 Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Paris, LGDJ, Lextenso-éditions, 5ème édition, 2014, n°298 et s.). 3 Ces deux thématiques tenant à l’application du droit dans le temps sont liées par l’article 2 du Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif », Roubier ayant déduit de ce texte le principe d’application immédiate de la loi nouvelle. 4 E. Dockès, L’application dans le temps des règles du droit du travail. Contribution à l’étude du droit transitoire, thèse, Lyon III, 1992. 5 N. Bareït, Droit transitoire de la famille, thèse, Pau, 2008. 6 O. Négrin, L’application dans le temps des textes fiscaux, thèse, Aix-en-Provence, 1997. 7 P. Deumier, « Roubier, plus fort que les dispositions transitoires ? », RTD civ., 2015, p. 569. 8 Cass. Avis, 16 février 2015, n°14-70.011, rapp. R. Parneix et avis Y. Charpenel, D. 2015. 489
  • 2. 2 survivre pour les contrats passés sous son empire. Mais la Cour de cassation répond qu’il s’agit d’un effet légal du contrat et que par conséquent la loi est d’application immédiate9 . Il n’y avait pas en l’espèce de dispositions transitoires ; la théorie de Roubier aurait donc dû trouver application mais elle est au contraire écartée par la Cour de cassation en vertu de l’effet légal du contrat. Cette notion nous semble en outre peu claire en ce que dire d’une situation contractuelle qu’elle produit des effets légaux n’en change pas la nature et ne devrait donc pas en changer le régime, pour reprendre l’équation de Monsieur le professeur BERGEL10 . 3° De telles justifications ne sont pas d’application constante. Par exemple, en matière de contrat de transporteur, la question s’est posée de savoir si un transporteur pouvait bénéficier d’une action prévue par une loi nouvelle. Le problème était que le fait générateur était antérieur à l’entrée en vigueur de la loi. La Cour de cassation ne lui a pas octroyé cette action au motif que « la loi du 6 février 1998 n'est pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur » 11 . Pourtant, la loi est censée régir immédiatement les situations non encore complètement réalisées. La théorie de l’effet immédiat de la loi nouvelle semble donc ici régulièrement appliquée. A partir d’une même théorie qui n’a jamais été remise en question, trois directions différentes peuvent être prises, au mépris de toute sécurité juridique. 3. Paradoxe. – Ainsi quelle que soit la justification donnée, toujours reste cet épineux paradoxe : lorsque la théorie semble écartée par le législateur, elle est appliquée ; et a contrario quand la théorie semble susceptible de s’appliquer, on l’écarte. Ce constat nous invite à penser que les seuls critères temporels dégagés par Roubier ne semblent plus servir de ratio decidendi en matière de conflit de lois dans le temps. 4. Réforme et rétroactivité in mitius. – La matière répressive n’est pas en reste puisque l’application de la loi pénale dans le temps n’est pas exempte de difficultés : si le principe de non- rétroactivité de la loi pénale doit être écarté lorsque celle-ci est plus douce12 , il reste difficile d’y voir clair en pratique. Par exemple, l’application de la loi du 15 août 2014 introduisant la contrainte pénale a posé un problème de droit transitoire. Deux arrêts de la Cour de cassation du 14 avril 2015 ont montré l’embarras suscité par celui-ci13 . 1° Dans le premier, le prévenu avait été condamné à six mois d’emprisonnement. Le ministère public avait demandé la conversion de cette peine en contrainte pénale, ce que les juges du fond avaient refusé, au motif que la loi du 15 août n'adoucissait pas les sanctions pénales existantes mais qu’elle avait seulement pour effet d’introduire une nouvelle peine, qui ne pouvait par conséquent sanctionner des faits commis avant la promulgation de la loi nouvelle. La Cour de cassation estime la solution erronée mais ne la censure pas pour autant : « l'article 131-4-1 nouveau du Code pénal constitue une peine alternative à l'emprisonnement sans sursis, applicable, à partir du 1er octobre 2014, aux jugements d'infractions même commises avant cette 9 Cass. Civ. 3ème , 18 février 2009, n°08-13.143, Bull. Civ. III 10 J.-L. Bergel, « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 255 et s. 11 Cass. Com., 10 mai 2005, n°03-17.618, Bull. Civ. IV 12 B. Bouloc, Droit pénal général, Paris, Dalloz, Précis Dalloz, 24ème édition, 2015, n°161. 13 Cass. Crim. 14 avril 2015, n°14-84.473, AJ Pénal 2015. 491, note J. Lasserre Capdeville ; Petites affiches 2015, n°199, p. 4, note S. Le Gac-Pech.
  • 3. 3 date ». Le principe de rétroactivité in mitius aurait donc ici eu vocation à s’appliquer. Pourtant, sans se prononcer davantage, la Cour estime que l'arrêt n'encourt pas la censure dans la mesure où une peine d'emprisonnement sans sursis n'a pas été prononcée. 2° Dans le second arrêt, une prévenue avait été condamnée à une peine d’emprisonnement assortie d’un sursis partiel. Elle invoquait le principe de rétroactivité in mitius afin de voir sa situation réexaminée au regard des dispositions plus favorables de la loi du 15 août 2014. Il n’aurait pas été étonnant de voir sa demande accueillie en ce que s'agissant d'une nouvelle peine alternative à l'emprisonnement permettant d'éviter le prononcé de celui-ci, la contrainte pénale devait être regardée comme une disposition moins sévère pouvant donc s'appliquer aux auteurs de délits commis avant l’entrée en vigueur de la loi. Ce moyen n’a pas été accueilli par la Cour qui s’est d’ailleurs abstenue de faire référence aux principes réglant les conflits de lois pénales de fond laissant ouvert le problème de droit transitoire qui se présentait alors. Dans les deux cas, le problème du droit transitoire a été esquivé, au mépris de toute sécurité juridique. Comme la théorie de Roubier en droit civil, le principe de rétroactivité in mitius en droit pénal semble également soulever des difficultés importantes en dépit de son apparente simplicité ; aussi le droit transitoire semble se complexifier davantage à chaque réforme, troublant d’autant les lignes du contentieux. 5. Exceptions et lisibilité. – Le problème du droit transitoire se trouve encore aggravé par la multiplicité des exceptions faites au principe général de l’article 2 du Code civil selon lequel « la loi ne dispose que pour l’avenir » et « n’a point d’effet rétroactif ». Ce texte faisant office de droit commun, c’est en vertu de l’adage specialia generalibus derogant que le législateur déroge lui-même au principe de non-rétroactivité. 1° C’est par exemple le cas avec l’admission par la Cour de cassation de l’effet rétroactif de lois interprétatives, c’est-à-dire de lois venant interpréter les dispositions obscures d’une loi antérieure. L’article 2 ne permet pas a priori d’édicter des dispositions rétroactives et pourtant, les lois interprétatives ont indirectement un effet rétroactif. Il ne suffit toutefois pas que le législateur qualifie une loi d’interprétative pour qu’elle ait effectivement un effet rétroactif, une telle dénomination pouvant être trompeuse. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation s’autorise à contrôler le caractère interprétatif d’une loi : pour être retenue comme interprétative, la loi doit régler une controverse sans apporter d’innovations14 . Par exemple si le législateur déclare qu’une loi est interprétative alors qu’elle crée de nouveaux droits, le juge la déclarera inapplicable dans le passé15 . Cette exception connaît elle-même une exception en ce que la Cour de cassation a retenu qu’une loi expressément interprétative ne pouvait préjudicier à une personne dont les droits ont été reconnus par une décision de justice passée en force de chose jugée16 . 2° D’autre part et de manière explicite, par exception à l’article 2, le législateur peut édicter des lois expressément rétroactives. Toutefois, cette exception tend à se généraliser dans certains 14 Cass. Soc. 13 mai 1985, Bull. V. 15 Ch. Larroumet et A. Aynès, Traité de droit civil, tome 1. Introduction à l’étude du droit, Paris, Economica, Corpus droit privé, 6ème édition, 2013, p. 173. 16 Cass. Ass. plén. 21 décembre 1990
  • 4. 4 domaines comme le droit fiscal ou le droit de la protection sociale17 . C’est ce type de lois qui avait d’ailleurs entraîné la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme est dans l’affaire des tableaux d’amortissement, pour l’application rétroactive et préjudiciable de la loi du la loi 12 avril 1996 modifiant rétroactivement les dispositions du code de la consommation relatives aux offres de crédit immobilier. Celle-ci étant entrée en vigueur au cours d’une instance dans laquelle des emprunteurs avaient assigné leur banque en annulation d’un prêt au motif que celle-ci ne leur avait pas transmis le tableau d’amortissement dans l’offre préalable de crédit. L’entrée en vigueur de la loi avait changé l’issue du procès, au détriment d’une « espérance légitime » que selon elle les parties étaient fondée à avoir au regard du droit interne alors en vigueur18 . Le problème du droit transitoire, bien que rencontré par tous les systèmes juridiques n’est plus seulement un problème de droit interne, outre son importante complexité en droit français. 6. Entre droit commun et droit spécial. – Que reste-t-il alors de la simplicité des théories et du pragmatisme des outils et principes devant des applications aussi disparates et contradictoires comme devant les multiples exceptions ou les interventions externes ? Les choses semblent de plus en plus se compliquer avec la profusion législative et les importantes réformes récentes, à l’instar de celle du droit des obligations qui pose déjà des problèmes d’interprétation. En effet, l’ordonnance prévoit d’une part la survie de la loi ancienne pour les contrats en cours à quelques exceptions près et d’autre part elle contient une disposition qui prévoit la survie de la loi ancienne pour les instances en cours : quid des exceptions ? La visibilité du contentieux du droit transitoire semble ainsi obstruée de toute part. Peut-on alors raisonnablement, au cœur d’une période d’importantes réformes et face à la frénésie législative laissant augurer un important contentieux à venir, s’en tenir à des approches spéciales ? L’inconsistance dans la réception des problèmes de droit transitoire dans les différents domaines que nous avons évoqués ne nous autorise pas à le soutenir a priori. Prendre acte de la disparition du droit transitoire commun reviendrait à admettre l’existence de lacunes ne pouvant être comblées. Les approches spéciales peuvent se multiplier mais le problème de la prévisibilité en matière de droit transitoire persiste, à l’aune d’un contentieux profondément insécuritaire. A l’inverse, maintenir l’idée d’un droit commun semble tout aussi insatisfaisant de nos jours en ce que la théorie actuellement retenue ne parvient plus à jouer son rôle, comme le montrent les cas évoqués ici. Ainsi entre droit commun et droit spécial, quel droit transitoire pour les réformes de demain ? Les critères temporels se révélant aujourd’hui insuffisants pour trancher ces problèmes, nous souhaitons poser la question du droit transitoire à nouveaux frais : est-il possible d’identifier d’autres critères que ceux actuellement connus permettant de justifier les différentes orientations prises par la jurisprudence ? Notre démarche a ici donc pour enjeu de redéfinir des critères, de construire de nouveaux outils permettant d’une part d’anticiper plus aisément les solutions jurisprudentielles et d’autre part de mieux comprendre la pratique du droit transitoire afin de favoriser la sécurité juridique. 17 H. Moutouh, « La rétroactivité des lois fiscales », JCP G, 1999.I.102, cité par Ph. Malaurie et P. Morvan, op. cit., n°301, « Il y eut 38 lois fiscales rétroactives adoptées entre 1988 et 1993 ». 18 C. Rondey, « Le point final n'est pas mis à « l'affaire du tableau d'amortissement » – Cour européenne des droits de l'homme 14 février 2006 », D. 2006. 717
  • 5. 5 Ebauche bibliographique Ouvrages généraux BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, Méthodes du droit, 5ème édition, 2012 BOULOC (B.), Droit pénal général, Paris, Dalloz, Précis Dalloz, 24ème édition, 2015. CARBONNIER (J.), Droit civil, volume 1. Introduction. Les personnes. La famille. L’enfant. Le couple, Paris, PUF, Quadrige-manuels, 2004 CORNU (G.), Introduction au droit, Paris, Montchrestien, 13ème édition, 2007 LARROUMET (Ch.) et AYNÈS (A.), Traité de droit civil, tome 1. Introduction à l’étude du droit, Paris, Economica, Corpus droit privé, 6ème édition, 2013 MALAURIE (Ph.) et MORVAN (P.), Introduction au droit, Paris, LGDJ, Lextenso-éditions, 5ème édition, 2014 Thèses et ouvrages spéciaux BAREÏT (N.), Droit transitoire de la famille, thèse, Pau, 2008 BONNEAU (T.), La Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, thèse, Paris II, 1987 DEKEUWER-DÉFOSSEZ (E.), Les dispositions transitoires dans la législation civile contemporaine, préface de M. Gobert, Paris, LGDJ, 1977 DOCKÈS (E.), L’application dans le temps des règles du droit du travail. Contribution à l’étude du droit transitoire, thèse, Lyon III, 1992 HÉRON (J.), Principes du droit transitoire, Paris, Dalloz, 1996 LEVEL (P.), Essai sur les conflits de lois dans le temps, thèse, Paris, 1959 NÉGRIN (O.), L’application dans le temps des textes fiscaux, thèse, Aix-en-Provence, 1997 ROUBIER (P.), Le droit transitoire. Conflits de lois dans le temps, Paris, Dalloz, 1960, réédition de 2008 Articles, chroniques et études de jurisprudence BACH (L.), « Contribution à l’étude du problème de l’application des lois dans le temps », RTD Civ., 1969, p. 413 BERGEL (J.-L.), « Différence de nature (égale) différence de régime », RTD civ., 1984, p. 255 et s. DEUMIER (P.), « Roubier, plus fort que les dispositions transitoires ? », RTD civ., 2015, p. 569 HÉRON (J.), « Étude structurale de l’application de la loi dans le temps », RTD civ., 1985, p. 277 LASSERRE CAPDEVILLE (J.), « Application dans le temps des évolutions issues de la loi du 15 août 2014 », AJ Pénal, 2015, p. 491 LIENHARD (A.), « Validité du rétablissement rétroactif des règles de compétence commerciale », D., 2005, p. 146 MOLFESSIS (N.), « La sécurité juridique et la fonction normative de la loi », RTD civ., 2000, p. 670 RENAUD-DUPARC (C.), « Contrainte pénale et droit transitoire », AJ Pénal, 2015, p. 418