MAVERICK ET ABUS
DE POSITION DOMINANTE
26 mars 2015 I Free, Paris
Maxime Lombardini
Directeur général d'Iliad
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Étienne Pfister
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Olivier Fréget
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L’ENTRÉE D’UN MAVERICK SUR LE MARCHÉ
FRANÇAIS DES TÉLÉCOMS

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Conférence Maverick abus_de_position_dominante_26mars2015

  1. 1. MAVERICK ET ABUS DE POSITION DOMINANTE 26 mars 2015 I Free, Paris Maxime Lombardini Directeur général d'Iliad A u début des années 2000, le marché français des télécoms était dominé par un acteur ultrapuissant. Aujourd’hui s’y affrontent quatre acteurs en bonne santé globa- lement, même si l’un d’entre eux l’est moins, essentiellement en raison du choix il y a dix ans d’abandonner le marché de la téléphonie fixe). La couverture mobile, notamment pour la 4G, est bonne en France : les obliga- tions de couverture sont élevées, les prix assez bas. La pénétration du numérique est très bonne alors qu’In- ternet suscitait à l’origine plutôt de la méfiance. Ce succès est dû à une régulation volontariste et à la présence d’un maverick qui a essayé de se poser de manière agressive en termes de prix et de simplicité des offres : Free a aujourd’hui 16 millions de clients avec seulement quatre offres. Free a réalisé des investissements progressivement : l’entreprise a commencé avec des offres de gros, et puis a rapidement construit son réseau, travail qui continue aujourd’hui, notamment avec la fibre. L’obtention de la quatrième licence télécom était vitale au vu de la nécessité d’une intégration des offres fixe-mobile. Les bénéfices de la concurrence sur le marché mobile en ont été très importants. Il y a trois ans, certains économistes prévoyaient un effondrement des investissements en raison de l’entrée d’un nouvel opéra- teur. Cela ne s’est pas produit, l’inves- tissement est au plus haut. Si la 4G s’est développée aussi vite (70 % de la population couverte en dix-huit mois), c’est grâce à la concurrence induite par ce changement. Par ailleurs, l’emploi direct dans le secteur est stabilisé depuis 2009. Le marché a toujours besoin d’être accompagné, surtout en cette période où la migration vers la fibre nécessite beaucoup d’investissements. Toute- fois, ça n’est pas un problème d’argent pour les opérateurs : le cash flow pour investir est là. Il n’est pas nécessaire d’augmenter les prix. Il faut en revanche rééquilibrer les portefeuilles de fréquences basses, qui sont déséquili- brés. Les trois concurrents « historiques » disposent de portefeuilles de fréquences importants, acquises à l’abri de la concurrence (c’est à partir de l’attribution des licences 3G que l’État a fait payer les licences) jusqu’en 2010. Les quinze dernières années sont marquées par la réussite de l’ou- verture à la concurrence, mais il faut rester vigilant car le retour en arrière peut être rapide. PRÉSENTATIONS ET PHOTOS CONSULTABLES SUR LE SITE DE LA REVUE CONCURRENCES (SÉMINAIRES > 26 MARS 2015) L’ENTRÉE D’UN MAVERICK SUR LE MARCHÉ FRANÇAIS DES TÉLÉCOMS LESQUINZEDERNIÈRESANNÉES SONTMARQUÉESPARLARÉUSSITE DEL’OUVERTUREÀLACONCURRENCE, MAISILFAUTRESTERVIGILANTCAR LERETOURENARRIÈREPEUTÊTRE RAPIDE“
  2. 2. PRÉSENTATIONS ET PHOTOS CONSULTABLES SUR LE SITE DE LA REVUE CONCURRENCES (SÉMINAIRES > 26 MARS 2015) Étienne Pfister Chef économiste de l'Autorité de la concurrence L e concept de maverick (ou de franc-tireur) a d’abord été exploré en droit des concen- trations. Les Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence sur le contrôle des concentrations font référence à deux reprises à ce concept. D’une part, le maverick fait échec à la coordination tacite entre acteurs. D’autre part, certains opéra- teurs, même de petite taille, peuvent jouer un rôle essentiel dans le maintien et l’animation de la concurrence : même avec une faible part de marché, l’influence d’un acteur sur la concur- rence peut être forte. Ainsi, le rachat d’une entreprise disposant de faibles parts de marché peut avoir un impact réel sur la concurrence si cette cible joue un rôle important dans l’anima- tion de la concurrence sur le marché concerné. À l’inverse, des opérations peuvent être plus facilement accep- tées si un maverick est présent sur le marché. La définition du maverick se fonde principalement sur son agressivité commerciale. En premier lieu, l’entre- prise doit avoir manifesté sa volonté de développer ses parts de marché, par exemple en menant une stratégie de prix bas sur le long terme, et pas seulement à court terme lors d’opéra- tions commerciales isolées, matière première), ou en proposant de nouveaux services ou un nouveau modèle économique. En second lieu, le maverick doit pouvoir déployer cette agressivité sur une part de marché suffisamment importante. En résumé, un maverick doit avoir une place sur le marché forte ou appelée à se déve- lopper, et une stratégie commerciale agressive. Le plus souvent, la présence d’un maverick sur un marché s’analyse en le comparant aux acteurs en place, révélant ainsi fréquemment la relative inertie de ces derniers. Par définition, un maverick remet en cause et bouleverse de manière significative la coordination tacite entre les acteurs en place, et donc une possible position dominante collective. Quid d’une éventuelle position domi- nante individuelle ? Il est important, lorsque l’on appréhende la pression concurrentielle exercée par un maverick, d’évaluer sa capacité à se développer : toute entreprise dyna- mique n’est pas nécessairement à même de concurrencer à suffisam- ment court terme des entreprises bien établies. Enfin, si l’on admet que les grandes entreprises, dont les coûts sont fréquemment plus faibles, peuvent plus facilement mettre en œuvre des stratégies de prix agres- sives, force est alors de considérer que l’entrée d’un maverick agressif sur le marché trahit le pouvoir de marché des grandes entreprises présentes, dont les prix sont significativement supérieurs à leurs coûts. Le dommage causé par un abus de position dominante est évalué en comparant la situation issue des pratiques à celle qui eût prévalu en leur absence. Dès lors, la présence d’un maverick ayant un effet particu- lièrement bénéfique pour la concur- rence, son éviction constitue un facteur aggravant du dommage. Mais la notion de maverick a-t-elle une pertinence pour la qualification même d’abus de position dominante ? Elle peut être utile pour la hiérarchisation des dossiers. En revanche, lorsque le test du concurrent aussi efficace est appliqué, une difficulté survient : souvent, comme il n’est pas encore suffisamment développé, le maverick peine à être aussi efficace que le dominant. La Communication de la Commission sur l’application de l’ar- ticle 82 aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes précise donc que, dans certains cas, il faut déterminer si un concurrent aujourd’hui moins efficace pourrait, au terme de sa croissance potentielle, devenir plus efficace. Toutefois la juris- prudence sur ce point est mince. MAVERICK : CONCEPT ET UTILITÉ DE LA NOTION L’ENTRÉED’UNMAVERICK AGRESSIFSURLEMARCHÉ TRAHITFRÉQUEMMENTLE MANQUEDEDYNAMISMEDES ENTREPRISESPRÉSENTES“
  3. 3. PRÉSENTATIONS ET PHOTOS CONSULTABLES SUR LE SITE DE LA REVUE CONCURRENCES (SÉMINAIRES > 26 MARS 2015) Olivier Fréget Avocat associé, Cabinet Fréget – Tasso de Panafieu L a légitimité du droit de la concurrence repose sur la conviction que le marché permet une meilleure satisfaction des besoins des consommateurs et alloca- tion des ressources que la planification car il est « plastique » voire même que toute régulation a priori qui prétendrait en restaurer le fonctionnement. Cette plasticité et capacité continuelles de s’adapter exigent l’apparition de nouveaux entrants qui viennent remettre en cause « l’ordre établi ». Sauvegarder le potentiel de perturba- tion, de disruption sur le marché de ces acteurs lorsqu’il est mis en cause par des comportements collectifs (oligo- poles exerçant une position dominante collective) ou individuels est ainsi fondamental. Certes, on entend souvent dire que le droit de la concur- rence ne doit pas protéger les concur- rents, mais la concurrence elle-même. Dans la perspective d’un droit de la concurrence modernisé, le maverick est cependant le « bon » concurrent à sauvegarder lorsqu’il est en butte à des comportements abusifs. Si rien n’est fait pour protéger les contestataires, alors il faudra par la suite réguler davan- tage et faire intervenir la puissance publique pour rétablir la concurrence sur le marché avec plus de risques encore sur le fonctionnement même de la concurrence. Même si d’ailleurs un maverick échoue, il a pu jouer un rôle dans l’établissement de conditions meilleures de concurrence sur un marché : il peut avoir apporté de l’information sur le marché, notamment sur la possibilité de développer un autre modèle économique sur ce marché, ou sur les coûts du dominant. Ne pas sauvegarder un maverick au prétexte qu’une « bonne rivalité » sur le marché bénéficie au consommateur peut ainsi finalement revenir à prendre le risque de laisser subsister des structures de coûts inefficientes… qui lui seront défavorables. La question se pose néanmoins de savoir comment on peut sauvegarder les mave- ricks et quel test permet de le faire sans priver les entreprises dominantes de leur droit de s’adapter. L’innovation peut venir des entreprises dominantes et il ne s’agit pas de choisir l’un contre l’autre mais que les deux puissent exprimer leur potentiel. Face aux nouveaux entrants, les entre- prises dominantes ne sont pas de cette seule circonstance privée en effet de tout droit de réaction ! Outre le respect de leurs droits procéduraux en cas de mise en cause, elles ont le droit de préparer et de s’adapter à la situation créée par le nouvel entrant, par la qualité de leurs produits, défendre leur image si elle est mise en cause, utiliser leurs capacités marketing... Les mavericks sont nécessairement la cible potentielle de nombreux comporte- ments d’éviction : pratiques non tarifaires (préemption de leurs capacités d’appro- visionnements, etc.), capture réglemen- taire, édiction de barrières à l’entrée au moyen de lobbying que l’on ne saurait toutes analyser dans le cadre de cette conférence. Il nous semble que les pratiques tarifaires sont les plus intéres- santes à envisager, c’est-à-dire, soit lorsque l’entreprise dominante s’auto- applique des conditions différentes de celles qu’elle applique à ses concurrents, soit lorsqu’elle consent à un sacrifice de ses profits pour « priver d’air » son jeune concurrent. Faire alors la distinction entre l’adaptation normale par une baisse de prix légitime provoqué par une entrée et une baisse de prix visant à évincer peut être une tâche délicate. Schématiquement, la Communication de la Commission sur ses priorités en matière d’abus d’éviction fournit à cet égard trois tests possibles. Tout d’abord deux tests de prédation « en dessous des coûts » : celui du concurrent hypo- thétique aussi efficace (on s’intéresse là avant tout à la cohérence du comporte- ment de l’entreprise dominante lorsqu’elle ouvre son réseau à de nouveaux entrants. On cherche à savoir si l’entreprise couvre tous ses coûts en prenant en compte ceux qu’elle impose à ses concurrents et celui du concurrent hypothétique raisonnablement aussi efficace. Ce second test est plus compliqué à mettre en œuvre : on iden- tifie les économies d’échelle et autres avantages procurés par la position dominante (ce qui requiert habituellement qu’une régulation sectorielle fournisse à travers un comptabilité réglementaire et des modèles de coûts des informations opposables à l’entreprise dominante). Ce dernier test permet notamment permet d’accorder une relative protection à des concurrents temporairement moins effi- caces que l’entreprise dominante. Le troisième test mesure les éventuels sacrifices de profit consentis par les entreprises dominantes : on examine la rationalité de leur comportement pour vérifier s’il n’y pas de prédation « au-dessus des coûts ». Il requiert des situations dans lesquelles l’entreprise a une alternative, par exemple, celle de vendre sur un marché autre que le marché où le maverick entre avec un profit supérieur. Elle préfère alors néan- moins renoncer à ses profits sur cet autre marché pour faire des pertes relatives sur celui où la concurrence s’intensifie afin d’évincer un concurrent agressif mais plus fragile qu’elle. Dans ces trois tests, la rentabilité propre du maverick n’est pas directement prise en compte. Seuls ses coûts peuvent intervenir mais à la marge, comme approximation de ceux du dominant lorsque ceux-ci ne sont pas disponible. Cela s’explique notamment par le fait que l’objet de ces trois tests n’est d’ailleurs pas de protéger tel ou telle entreprise spécifique ou de « choisir le gagnant ». Il est de permettre l’entrée de toute entre- prise hypothétique qui serait aussi efficace que l’entreprise dominante, éventuellement après neutralisation des effets de la dominance de cette dernière. De cette manière, en comparant le comportement de l’entreprise dominante de manière théorique par rapport à ce qu’elle aurait vraisemblablement du adopter comme comportement, si elle n’était pas dominante, on peut protéger des concurrents temporairement moins efficaces de l’adaptation éventuellement brutale d’une ou des entreprises domi- nantes au changement de leur contexte, sans priver celles-ci de toute possibilité d’adaptation licite. « MAVERICK » ET ABUS DE POSITION DOMINANTE : ÉLÉMENTS DE RÉFLEXION JURIDIQUE
  4. 4. PRÉSENTATIONS ET PHOTOS CONSULTABLES SUR LE SITE DE LA REVUE CONCURRENCES (SÉMINAIRES > 26 MARS 2015) Conceptiongraphique:YvesBuliard:www.yvesbuliard.fr Benoît Durand Économiste, RBB Economics M ême s’il n’existe pas de défi- nition précise du concept de maverick dans la littérature économique, ce concept apparait lors de l’évaluation des risques de collusion sur les marchés oligopolistiques. Sur ces marchés, il existe toujours un risque de collusion, et ce risque est d’autant plus important si les acteurs sont peu nombreux. Cependant, même si ces les concurrents ne sont que deux ou trois, il n’est pas évident pour eux de se mettre d’accord sur un prix supraconcurrentiel : chaque entre- prise conserve un intérêt à se placer juste en dessous de ce prix afin de maintenir des marges élevées tout en acquérant des parts de marché supplémentaires. En outre, la collusion implique de se mettre d’accord non seulement sur une politique commune, mais aussi sur les moyens à mettre en place afin de s’assurer que tous les participants la respecte (il s’agit de décourager les comportements déviants en les détectant et en les sanctionnant). La coordination peut émerger, plus ou moins efficacement (répartition peu claire des parts de marché, détection imparfaite des entreprises déviant de l’équilibre collusif, mécanismes punitifs peu crédibles…). Certaines entreprises peuvent alors tirer profit de ces failles pour mettre en péril la collusion. C’est le cas du maverick, qui a intérêt à dévier, en cherchant une autre ligne que celle, tacite ou explicite, que la collusion incite à adopter. Le maverick est donc celui qui empêche les autres de mettre en œuvre la politique qui devrait bénéficier à tous les acteurs de la collusion. Dans la mesure où une collusion « réussie » rend possibles des prix de monopoles ou au minimum supérieurs aux prix de concurrence, l’arrivée d’un maverick sur le marché peut théoriquement avoir un impact énorme. Comment identifier un maverick ? Peu d’auteurs ont tenté de répondre à cette question. Baker a proposé trois pistes dans un article de référence publié en 2002. Est d’abord envisagée une analyse des comportements tarifaires de l’entreprise visée relativement au reste du marché (l’entreprise est-elle à l’origine de baisses de prix ? Refuse-t- elle de suivre les hausses de prix des autres acteurs, ce qui révèle un comportement tarifaire déviant?). Ensuite, une analyse des chocs peut être utile (si l’entreprise est un maverick, une variation de ses coûts aura un impact sur le prix de marché mais une variation des coûts des autres acteurs restera sans conséquence sur les prix pratiqués par le maverick). Enfin, Baker propose une identification et une évaluation des facteurs pouvant a priori expliquer le comportement d’un franc- tireur (de faibles coûts d’expansion, un excédent de capacité, la possibilité de dissimuler toute expansion de produc- tion, une vision de court terme, une part de marché faible qui incite à baisser les prix car elle induit une perte en volume faible mais laisse espérer l’acquisition de parts de marché supplémentaires). Deux méthodes sont envisageables pour éliminer un maverick : l’acquisition (une entreprise leader acquière le maverick et change sa politique tari- faire) ou l’exclusion. L’exclusion d’un maverick implique généralement une collusion tacite ou explicite entre les autres acteurs du marché, si bien qu’on peut parler d’un abus de position dominante collective. Ces pratiques abusives consistent à interdire l’accès aux entrants, ou de pousser une entreprise à sortir du marché. Un exemple en est fourni par l’affaire Cewal (1992) : des compagnies appar- tenant à une même conférence maritime (Cewal) ont mis en place une stratégie dite des « navires de combat ». Elles ont en effet programmé des navires destinés à naviguer aux mêmes dates, sur la même route et à des tarifs identiques ou plus bas que ceux prati- qués par les compagnies non membres du Cewal (les entrants). Les pertes de revenus liées à cette stratégie étaient réparti entre tous les membres du Cewal. En effet, les prix pratiqués par ces « navires de combat » étaient infé- rieurs aux tarifs habituels, ces pratiques décourageaient complètement les entrants d’entrer sur le marché en leur ôtant tout espoir de réaliser les profits espérés sur la base des tarifs de la conférence. ÉTIENNE PFISTER Il existe plusieurs types de mavericks. Certains compriment les coûts pour faire baisser les prix. D’autres intro- duisent un nouveau modèle écono- mique. Certains combinent ces deux aspects. D’autres encore s’appuient sur des infrastructures développées sur d’autres marchés pour entrer et gagner de la part de marché sur des marchés connexes. D’autres enfin profitent seulement de la libéralisation de secteurs réglementés pour entrer et conquérir de la part de marché. OLIVIER FRÉGET Le deuxième cas est-il vraiment un maverick ? N’est-ce pas simplement justement un nouvel entrant ? Les entreprises qui se renouvellent en permanence peuvent-elles rester des mavericks ? BENOÎT DURAND Tout nouvel entrant n’est pas pas forcément un maverick. Bien entendu, un nouvel entrant contribue à faire baisser les prix, mais le maverick est celui qui fait baisser les prix d’un niveau supraconcurrentiel à un niveau concur- rentiel. En pratique c’est très difficile à mesurer. ÉTIENNE PFISTER Le maverick est une entreprise entrante avec du potentiel de développement et une incitation à diminuer les prix exis- tants. Même absente à un moment donné, elle est en mesure d’entrer sur un marché si les opérateurs présents commencent à se coordonner pour augmenter les prix. « MAVERICK » ET ABUS DE POSITION DOMINANTE : UNE PERSPECTIVE ÉCONOMIQUE ILEXISTEDEUXMÉTHODES POURÉLIMINERUNMAVERICK :L’ACQUISITION (L’ENTREPRISELEADER ACQUIÈRELEMAVERICKET CHANGESAPOLITIQUE TARIFAIRE)OUL’EXCLUSION“

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