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Article G.Pezzali et T.Titone

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Article G.Pezzali et T.Titone

  1. 1. http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 RLC I 181 RLC 2494 À l’heure où se poursuivent les négociations commerciales pour l’année 2014, la présente note a pour objectif d’identi- fier les principales étapes de la négociation commerciale et les outils juridiques destinés à l’encadrer. Présentés sous un angle chronologique, les points clés de cet article permettront aux four- nisseurs, comme aux distributeurs de cerner les enjeux et risques juridiques attachés à cet évènement incontournable de la vie des entreprises. Cette note doit nécessairement prendre en compte les disposi- tions du projet de loi Hamon sur la consommation qui comporte un volet relatif aux relations industrie-commerce. Le projet de loi étant en cours d’adoption par le Parlement, ses dispositions relatives à l’encadrement des relations commerciales entre four- nisseurs et distributeurs ne s’appliqueront pas aux négociations commerciales 2014. Néanmoins, certaines évolutions envisa- gées dans ce projet de loi seront décrites ci-après afin de per- mettre au lecteur d’anticiper le cadre de ses futures relations commerciales. I. – LA PHASE PRÉPARATOIRE AUX NÉGOCIATIONS Les divergences d’intérêts entre les parties entrant en négociation commerciale conduisent à un certain nombre d’incertitudes sur la définition du cadre contractuel de cette négociation. Définies à l’article L. 441-6 du code de commerce, les conditions générales de vente (CGV) formalisent l’obligation faite au produc- teur, fournisseur ou prestataire de services d’établir un document comportant ses conditions de vente et destiné à être communiqué à tout acheteur, distributeur qui en ferait la demande. Comprenant notamment les modalités pratiques de vente, les barèmes de prix unitaires, les réductions de prix et conditions de règlements, les CGV sont définies par le Code de commerce comme le « socle de la négociation commerciale ». Le fournisseur devra s’assurer, avant toute communication, de la conformité formelle de ses CGV aux dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce (C. com., art. L. 441-6 : « (…) Elles [les CGV] comprennent : (i) les conditions de vente ; (ii) le barème des prix unitaires ; (iii) les réductions de prix ; (iv) les conditions de règlement »). Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux juridiques au cours de la négociation commerciale Par Guillaume PEZZALI Avocat associé Fidal Et Thierry TITONE( *) Avocat associé Fidal PRATIQUE Perspectives 38 Janvier - Mars Corrélativement, des conditions générales d’achat (CGA) trans- mises par l’acheteur contredisent en règle générale les CGV du fournisseur. (*) Les auteurs tiennent à remercier Maître Alexandre DIOUF (Fidal), qui a collaboré à la rédaction de cet article. De cette dualité des conditions encadrant l’opération d’achat-vente (CGA/CGV) naissent nécessairement des problématiques d’oppo- sabilité qui traduisent un rapport de force visant notamment à ga- rantir pour chacun la primauté de ses propres conditions. S’agissant de la pratique des distributeurs consistant à dénoncer les CGV du fournisseur avant le début de la négociation, la CEPC (Commission d’examen des pratiques commerciales) considère que refu- Respect de l’obligation de transparence (art. L. 441-6 C. com.) Refus de CGV avant l’ouverture de la négociation apparaît non-conforme à cette exigence (Avis CEPC, 19 décembre 2008)
  2. 2. http://lamyline.lamy.fr 182 I RLC Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux juridiques au cours de la négociation commerciale ser de partir des CGV du fournisseur pour entamer la négociation constitue une pratique abusive au regard de l’article L. 442-6, I, 4° s’il en découle une rupture brutale de relations établies entre les deux parties(Avis CEPC n° 08-06, 19 déc. 2008). Comment alors organiser chronologiquement cette phase prépa- ratoire à la négociation commerciale ? La seule référence calendaire est fixée au 1er  mars de l’année N+1 pour la conclusion de la convention récapitulative annuelle(C. com., art. L. 441-4, 3°). En guise de retroplaning, la pratique commerciale consiste à communiquer les CGV de l’année N+1, 2 mois avant la fin de l’année N. Les CGV sont ainsi adressées classiquement entre le 15 octobre et le 15 novembre et marquent le coup d’envoi des négociations. Il convient de noter qu’au-delà de l’obligation légale d’intégrer le barème des prix unitaires aux CGV, la loi ne prévoit pas d’obliga- tion de communiquer de manière anticipée le tarif par rapport à sa date d’application. Une communication d’une nouvelle grille tari- faire préalablement à la date de début des négociations pourrait s’accompagner d’une application sans autre préavis de ce tarif au titre de l’année N en cours. Quelle réponse de l’acheteur à cette communication ? Les condamnations récentes de plusieurs enseignes de la grande distribution sur le fondement du déséquilibre significatif (voir, en ce sens, dans cet article, IV, « Contrôle de l’équilibre contractuel ») conjugué à la sanction précitée de la dénonciation préalable des CGV du four- nisseur devraient amener les distributeurs à adopter une attitude résolument pragmatique dans le cadre de ces négociations 2014. Certaines enseignes ont pris le parti, cette année, de répondre à la communication des CGV par un courrier de commentaires, pré- alable aux entretiens de négociations permettant ainsi de fixer les points de discussion et de désaccord. Cette pratique constitue une prise en compte explicite du statut des CGV comme socle de la négociation commerciale tout en permettant à l’acheteur de rap- peler la faculté de négociation dont il dispose. Il pourra être dans l’intérêt du fournisseur de formaliser à son tour une réponse écrite, afin de conforter l’application de ses CGV. II. – LE DÉROULEMENT DE LA NÉGOCIATION La loi autorise les parties à déroger aux dispositions des CGV et à convenir de conditions particulières de vente (CPV) qui ne sont pas soumises à l’obligation générale de communication. Les CPV concrétisent un accord sur des concessions, assorties ou non de contreparties, portant sur des éléments pouvant viser directement le tarif des produits vendus/des services rendus, les conditions de la vente ou encore les autres avantages tarifaires consentis par le fournisseur. A. – Le tarif En ce qu’il constitue l’élément principal de l’opération d’achat/ vente, le tarif, qui est à l’initiative du seul fournisseur, est au centre du déroulement de la négociation. Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services sont librement déterminés par le libre jeu de la concurrence(C. com., art. L. 410-2). La loi LME de 2008 (L. n° 2008-776, 4 août 2008, de modernisation de l’économie) a d’ailleurs réaffirmé la substance de ce principe mettant fin à l’interdiction de discrimi- nation et en offrant désormais aux fournisseurs la possibilité de différencier sans avoir à le justifier, sous réserve toutefois de ne pas commettre de pratique abusive entre des acheteurs d’une même catégorie. Au rang de cette différenciation, le fournisseur dispose de la fa- culté de définir des tarifs catégoriels rattachés à une catégorie de clients particuliers dont le fournisseur a l’initiative lui permettant ainsi de définir à sa guise des contreparties qui justifieront l’octroi de réductions de prix complémentaires. Qu’il soit général ou catégoriel, le tarif peut être amené à évoluer en cours d’année ce qui n’exclut pas qu’au stade des négociations, les conditions de cette évolution soient d’ores et déjà convenues avec l’acheteur afin de définir les conditions dans lesquelles tout nouveau tarif pourra s’appliquer. 1) Modalités de négociation du tarif Depuis la loi LME et la fin du principe de non-discrimination, les distributeurs sont fondés à solliciter des fournisseurs une négocia- tion du tarif inclus dans leurs CGV. Cette négociation conduit parfois l’acheteur à demander au four- nisseur un « tarif individualisé ». Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e  lecture) - Précision de l’article L. 441-6 du code de commerce : « les conditions générales de vente constituent le socle « unique » de la négo- ciation commerciales ». - Calendrier imposé pour la transmission des CGV : obligation de communication trois mois avant la date butoir du 1er  mars. « Le fournisseur communique ses conditions générales de vente au distributeur au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er  mars ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation ».
  3. 3. PRATIQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 RLC I 183 Les acheteurs souhaitent en effet, par ce biais, se voir appliquer un tarif définissant un prix net (tout en diminuant voire en fai- sant disparaître les contreparties accordées par le passé). Cette négociation du tarif peut prendre la forme, notamment, d’une demande d’un prix exprimé en trois fois net ou d’une « baisse technique ». Le « 3 × net » La notion de prix trois fois net (« 3 × net ») correspond à un tarif incluant les trois niveaux existants de remises. Le tarif s’entend ain- si après incorporation des remises sur facture (1er  niveau), des ris- tournes (2e  niveau), et des autres obligations destinées à favoriser la relation commerciales (3e  niveau). Au plan commercial : L’opportunité d’une négociation en «  3 × net  » se heurtera au souhait du fournisseur d’appliquer des remises conditionnelles (de type RFA, BFA, remise de progression de chiffre d’affaires…). Celles-ci seront en tout état de cause considérées comme incondi- tionnelles dans un tarif « 3 × net » puisque d’ores et déjà prises en compte dans l’élaboration du tarif. On constate par ailleurs, que le tarif « 3 × net » sert souvent de base de négociation l’année suivante, diminuant ainsi la marge de manœuvre du fournisseur dans la détermination de son tarif. Au plan juridique : Cette pratique apparaît être en contrariété avec les règles de transparence dans la fixation du prix ainsi que dans la formalisation des factures. En effet, les règles posées par le Code de commerce en matière de facturation imposent que la facture indique, outre le prix uni- taire des produits vendus ou de services rendus, toute réduction de prix acquise à la date de la vente. Rappelons à cet égard que le défaut de conformité d’une facture fait encourir un risque pé- nal à celui qui émet la facture ainsi qu’à son destinataire (C. com., art. L. 441-3 et L. 441-4 ; en ce sens not. : Cass. crim., 28 nov. 2000, n° 00- 82.898). Les contrôles renforcés des autorités en matière de facturation doivent amener les distributeurs à une vigilance accrue sur les taux de remises accordés par les fournisseurs au titre des années précédentes, mais également sur les baisses de tarif corrélatives consenties par ces mêmes fournisseurs dans le cadre des négo- ciations en cours. Le recours à une « baisse technique » du tarif Face à des taux de remises importants, dont les contreparties réelles pourraient apparaître comme insuffisantes, certains distri- buteurs pourraient être tentés de solliciter une incorporation de tout ou partie de ces remises - devenues trop importantes - di- rectement dans le prix unitaire par l’intermédiaire d’une « baisse technique ». Cette baisse technique correspond en pratique à une baisse du tarif du fournisseur tel que figurant dans ses conditions générales de vente. Elle ne peut être réservée à un seul client sauf à prendre le risque d’être sanctionné en cas de contrôle des autorités. 2) Renégociation des prix en cours d’année : répercussion à la hausse ou à la baisse des coûts La conjoncture économique actuelle implique une vigilance accrue s’agissant de l’évolution des éléments déterminant la fixation du prix en cours d’année. Au-delà des mécanismes habituels de révision des prix convenus entre les parties permettant une indexation du prix en fonction d’éléments extérieurs aux parties, se pose la question de l’oppor- tunité de prévoir dans les CGV ou dans le contrat un mécanisme de renégociation du prix en cours d’année, au regard notamment de circonstances économiques venant bouleverser l’équilibre contractuel prévu ou augmenter de façon disproportionnée le ni- veau de risque supporté par l’une des parties. Si, en l’absence de convention, une partie ne peut modifier uni- latéralement un contrat (rejet de la révision pour imprévision), les parties peuvent en revanche convenir d’une évolution du prix initial au regard d’éléments objectifs déterminés en insérant une clause spécifique à ce sujet (pour une étude de l’impact des circons- tances économiques sur l’économie du contrat, voir not. Titone T., Cou- lon F., Dary M., Circonstances économiques et déséquilibre contractuel, JCP E 2011, 1435). La clause pourra mentionner les conditions de mise en œuvre de la révision de prix, au travers notamment d’une procédure d’information préalable assortie d’un délai d’entrée en vigueur convenu. Par ailleurs, cette anticipation peut consister, pour le fournis- seur, à préciser dans ses CGV que le prix appliqué sera celui au jour de la livraison de la marchandise et non celui courant au jour de la commande. Par ce mécanisme, le fournisseur est en mesure de tenir compte d’éventuelles fluctuations du cours des matières premières intervenues entre la commande et la livrai- son notamment pour des produits dont le prix est très volatile et d’éviter par la même tout procédé de spéculation. Le prix se- rait alors juridiquement déterminable à condition de dépendre d’éléments préalablement convenus entre les parties et exté- rieurs à leur volonté. Il semble toutefois que ces mécanismes de fixation du prix soient, pour le moment, massivement dénoncés par les distributeurs au profit d’une fixation du prix à la date de la commande.
  4. 4. http://lamyline.lamy.fr 184 I RLC Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux juridiques au cours de la négociation commerciale Intégrés dans la convention récapitulative annuelle Facturés par le distributeur TVA au taux prévu pour les services Pas intégrés dans la convention récapitulative annuelle Sauf si des opérations de coopération commerciale sont traitées sous forme de mandat Infraction au Code de commerce Requalification par le juge B. – Les autres éléments de l’opération d’achat/vente 1) Nouveaux instruments promotionnels (NIP) L’évolution progressive des outils de promotion des ventes amène à transférer l’initiative des opérations commerciales du fournis- seur vers le distributeur et a conduit à l’avènement des Nouveaux instruments promotionnels (NIP). Ces NIP développés par les en- seignes de la grande distribution recouvrent des opérations telles que le cagnottage, les bons d’achat ou encore les cartes de fidélité à l’attention du consommateur final. Au-delà de cette pratique commerciale, reste à s’entendre sur la qualification juridique de cette pratique au regard des obligations de transparence posées par l’article L. 441-7 du code de commerce relatif à la formalisation de la convention récapitulative annuelle. Cette dualité est illustrée par le présent schéma qui reprend la dis- tinction utilisée par les praticiens entre les NIP Coopération com- merciale et les NIP Mandat. Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e  lecture) Nouvel article L. 441-8 du code de commerce instaurant l’obligation d’une clause de renégociation de prix dans certains cas et sous certaines conditions : -  contrats portant sur la vente des produits figurant sur la liste spécifiquement visés par décret (notamment matières premières agricoles et alimentaires visés à l’article D. 442-9 du code de commerce (liste pouvant être complétée par décret) ; -  contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois ; -  coûts de production significativement affectés par des fluctuations des cours des matières premières agricoles et alimentaires ; -  prise en compte des fluctuations de prix des matières premières agricoles et alimentaires à la hausse comme à la baisse. Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e  lecture) Insertion dans la convention récapitulative annuelle des «  conditions dans lesquelles le fournisseur s’engage à accorder aux consommateurs, en cours d’année, des avantages promotionnels » (NIP) dans le cadre de contrats de mandat confiés au distributeur ou prestataire de services, précisant notamment le montant, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur (C. com., art. L. 441-7, I, 4°). Dès lors, il est important, au stade de la négociation, de convenir de la qualification juridique des opérations promotionnelles pouvant être mises en œuvre dans le cadre de la relation commerciale. Les modalités de rémunération de ces opérations pourront être adap- tées au mieux par les parties eu égard à la qualification donnée. Ainsi en matière de NIP Mandat, le contrôle restreint de la propor- tion entre le service rendu et la rémunération permettra plus aisé- ment de convenir d’une enveloppe globale destinée à couvrir les opérations mises en œuvre sur la période. Au contraire, les NIP Coopération commerciale nécessiteront un dé- tail plus important des prestations et de leur rémunération dans la convention récapitulative elle-même ou dans les contrats d’applica- tion conclus en cours d’année par les parties.
  5. 5. PRATIQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 RLC I 185 2) Livraison/logistique/modalités de facturation des péna- lités Dans de nombreux secteurs d’activités, les enjeux liés à la logis- tique occupent une place prépondérante dans la phase de négo- ciation. Qu’il s’agisse des contraintes liées à l’acheminement des marchandises jusqu’au point de vente, à la gestion déterminante par les distributeurs de leur stock de marchandises ou à la réparti- tion des responsabilités liées à la phase de transport, les points de négociation sont nombreux et souvent stratégiques. À ces problématiques s’ajoute celle de la rationalisation du trans- port et de la livraison en raison de l’inflation des coûts. Ainsi, des remises sur facture sont généralement accordées par les fournisseurs en contrepartie de l’engagement de commandes de gammes complètes de produits ou de livraison centralisée. Cette tendance devrait se confirmer pour 2014 et ce, en dépit de la sus- pension annoncée par le Gouvernement le 29 octobre dernier du dispositif Écotaxe (la taxe poids lourd, communément appelée Écotaxe, est une taxe supportée par les utilisateurs de poids lourds de plus de 3,5 tonnes utilisant le réseau sans péage français. L’application de cette taxe, maintes et maintes fois reportée, aurait dû avoir un impact sur le tarif des fournisseurs qui sont tenus de par la loi de prendre à leur charge le coût de cette taxe répercuté par leurs transporteurs). Parallèlement, et bien que la loi n’oblige pas les parties à en convenir, les clients des fournisseurs (en particulier la grande dis- tribution) sollicitent généralement de ces derniers un engagement sur des délais fermes de livraison accompagnés de mécanismes de pénalités en cas de non-respect desdits délais. En pratique, des litiges surviennent de plus en plus souvent au stade de la facturation des pénalités pour retard des livraisons lorsque certains clients déduisent d’office les pénalités sur le paie- ment des factures adressées par le fournisseur. Une telle pratique pourra être considérée comme abusive au sens de l’article L. 442-6, I, 8° du code de commerce si le fournisseur n’a pas été mis en mesure de constater ou le cas échéant de contester son retard (C. com., art. L. 442-6, I, 8° : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des mé- tiers (…), de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, li- quide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant »). En conséquence, fournisseur et acheteur auront intérêt, au stade même de la négociation, de convenir des modalités d’échanges d’informations sur les problématiques de livraison et, le cas échéant, de mettre en place contractuellement une procédure de vérification et de discussion des pénalités afin que ces dernières ne soient pas arbitrairement déduites d’office sans concertation préalable. C. – La situation d’échec des négociations Nous ne traiterons pas dans cette rubrique de l’ensemble du contentieux de la rupture brutale de relations commerciales éta- blies. Néanmoins, dans le cadre de la négociation, les parties peuvent se trouver en situation de blocage ou de désaccord notamment sur le tarif. Cette situation peut conduire à un déréférencement total ou partiel du fournisseur par le distributeur. Quelles sont alors les réponses juridiques susceptibles d’être ap- portées en cas d’échec de la négociation ? En premier lieu, il convient de rappeler que les parties qui s’en- gagent dans un processus de négociation ne sont pas tenues d’aboutir à un accord en vertu du principe de liberté contractuelle. Pour autant, la jurisprudence a rappelé l’application du principe de bonne foi des parties dans la tenue de la phase précontractuelle. En matière commerciale, l’article L. 442-6, I, 4° du code de com- merce se fait notamment l’écho de ce principe en sanctionnant « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ». Ainsi, la négociabilité des tarifs trouvera sa limite dans l’abus du droit de négocier et dans la soumission du partenaire à un rapport de force déséquilibré. En second lieu, dans l’hypothèse où aucun accord ne serait finale- ment trouvé entre les parties mettant ainsi fin totalement ou par- tiellement à une relation commerciale existante, l’acheteur devra s’assurer d’en informer le fournisseur par écrit en accordant à ce dernier un préavis d’une durée suffisante apprécié au regard de l’ancienneté de la relation et du champ de la rupture/déréférence- ment (C. com., art. L. 442-6, I, 5°). Il est à noter que les parties, ensemble ou individuellement, peuvent recourir à la médiation inter-entreprises (<http://www.re- dressement-productif.gouv.fr/mediation-interentreprises/accueil> pour toute information sur la médiation inter-entreprises et ses moyens de mise en œuvre) pour sortir de situations de blocage ou de litiges dans leur négociations commerciales notamment. La média- tion inter-entreprises est un dispositif gouvernemental gratuit et confidentiel d’aide aux entreprises qui rencontrent des difficultés contractuelles ou relationnelles avec leurs partenaires commer- ciaux. III. – FORMALISATION DE LA NÉGOCIATION : LA CONVENTION RÉCAPITULATIVE ANNUELLE La phase de négociation terminée, vient le temps de « fixer » le ré- sultat de la négociation entre les parties. Point de rencontre entre les CGV du fournisseur et les CGA de l’acheteur, la convention ré- capitulative annuelle doit assurer la formalisation des dispositions destinées à régir la relation commerciale. Pour rappel, cette convention récapitulative annuelle n’est obliga- toire que dans le cas d’une vente d’un bien destiné à être revendu en l’état (C. com., art. L. 441-7, I et précision par la CEPC : <http://www.eco- nomie.gouv.fr/cepc/negociation-commerciale-sur-convention-unique>). Par ailleurs, un certain nombre d’éléments doivent impérative- ment figurer dans cette convention récapitulative annuelle (C. com., art. L. 441-7, II : « Est puni d’une amende de 75 000 euros le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfai- sant aux exigences du I »).
  6. 6. http://lamyline.lamy.fr 186 I RLC Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 Relations Industrie-Commerce : synthèse des enjeux juridiques au cours de la négociation commerciale Parmi ces éléments figurent les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale (1°), les services de coo- pération commerciale (2°) ainsi que les autres obligations desti- Même si l’ensemble de ces éléments ne peuvent pas être dé- terminés au moment de la conclusion de la convention récapi- tulative annuelle (notamment les éléments de rémunération et Dans l’hypothèse où la conclusion de la convention récapitulative annuelle n’est pas exigée (voir infra), différentes situations peuvent être rencontrées par le fournisseur et l’acheteur : Dans le cas où les CGA comporteraient des stipulations ne figu- rant pas dans les CGV, ces stipulations viendraient s’appliquer en complément des CGV. En revanche, plus délicate est la situation de contradiction entre les CGV et les CGA sur tout ou partie de leurs dispositions. En pareille hypothèse, les clauses contraires s’annulent et les relations entre les parties seront alors régies par le droit commun. Le fournisseur peut aussi accepter les CGA de l’acheteur qui s’appliqueront alors dans les relations entre les par- ties. Dans ce dernier cas toutefois, une attention particulière devra être apportée aux clauses des CGA pouvant être de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des par- ties (C. com., art. L. 442-6, I, 2°). À titre d’exemple, devront être évitées, dans les CGA de l’ache- teur, toutes clauses conduisant au rejet pur et simple des CGV du vendeur. D’autre part, au-delà des produits expressément exclus de l’obli- gation de formalisation d’une convention récapitulative annuelle (selon l’article L. 441-7, I, 3°, ne relèvent pas du champ d’application de la convention récapitulative annuelle les opérations portant sur « les produits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 441-2-1 », c’est-à-dire : les fruits et légumes destinés à être vendus frais aux consommateurs [à l’excep- tion des pommes de terre de conservation], les viandes fraîches, conge- lées ou surgelées de volailles et de lapins, les œufs, les miels [C. com., nées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution (3°) (C. com., art. L. 441-7, I). d’identification des services de coopération commerciale), un calendrier impératif ressort de l’article L. 441-7, I du code de commerce. art. D. 441-2]), la fabrication par un fournisseur de produits spéci- fiques ne tombe pas dans le champ d’application de la convention récapitulative annuelle. À cet égard, la négociation des conditions d’achat/vente d’un produit vendu sous marque de distributeur peut impliquer notam- ment la mise en place d’un partenariat et, pour les deux parties, des investissements (corporels et incorporels) dont la période d’amortissement est souvent supérieure à un an. La CEPC considère, à ce titre, que la convention récapitula- tive annuelle ne constitue pas toujours une modalité adaptée à la négociation d’un tel contrat (Recomm. CEPC n° 10-01, 3 juin 2010). Les parties pourront alors préférer la conclusion d’un ac- cord cadre à durée indéterminée auquel seront adossés des accords à durée déterminée. Cet accord pourra répondre no- tamment au régime juridique des contrats de fourniture ou de façonnage. IV. – CONTRÔLE DE L’ÉQUILIBRE CONTRACTUEL L’équilibre dans les relations commerciales est, depuis 2008 et l’entrée en vigueur de la loi LME, la principale source d’insécuri- té juridique pour les parties eu égard, notamment, à la notion de « déséquilibre significatif ». Un tel déséquilibre, s’il était établi, serait de nature à engager la responsabilité de son auteur aussi bien dans la formalisation des obligations des parties que dans leur exécution. Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e  lecture) Est ajoutée l’obligation d’indiquer dans la convention récapitulative annuelle, pour ce qui concerne les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale, leur « rémunération ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rap- portent » (C. com., art. L. 441-7, I, 3°). TYPE DE CONVENTION RÉCAPITULATIVE DATE DE FORMATION Convention récapitulative 1 annuelle er mars produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. (C. com., art. L. 442-6, II, a). Contrat-cadre et contrats d'application (C. com., art. L. 442-6, II, a). Avenants
  7. 7. PRATIQUE Perspectives http://lamyline.lamy.fr Numéro 38 I Janvier - Mars 2014 RLC I 187 Dans ce souci de sécurisation juridique il est nécessaire, au stade la négociation et de la formalisation des accords, d’identifier les points sensibles et d’assurer la cohérence et l’équilibre dans les droits et obligations des parties. À cette fin, certaines décisions rendues par les juridictions en 2013 permettent de définir les éléments de compréhension de ce que recouvre la notion de « déséquilibre significatif ». Dans un arrêt en date du 4 juillet 2013, la cour d’appel de Paris a notamment eu l’occasion de confirmer la sanction d’une clause pré- voyant une évolution des tarifs à la seule initiative du distributeur et sans parallélisme entre la hausse et la baisse des tarifs (clause visée dans CA Paris, pôle 5, ch. 5, 4 juill. 2013, n° RG : 12/07651 : « Toute demande d’augmentation de tarif emporte obligation pour le fournisseur de renégo- cier le présent accord. L’augmentation de tarif demandée ne sera mise en œuvre que sous réserve de l’accord exprès et préalable du distributeur et moyennant le respect des conditions suivantes : (...). Afin d’assurer la compé- titivité de ses produits sur le marché et le pouvoir d’achat du consommateur, le fournisseur s’engage à répercuter dans son tarif, les baisses concernant les éléments constitutifs de ses prix de vente. Dans ce contexte (baisse du coût des matières premières ou de tous autres coûts supportés par le fournisseur), le fournisseur s’oblige à adresser un tarif modifié (...) »). Le déséquilibre est ici caractérisé par l’asymétrie des clauses et l’absence de négociation du contrat soumis au fournisseur (à cette occasion, la cour d’appel de Paris a pu par ailleurs considérer que l’inser- tion de telles clauses dans un contrat-type constituait à elle seule une ten- tative de soumission à un déséquilibre significatif en raison de la difficulté pour le fournisseur de négocier de telles clauses). Dans un espèce similaire, les clauses de révision de tarif exi- geaient un préavis minimum et des justifications en cas de hausse des tarifs du fournisseur tandis qu’en cas de baisse des coûts, le fournisseur pouvait dénoncer la convention, unilatéralement et à tout moment, si le fournisseur ne diminuait pas ses tarifs (CA Paris, pôle 5, ch. 4, 11 sept. 2013, n° RG : 11/17941, voir dans le même sens T. com. Lille, 7 sept 2011, n° 200905105 et T. com. Meaux, 24 janv. 2012, n° 200903295). Pour autant, par une décision remarquée du 24 septembre 2013 (T. com. Paris, 24 sept. 2013, n° 2011058615), le tribunal de commerce de Paris a débouté le ministre de l’Économie de ses demandes vi- sant à sanctionner des clauses d’un accord commercial en exigeant la preuve de l’absence de négociation des clauses et en indiquant que le déséquilibre significatif ne peut être déduit d’une évalua- tion par le juge de la justification du prix convenu (en l’espèce, les deux clauses consistaient d’une part en un une condition particulière de vente constituée par une ristourne de fin d’année inconditionnelle qui n’au- rait pas été négociée et qui aurait donc été imposée sans contrepartie, et d’autre part en l’exigence d’un paiement d’acomptes concernant des ristournes dans un délai plus court que celui de paiement des produits et avant même qu’ait été satisfaite la condition de réalisation du chiffre d’af- faires). Cette application contrastée de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce sur le déséquilibre significatif reflète les constats effec- tués lors des bilans annuels de l’Université de Montpellier et de la DGCCRF (ces bilans sont publiés sur le site de la CEPC : <http://www. economie.gouv.fr/cepc/etudes-commission-0>). Ces bilans de la jurisprudence de l’année 2012 relative aux pra- tiques restrictives de concurrence mettent en lumière un nombre conséquent de rejets d’application du déséquilibre significatif mal- gré le communiqué de presse de la DGCCRF rappelant l’impor- tance de l’action du ministre chargé de l’Économie et la nécessité de garantir une dissuasion efficace par le prononcé d’amendes civiles d’un « montant significatif » (Communiqué de presse DGCCRF, « La grande distribution : condamnation de 3 enseignes », 15 oct. 2013, <http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/dgccrf/presse/ communique/2013/grande_distribution15102013.pdf>). Le législateur a d’ailleurs pris la mesure de ces enjeux au travers du projet de loi Hamon dont l’un des objectifs annoncés est le «  rééquilibrage des relations fournisseurs-distributeurs  » auquel sont adossés de nouveaux mécanismes de sanctions tels que l’ins- tauration d’amendes administratives ou le renforcement des pou- voirs des agents de la DGCCRF et des DIRECCTE. Dans ce contexte, fournisseurs et acheteurs doivent utiliser les ou- tils juridiques mis à leur disposition afin de sécuriser leurs négo- ciations et se préparer aux prochains contrôles des autorités qui devraient s’intensifier après l’entrée en vigueur de la loi Hamon. Projet de loi Hamon (version au 16 décembre 2013 après adoption par l’Assemblée nationale en 2e  lecture) - L’article L. 441-7 du code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, prévoit la fixation des éléments devant figurer dans la convention récapitulative annuelle « selon des modalités ne traduisant pas un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». - Est ajouté que la rémunération des services rendus par le distributeur (qu’ils soient destinés à favoriser la commercialisation des pro- duits ou la relation commerciale) ainsi que les réductions de prix afférentes aux obligations destinées à favoriser la relation commerciale « ne doivent pas être manifestement disproportionnées ». Cette précision impliquerait que le déséquilibre significatif serait désormais sanctionné à la fois au titre de l’article L. 441-7 par une amende administrative et au titre de l’article L. 442-6, I, 2° par des sanctions civiles. D’autre part, dans le cadre de l’exécution de la convention récapitulative annuelle, est ajoutée l’obligation pour le distributeur ou le prestataire de services de répondre « de manière circonstanciée à toute demande écrite du fournisseur portant sur l’exécution de la convention [récapitulative] dans un délai qui ne peut dépasser un mois » ; le fournisseur ayant la possibilité de « signaler » à la DGCCRF tout défaut de réponse ou toute « mauvaise application de la convention ». (C. com., art. L. 442-6, I, 1°).

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