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CABINET
GEORGES SIMOENS
ET ASSOCIES
Lille - Dunkerque

Droit social
Droit économique

LA NEBULOSITE
JURIDIQUE
ET
SOCIALE
Ce document est la propriété exclusive du Cabinet Georges Simoens et
Associés, et ne peut être copié ou divulgué sans son autorisation expresse

cabinet Georges Simoens et associés

CONSTAT
Jean-Paul DELEVOYE
(FEU) MEDIATEUR DE LA REPUBLIQUE
(Rapport annuel présenté le 21 mars 2011)

Le médiateur de la République déplore « l’empilement législatif » et
la « profusion réglementaire » qui « opacifient l’accès des citoyens à
l’information et compliquent la tâche des exécutants ».

« L’instabilité juridique entraîne l’insécurité juridique, qui est la
porte ouverte aux comportements administratifs inappropriés ».

« Pour autant, les réformes se font mais trop vite et sans que les
dommages collatéraux en soient suffisamment mesurés ».


LA HIERARCHIE DES TEXTES

Cabinet Georges SIMOENS et associés

Dispositions internationales

Jurisprudence européenne

Lois et dispositions réglementaires

Circulaires
Jurisprudence
Conventions collectives

Accords collectifs

Usages

Règlement Intérieur

Contrat de travail
Notes de service

Cabinet Georges SIMOENS et associés

DES TEXTES PARFOIS « DIFFICILES »
MEME AU STADE DE LEURS FONDS BAPTISMAUX!

Par exemple :
Rapport du CREST (Comité d’Expertise sur le Suivi des Risques Psychosociaux) à
Monsieur Xavier BERTRAND, Ministre du Travail, pour la mise en place des indicateurs
nationaux pour suivre six types de risques psychosociaux :

… Exigences émotionnelles :

La notion d’exigence émotionnelle est utile pour mesurer le coût pour la santé du « travail
émotionnel » lequel, selon le rapport, « consiste dans l’interaction avec les bénéficiaires
du travail, à maîtriser et façonner ses propres émotions, afin de maîtriser et façonner les
émotions des bénéficiaires du travail ».


LE CONTRAT NOUVELLES EMBAUCHES
MORT ET ENTERRE
(communiqué relatif à l'arrêt n° 1210 du 1erjuillet 2008 de la chambre sociale)

« Le dispositif du contrat nouvelles embauches (CNE ) est supprimé depuis le 27 juin 2008 (loi 2008-596 du 25 juin 2008, art. 9, JO du
26).

Aucun nouveau contrat de ce type ne peut plus être conclu.

Tous les CNE en cours à la date du 26 juin sont requalifiés en contrat à durée indéterminée de droit commun.

L'employeur qui rompt un CNE est tenu par la procédure de droit commun et il doit motiver le licenciement.

La Cour de cassation indique que la période de 2 ans durant laquelle l'employeur pouvait mettre fin au CNE sans motif n'est pas valable.
Un licenciement de ce type s'avère sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 1er juillet 2008, n 07-44124).

Reste la question de la validité des licenciements des salariés en CNE, intervenus dans les 2 premières années du contrat, en appliquant
la procédure dérogatoire alors en vigueur. Cette possibilité ayant été désavouée, ces salariés pourraient contester, aujourd'hui, les
conditions de la rupture de leur contrat et demander à être indemnisés ».

Loi 2008-596 du 25 juin 2008, JO du 26 ; cass. soc. 1er juillet 2008, n 07-44124 ; communiqué relatif à l'arrêt n 1210 du 1erjuillet
2008 de la chambre sociale


RETROACTIVITE DE LA JURISPRUDENCE
(Source WIKIPEDIA)

« En principe, en droit français, tout changement de jurisprudence a un caractère rétroactif, car la
jurisprudence est censée refléter un état du droit qui a toujours existé et être simplement récognitive (par
lequel on reconnaît l’existence d’une obligation ou d’un droit …) : les nouvelles interprétations et règles
jurisprudentielles s’appliquent donc normalement à tous les litiges, même nés avant qu’elles aient été
dégagées par le juge.

Cependant, la Cour de cassation et le Conseil d’État, à la suite de la CJCE et d'autres cours suprêmes
étrangères, se sont interrogés sur les modulations à apporter à ce principe.

Un rapport sur les revirements de jurisprudence a ainsi été préparé en 2004 à la demande du premier
président de la Cour de cassation et a eu depuis lors de nombreux échos .

La Cour de cassation a mis en œuvre la notion de revirement de jurisprudence pour l'avenir dans un arrêt du
21 décembre 2006 où il s'agissait d'éviter qu'un justiciable soit privé d'accès au juge et donc d'un procès
équitable, au sens de l'article 6 1 de la convention européenne des droit de l’homme après un revirement de
jurisprudence et un arrêt du 8 juillet 2004 la 2e chambre civile).


De même, depuis sa décision du 16 juillet 2007 , le Conseil d‘’Etat se reconnaît explicitement la possibilité de
limiter l’effet rétroactif d’un important changement de jurisprudence.

Sans revenir de façon générale sur le principe de l’application à tous les litiges d’une nouvelle jurisprudence,
le Conseil d’État estime toutefois qu’il peut être nécessaire d’y déroger lorsque le changement de
jurisprudence concerne l’existence et les modalités d’exercice des recours juridictionnels eux-mêmes.

D’une part, en effet, un changement de jurisprudence ne doit pas porter rétroactivement atteinte au droit
fondamental qu’est le droit au recours ; d’autre part, et à l’inverse, il ne doit pas se faire au détriment de la
sécurité juridique, par exemple par une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours.

Par ailleurs, les juges suprêmes disposent depuis longtemps de certaines techniques pour éviter des
revirements de jurisprudence trop violents. Ils peuvent ainsi laisser entendre qu'une question est à l'étude
(rapports divers) ou laisser apparaître des signes précurseurs d'une évolution jurisprudentielle (rédaction de
certains attendus par exemple).

Ils peuvent aussi effectuer certains revirements ou évolutions importantes de la jurisprudence lors d'arrêts de
rejet.

Mais s'il y a évolution de la jurisprudence et parfois revirement, c'est parce qu'a priori la nouvelle
jurisprudence est meilleure que la précédente, plus adaptée aux circonstances de fait et de droit de l'époque.

On ne peut éviter ces évolutions, sauf à tomber dans un droit figé et inadapté ».


LA CLAUSE DE MOBILITE

Définition de la zone géographique, une règle rétroactive ?
(Source RF Social)

Depuis le mois de juin 2006, les employeurs savent qu'ils doivent définir
précisément dans une clause de mobilité sa zone géographique d'application, faute de
quoi, celle-ci est nulle, autrement dit, inapplicable (cass. soc. 7 juin 2006).

En conséquence, doivent-ils corriger les clauses rédigées antérieurement à cette date
pour continuer à les mettre en œuvre ? La réponse est positive pour certains juges du
fond (cass. soc. 17 septembre 2008).

En tout état de cause, l'employeur, qui voudrait mettre à jour les clauses de mobilité
de ses salariés, devrait obtenir leur accord préalable car il modifierait ainsi leur
contrat de travail.


LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE
La clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire, appelée indemnité de
non-concurrence (versement par l’employeur d’une indemnité en contrepartie de l’interdiction de
concurrence).

Attention… L’obligation d’assortir la clause de non-concurrence d’une contrepartie résulte d’un
arrêt de la Cour de cassation du 10.07.2002. Cette obligation est applicable rétroactivement aux
clauses signées avant cette date (cass. soc. 17 décembre 2004).

Selon l’administration, un employeur ne peut pas maintenir une clause de non-concurrence en
ajoutant unilatéralement au contrat de travail un avenant relatif à la contrepartie financière. L’ajout
d’une telle contrepartie constitue en effet une modification du contrat de travail, qui doit être
soumise à l’accord préalable du salarié concerné (réponse. Le Nay, JO 16 mars 2004, AN questions.
p. 2016).

Dans le cas où la clause de non-concurrence ne comporte pas de contrepartie financière, la clause est
nulle. Le salarié a aussi la possibilité de saisir le juge des référés pour qu’il déclare que cette clause
lui est inopposable (cass. soc. 25 mai 2005).


L’AMIANTE, OBLIGATION DE SECURITE DE RESULTAT,
FAUTE INEXCUSABLE …
En vertu du contrat de travail le liant au salarié, l’employeur est tenu, envers celui-ci, d’une obligation
de sécurité de résultat. Cette obligation s’applique quel que soit le lieu où travaille le salarié. Si celui-
ci est affecté dans une autre entreprise, l’employeur est tenu de se renseigner auprès de cette entreprise
des risques auxquels pourrait être exposé le salarié (cass. civ., 2e ch., 8 novembre 2007).

Un manquement à l’obligation de sécurité de résultat constitue, dans certaines conditions, une faute
inexcusable.

Le manquement à l’obligation de sécurité de résultat a le caractère d’une faute inexcusable lorsque
l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas
pris les mesures nécessaires pour l’en préserver (cass. soc. 28 février 2002 ; cass. ass. plén. 24 juin
2005, n 03-30038 ; cass. soc. 10 septembre 2009).
Le simple fait pour l’employeur de ne pas respecter certaines règles générales de sécurité suffit à
établir qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour préserver un salarié du danger.


L’INVALIDITE (1)
Cass. soc. 25/01/2011 :

Jusqu’à cet arrêt, lorsque le salarié était reconnu invalide 2ème catégorie (incapacité
d’exercer une activité professionnelle quelconque) il semblait admis que
l’employeur puisse attendre que le salarié lui réclame l’organisation d’une visite de
reprise en manifestant sa volonté de reprendre le travail.

En 2008 (Cass. soc. 09/07/2008), la Cour retenait que le classement en invalidité
2ème catégorie par la Sécurité sociale était sans incidence sur l’obligation de
reclassement du salarié inapte qui incombe à l’employeur.

En 2009 (Cass. soc. 28/10/2009), elle considérait que l’employeur, informé du
classement d’un salarié en invalidité n’avait pas à prendre l’initiative d’organiser la
visite de reprise tant que le salarié ne se présentait pas au travail ou qu’il ne lui en
faisait pas la demande en précisant se tenir à sa disposition.


L’INVALIDITE (2)

En 2010 (Cass. soc. 06/10/2010), cette même Cour précisait qu’au cours de la
suspension du contrat de travail, l’employeur n’était pas tenu de faire constater
l’inaptitude du salarié.

En 2011 (Cass. soc. 25/01/2011), elle a considéré que

« dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité
deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il
appartient à celui-ci de prendre l’initiative de faire procéder à une visite de reprise,
laquelle met fin à la suspension du contrat de travail ».

Tout retard donnera lieu à des dommages et intérêts …


OBLIGATION GENERALE
DE PREVENTION DE L’EMPLOYEUR
Toute entreprise prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et
protéger la santé physique et mentale des salariés.

Pour cela, l’Employeur doit mettre en place des actions de prévention des
risques professionnels

Désormais, il devra également mettre en place des actions de prévention de la
pénibilité au travail

Le CHSCT analyse donc les risques professionnels dans l’entreprise
mais analysera également l’exposition des salariés à des facteurs de
pénibilité


TENIR UNE FICHE INDIVIDUELLE D’EXPOSITION
-Pour toutes les entreprises

-Pour les salariés qui travaillent dans des conditions pénibles, exposés à un ou plusieurs facteurs de risques
professionnels liés:
- à des contraintes physiques marquées
- manutentions manuelles (toute opération de transport ou de soutien d’une charge, dont le
levage, la pose, la poussée, la traction, le port ou le déplacement qui exige l’effort physique)
-Postures pénibles
-Vibrations mécaniques
- à un environnement physique agressif
- Les agents chimiques dangereux y compris les poussières et les fumées
- Les activités exercées en milieu hyperbare (immersion ou caisson à air comprimé)
- Les températures extrêmes
- à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et
irréversibles sur la santé
- travail de nuit ou en équipes successives alternantes
-Le travail répétitif caractérisé par la répétition d'un même geste, à une cadence contrainte,
imposée ou non par le déplacement automatique d'une pièce ou par la rémunération à la pièce,
avec un temps de cycle défini.

CHAMP D’APPLICATION LARGE

Le contenu de la fiche

- Les conditions de pénibilité auxquelles le salarié est exposé
- La période d’exposition
- Les mesures de prévention mises en œuvre pour faire disparaitre le risque ou
en réduire les conséquences

Transmission de la fiche à la Médecine du travail dans tous les cas

Transmissions également au salarié dans les cas suivants:

-lorsqu’il part de la société
-En cas d’arrêt de travail excédant une certaine durée ( a définir par décret)
-En cas de déclaration de maladie professionnelle


ACCORD COLLECTIF OU, A DEFAUT, PLAN D’ACTION
Au 1er janvier 2012

Certaines entreprises devront négocier un accord collectif, ou à défaut, un plan d’action relatif
à la prévention de la pénibilité:

- cela concerne les entreprises d’au moins 50 salariés ou qui appartiennent à un
groupe d’au moins 50 personnes

A défaut de mise en place d’un accord collectif ou d’un plan d’action:

Pénalité d’1% de la masse salariale

Exception: dans le cas d’un accord de branche étendu applicable dans une entreprise
employant 50 à moins de 300 salariés, cette entreprise est dispensée de négocier un accord


Dispositif de branche relatif à la pénibilité

-Les branches peuvent conclure jusqu’au 31 décembre 2013 des accords
mettant en place des mesures d’allégement ou de compensation de la
charge de travail des salariés qui travaillent dans des conditions pénibles (
passage à temps partiel, mission de tutorat ….)

- ces mesures s’adressent aux salariés exposés pendant une durée
minimale (à définir par décret) à l’un des facteurs de risques
professionnels et qui ont cumulé, pendant une autre durée définie,
l’exposition à deux facteurs de risques.

- le financement serait réalisé par les entreprises de la branche concernée
mais une entreprise qui aurait mis en place ses propres mesures
d’allégement serait dispenséesde financement


DE PLUS EN PLUS DE SANCTIONS FINANCIERES

Rappelons le plan Séniors.

Nous venons de voir la sanction de l’absence ou de l’insuffisance de l’accord
ou du plan sur la pénibilité.

En 2012, les employeurs d’au moins 50 salariés qui ne seront couverts ni par
un accord sur l’égalité professionnelle, ni par un plan d’action en faveur de
l’égalité hommes-femmes, subiront une pénalité financière égale à 1% de la
masse salariale (art L 2242-5-1 code du travail).


LES AVANTAGES CATEGORIELS (1)

Cass. soc. 01/07/2009

Cass.soc.08/06/2011 (1er arrêt : prime d’ancienneté des assimilés
cadres réclamée par un cadre – 2ème arrêt : indemnités de préavis et de
licenciement des cadres réclamés par un employé ) :

« La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-
même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de
traitement, résultant d’un accord collectif, entre les salariés placés
dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence
devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler
concrètement la réalité et la pertinence ».


LES AVANTAGES CATEGORIELS (2)

La stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de
traitement sur l’appartenance à une catégorie professionnelle est
considérée comme justifiée par une raison objective

« dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but
de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés
relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions
d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de
rémunération ».


LE MODE DE COMPARAISON DES STATUTS
Cour de cassation – Rapport d’activité pour 2008 :

Contrairement à la discrimination, « la preuve d’un traitement inégalitaire est
nécessairement une preuve par comparaison. Elle suppose toujours la mise en
parallèle de la situation de celui qui invoque l’inégalité de traitement avec la
situation d’autres salariés auxquels il entend se comparer … Elle suppose
donc toujours qu’une comparaison puisse être faite entre deux personnes au
moins … ».

MAIS
Cass. soc. 23/03/2011 : « Lorsque la différence de traitement entre des salariés
placés dans une situation identique au regard de l’avantage considéré résulte
des termes mêmes de l’accord collectif, il y a lieu de faire application du
principe d’égalité de traitement sans recourir nécessairement à une
comparaison entre salariés de l’entreprise effectuant le même travail ou un
travail de valeur égale ».


LE FORFAIT JOURS

MORT ET ENTERRE AUSSI?


Un point sur le forfait jours
Le cadre juridique
-Un cadre juridique strict: un accord collectif ( ou à défaut de branche
d’application directe) + une clause contractuelle

-L’accord collectif doit prévoir au minimum:
- les catégories de salariés susceptibles de signer une convention de
forfait jours
- la durée annuelle à partir de laquelle le forfait est établi: 218 jours
au maximum
-Plus généralement, les caractéristiques principales de la convention
-Le nombre de jours susceptibles d’être rachetés

- Le contrat de travail reprend ces différents éléments
Le comité d’entreprise doit être consulté chaque année sur l’aménagement du temps
de travail sous forme de forfait ainsi que les modalités de suivi de la charge de travail
des salariés concernés


-Les salariés concernés:

- les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du
temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif
applicable dans le service, l’équipe ou l’atelier auquel ils sont intégrés

-Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut pas être prédéterminée et qui
disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour
l’exercice de leurs responsabilités

-Les salariés concernés doivent travailler un nombre de jours dans l’année, sans
autre contrainte au niveau du temps de travail, excepté le respect des repos
quotidien (11 heures) et hebdomadaire ( 24 heures)

Un salarié en forfait jours peut donc travailler 13 heures par
jour…. Ou non….

… Tant qu’il réalise les missions pour lesquelles il a été engagé


En accord avec son Employeur, il peut racheter des jours de repos.

Il s’agira alors de jours travaillés au-delà des 218 jours prévus initialement.

Ces jours seront donc majorés

A défaut de précision dans l’accord collectif, il pourra
travailler jusqu’à 235 jours, la majoration étant alors de 10%

L’accord collectif peut même fixer une limite au-delà de 235
jours à partir du moment où le salarié continue de bénéficier
de 5 semaines de congés payés, du 1er mai chômé et du
repos dominical ( jusqu’à 281 jours)


Au vu de ces libertés, doit être organisé un entretien individuel pour discuter avec
chaque salarié:

 de sa charge de travail

De l’organisation du travail dans l’entreprise

De l’articulation vie professionnelle et vie personnelle


C’est également sur la base de ces dispositions que le Comité Européen des Droits
Sociaux (CEDS) a estimé dans son rapport que le forfait jours n’était pas
compatible avec la charte européenne, estimant que la durée hebdomadaire de
travail peut être excessive et que les conventions collectives peuvent ne pas prévoir
une durée maximale, quotidienne ou hebdomadaire

ATTENTION CAR:

-La charte européenne a valeur de traité international
-Le CEDS ne peut prononcer de sanctions mais la cour de
cassation peut valider ces conclusions.
 dans ce cas, possibilité de demande de rappel de
salaires sur 5 ans ( le salarié doit juste apporter un
commencement de preuve de la réalisation des heures
supplémentaires, à l’employeur de prouver le contraire)


A ne pas oublier:

- Le Conseil constitutionnel a validé par deux fois la constitutionnalité du forfait
jours

-Depuis la loi de 2008, les syndicats ont les cartes en main pour négocier un
accord collectif, cadre juridique « de principe » désormais.

-Lorsque le CEDS estime que: « les garanties juridiques offertes par le système
des conventions collectives ne sont pas suffisantes »

ce dernier n’estime t-il pas simplement que c’est au syndicat de négocier (voire
de mieux négocier) des mesures et un temps de travail maximal plus raisonnable
au regard du droit communautaire? Est –ce réellement le cadre légal qui doit être
remis en cause?


LE PREJUDICE D’ANXIETE
Cass. soc. 11/05/2010

Les salariés qui ont travaillé dans un des établissements figurant sur une des listes
d’activités susceptibles d’entraîner une exposition à l’amiante pendant une période
où celle-ci, ou des matériaux contenant de l’amiante, y étaient fabriqués ou traités
peuvent se trouver dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de
déclaration d’une maladie liée à l’amiante à tout moment.

Ces salariés sont amenés à subir des contrôles et examens
réguliers pouvant réactiver cette angoisse. Ils sont dans cette
situation par le fait de l’employeur. Un préjudice spécifique
d’anxiété peut donc être caractérisé, que l’employeur doit réparer.

En revanche, le salarié qui présente sa démission et bénéficie de l’ACAATA ne
peut pas obtenir de l’employeur fautif que celui-ci répare la perte de revenus
résultant de la mise en œuvre du dispositif légal de préretraite amiante.
L’employeur ne peut pas, dans ce cas, voir sa responsabilité civile de droit
commun mise en cause.


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